STS 832/2012, 31 de Octubre de 2012

1. - El Juzgado Central de instrucción número 2 instruyó sumario con el número 58/2009, por delito contra la salud pública y blanqueo de capitales contra Valentín , Apolonio , Jesús Carlos y Jose Pablo y, concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección segunda dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2011, en su Rollo de Sala 99/2008 con los siguientes hechos probados:

   "Primero.- Los procesados, Apolonio , Jose Pablo , Valentín , Jesús Carlos y otra persona (declarado en rebeldía y a quien no afecta esta calificación), que denominaremos de forma general "el tercero", mayores de edad y sin antecedentes penales junto a otros individuos cuyas identidades se ignoran, formaban una organización que se dedicaba a la introducción de cocaína en la península ibérica por medio de contenedores.

   En los últimos meses de 2007, los procesados acuerdan realizar un envío de cocaína, siendo el procesado Valentín (D.N.I. NUM000 ) el responsable de organizar todos los preparativos de la importación, en tanto que el procesado rebelde sería el encargado de preparar la recepción del contenedor que transporta la cocaína , y con tal fin facilitó los datos de la empresa "Cárnicas Pérez Guerra" C.I.F. B-32324584 , como destinataria de la mercancía, siendo socio colaborador de la mercantil citada, el hijo de los administradores de la misma el procesado Apolonio (D.N.I. NUM001 ). Los procesados escogieron esta mercantil como destinataria de la mercancía donde iba oculta la cocaína, pues al ser Argentina un país dedicado a la exportación de carne y ser desde allí donde se iba a enviar la cocaína, y el objeto social de la empresa destinataria el sacrificio y despiece de ganado y fabricación de productos cárnicos, la carga ilícita podría pasar desapercibida a los controles aduaneros y policiales.

   Segundo.- El día 30 de octubre de 2007, el tercero rebelde siguiendo un plan preconcebido se desplazó a Argentina con el fin de preparar la importación de la cocaína, saliendo el vuelo desde la ciudad de Oporto; mientras el tercero se encontraba en Argentina, el procesado Apolonio se ponía en contacto con empresas cárnicas domiciliadas en Argentina a quienes solicitaba precios de la importación, medios del transporte, y formas de hacer el pago, manifestando en todas las conversaciones mantenidas con las empresas que personas conocidas del procesado, recogerían la carga y la llevarían a puerto. Así, el día 6 de diciembre Apolonio entra en contacto con un responsable de la empresa "Rafael Alimentos" y le manifiesta que tiene intención de importar carne de ternera, pues tiene una empresa de embutidos y despiece. Durante la estancia del procesado rebelde en Argentina, las conversaciones y la coordinación entre Valentín , Apolonio y el tecero son constantes, así el día 6 de diciembre, el tercero mantiene una conversación con Apolonio , indicándole que no se olvide del número CUIT y de todo lo que es necesario para la importación; en los días siguientes a raíz de las conversaciones mantenidas con el procesado rebelde, se reúnen Apolonio y Valentín para ultimar los planes de la importación de la cocaína, y el 14 de diciembre se reúnen en la gasolinera de REPSOL de La Cañiza los procesados Valentín y Apolonio con el procesado rebelde que acababa de llegar de Buenos Aires. El procesado Apolonio al no haber llegado a ningún acuerdo con la empresa de carnes en Argentina, el día 9 de enero contacta con dos nuevas empresas argentinas, CARNES PAMPEANA y CARNICA FINESCOF, mientras tanto las reuniones y entrevistas entre los procesados son constantes, desplazándose el tercero a Portugal para inspeccionar la infraestructura existente para guardar la droga. A pesar de las numerosas llamadas y reuniones, la organización tiene problemas para encontrar una empresa a quien comprar la carne, que diera apariencia legal al transporte de la cocaína; el 24 de enero el procesado Apolonio , contacta con D. Iván , ajeno por completo a cualquier actividad ilícita, a quien comenta su interés en importar carne, que el destino sería Matosinhos (Portugal) insistiendo como en otras ocasiones que del tema del transporte e infraestructura se encargaría un familiar.

   Tercero.- En el mes de febrero, las reuniones entre los procesados se suceden pues se está demorando en demasía el transporte de la cocaína, debido a que la cuota de exportación de carne argentina es de 40.000 toneladas al mes y que Brasil ha cerrado sus fronteras. A partir de finales de febrero de 2008, el tercero entra en contacto con dos individuos de origen sudamericano, de los que se desconoce cualquier otro dato, y que van a ser los encargados de suministrar la droga, estando al corriente de toda la actividad del procesado rebelde, los procesados Valentín y Apolonio . El día 28 de marzo el tercero se reúne con Valentín en el aparcamiento del Hospital Meixoeiro de Vigo y desde allí en el vehículo SEAT LEON matricula .... WSK , se dirigen al restaurante la "CASA DO MARISCO" en donde se reúnen con Apolonio . Después de la comida ese mismo día Apolonio , entra en contacto con una persona conocida como Primitivo a quien le pide billetes de 500 euros a cambio de moneda más pequeña para llevar a Argentina y evitar que abulte y pueda pasar desapercibido. Antes de que el tercero se desplace a Argentina para coordinar el envío de la cocaína, Apolonio , Valentín y el primero de ellos se reúnen en el concejo de Meis, para comentar e intentar resolver los problemas que pudieran surgir El día 12 de abril llega a Argentina el tercero, y una vez allí entra en contacto con Apolonio a quien le dice que para hablar "QUE PASE AL DOS" adoptando en las conversaciones extremadas medidas de seguridad.

   Cuarto.- Debido a los problemas que planteaba a la organización la exportación de carne por los requisitos y cuotas que impone la Administración Argentina, los procesados de común acuerdo deciden cambiar la mercancía objeto del transporte, y Apolonio siguiendo las instrucciones del tercero, entra en comunicación con una persona de nombre Fernando a quien manifiesta que quiere importar ajos desde Argentina y que la mercancía ha de ser llevada a Matosinhos en Portugal. Durante todo el mes de abril las conversaciones mantenidas por parte de Apolonio con exportadores de ajos son constantes, manifestándoles como en ocasiones anteriores que toda la infraestructura del transporte será llevada a cabo por un pariente. El día 29 de abril Apolonio habla con D. Luis Miguel exportador de ajos argentinos llegando al acuerdo que serían 2.200 cajas de 10 kilogramos cada una siendo el total de la mercancía 22.000 kilos. Una vez concertada la operación, Apolonio se pone en comunicación con Valentín a quien le manifiesta que eso va en marcha, Al tener en marcha la importación de la mercancía lícita donde va a estar ocultada la cocaína, Apolonio llama a un número de Portugal donde habla con una persona a quien le dice que "El primero viene para principios de mes". El día 7 de mayo el procesado Valentín contacta con el procesado Jose Pablo (D.N.I.. NUM002 ), pues aquel había recibido una llamada desde Argentina del tercero, en la que le indicaba que debía mandar una persona con dinero para abonar parte de la importación, y Valentín decide que se traslade a Buenos Aires Jose Pablo , el cual no era integrante de la organización, con la finalidad de hacerle entrega de 20.000 euros al tercero. Valentín hace en la agencia de viajes Zafiro una reserva de un billete de avión Vigo-Madrid-Buenos Aires con salida el día 10 y regreso el 27 de mayo, ese mismo día Apolonio se pone en contacto con el exportador Luis Miguel preguntándole este ultimo si el puerto de destino es Leixoes en Portugal.

   Quinto.- A partir del 13 de mayo el procesado Apolonio inicia los preparativos para la recepción del contenedor que transporta la droga, oculta entre la carga lícita de ajos. El día 19 de mayo Valentín se pone en contacto con su hermano el procesado Jesús Carlos (D.N.I. NUM003 ) integrante de la organización, a quien indica que traiga el dinero pues el jueves o el viernes hay que hacer un ingreso de 10.000 euros. El día 26 de mayo Apolonio se pone en contacto con Caixa Galicia e indica al empleado que tiene que realizar una transferencia de su cuenta a Argentina al VIC BC00ARBA nº de cuenta NUM004 . El día 6 de junio el procesado Jesús Carlos siguiendo las instrucciones impartidas por su hermano Valentín lleva un pagaré a Apolonio para que realice los pagos necesarios, una vez abonados todos los gastos del transporte y de la adquisición de la mercancía, esta es embarcada en la motonave MSC de la compañía naviera Mediterránea Shipping Company en el CONTENEDOR NUM005 , desde el Puerto del Rosario, Argentina, con destino al puerto de Leixoes en Portugal. Desde la salida del barco que transporta la cocaína, las comunicaciones y las reuniones entre los procesados son constantes, así el día 17 de junio Apolonio le pide a Valentín que por qué no se hace el trasvase en su nave, y si no en Valença. En días posteriores Valentín mantiene conversaciones con personas desconocidas interesándose en alquilar alguna nave para ocultar la droga. En días previos a la llegada del contenedor, Apolonio informa a Valentín de los pormenores de la travesía diciéndole que "eso" llega el viernes, también el tercero recibe una llamada de un individuo desconocido, que le manifiesta que este tranquilo que todo va bien. El día 5 de julio de 2008 funcionarios de la Policía Judiciaria de Oporto de la Sección Regional de Investigación del Trafico de Estupefacientes, interceptaron el contenedor de los ajos y fueron intervenidos 567 kilogramos de cocaína, siendo el valor de la misma 18.711.000 euros. Los paquetes que contenían la cocaína tenían forma de paralelepípedo y presentaban unos la fotografía de un reloj como anagrama, y otros la imagen de un arma con la leyenda "James Bond". En los paquetes donde estaban los ajos aparecía el nombre de Apolonio como importador.

   Sexto.- Los procesados fueron detenidos el día 6 de julio en sus domicilios respectivos. A Apolonio en el momento de su detención le fueron intervenidos cuatro cajas de teléfonos móviles, seis cargadores de móviles y tres teléfonos, a Valentín seis teléfonos móviles, y a Jesús Carlos y Jose Pablo sendos teléfonos móviles. También les fueron intervenidos 7.845 euros a Valentín , 200 euros a Jose Pablo , 5.115 euros a Apolonio , 350 a Jesús Carlos entre los vehículos intervenidos figuran Nissan .... RYV a Valentín ; Citroën Xsara .... LTD , y Mercedes ML.320 .... BLQ a Apolonio , y BMW .... YMK a Jesús Carlos ." [sic]

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   1) Que debemos absolver y absolvemos a Valentín y a Jesús Carlos del delito de blanqueo de capitales por el que venían siendo acusados

   2) Que debemos condenar y condenamos a:

   1. Apolonio y a Valentín como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 15.500.000,00 de euros y costas proporcionales.

   2. Jesús Carlos como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 9 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 9.000.000 de euros y costas proporcionales.

   3. Jose Pablo como cómplice de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 3 años de prisión, multa de 6.000.000 de euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas proporcionales.

   Se acuerda el comiso de la droga, y demás efectos intervenidos relacionados en los hechos probados.

   Se acuerda la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas.

   Para el cumplimiento de la prisión se abonará a los condenados el tiempo sufrido de prisión provisional si no les hubiera sido abonado ya en otras responsabilidades." [sic]

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente Jesús Carlos basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , en relación a un proceso con todas las garantías.

   Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, y en concreto del derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE ..

   Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por aplicación incorrecta del art. 29 y 63 Cpenal .

   Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por haberse vulnerado lo dispuesto en el art. 23.4 LOPJ , no siendo competente la jurisdicción española para el enjuiciamiento de los presentes hechos.

   Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 369 Cpenal respecto a la existencia de organización.

5. - La representación del recurrente Valentín basa su recurso de casación en los siguientes motivos.

   Primero.- Por cauce del art. 5.4 LOPJ , se invoca infracción de precepto constitucional, en concreto el establecido en el art. 18.3 CE , en cuanto establece el derecho al secreto de las comunicaciones.

   Segundo.- Por la misma vía se invoca vulneración de lo dispuesto en el art. 23.4 LOPJ , al no ser competente la jurisdicción española para conocer de los presentes hechos.

   Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haberse denegado diligencias de prueba en defensa del acusado.

   Cuarto.- Por la misma vía, por infracción de precepto constitucional en concreto del art. 24.2 CE y del derecho a la presunción de inocencia.

6. - La representación del recurrente Jose Pablo basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE en relación al derecho a un proceso con todas las garantías.

   Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por aplicación indebida de lo dispuesto en los arts. 29 y 63 Cpenal .

7. - La representación del recurrente Apolonio basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim , por infracción del art. 24.2 CE , derecho a un procedimiento con todas las garantías y al juez ordinario predeterminado por la ley.

   Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim , por infracción del art. 24.2 CE , derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

   Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim , por infracción del art. 18.3 CE , derecho de toda persona al secreto de las comunicaciones.

   Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, así como interdicción de la indefensión y derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24 CE .

   Quinto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim , por infracción del art. 24.2 CE , derecho de toda persona a la presunción de inocencia.

   Quinto bis y sexto.- Se renuncian a la formalización del recurso por el recurrente.

   Séptimo.- Por la vía del art. 849.1 Lecrim , se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 369 bis Cpenal respecto al subtipo agravado de organización.

8. - Instruido el Ministerio fiscal se opone a la admisión de todos los motivos aducidos, que se impugnan subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 23 de octubre de 2012

Recurso de Valentín

Primero . Invocando el art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. El argumento es que el auto del juzgado que dispuso la realización de las de esta causa careció de motivación, al basarse en datos erróneos encaminados a obtener la autorización de la intervención y a radicar en Orense la competencia de la investigación. En apoyo de esta afirmación se hacen algunas referencias al contenido del oficio policial y, luego, a declaraciones de funcionarios producidas en el juicio.

Lo primero que hay que decir es que la mención de estas últimas aportaciones está aquí fuera de lugar, cuando lo legalmente debido, en el caso del Juez de Instrucción al que se dirigió inicialmente la policía, era decidir de acuerdo con lo conocido en ese momento mediante los datos suministrados.

A este propósito y como bien se sabe, abundante jurisprudencia de esta sala se ha pronunciado en el sentido de que para que pueda dictarse una resolución del género de las de que aquí se trata, es necesario partir de la sospecha fundada de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En tal sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación en curso, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por el derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable [...] Así, tales indicios han de ser entendidos como datos susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas, acerca de la existencia mínima del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, que, a tenor de los datos, sería de los considerados graves ( STC 167/2002, de 18 de diciembre ). Tales datos deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma ( STS 772/2003 ).

Examinado el oficio de solicitud de la interceptación, se comprueba que en él se parte de la información recibida de la policía portuguesa en el sentido de que un grupo de ciudadanos españoles y portugueses estaría preparando la introducción en algún punto de la península de una importante cantidad de cocaína, dentro de un contenedor. Las sospechas iniciales, se dice allí, recaían sobre Blas , que sería el encargado de gestionar la recepción del alijo, para lo que estaría en contacto con Cárnicas Pérez Guerra, que previsiblemente operaría como destinataria, para dar a aquel la cobertura propia de un envio de carne producido desde Argentina, país en el que se pensaba como lugar de partida de este último. Se ofrecían asimismo los datos de identidad de los administradores solidarios de aquella entidad y los de un socio colaborador de la misma.

La policía informaba asimismo de que Blas , meses antes, había tomado parte, en Lisboa, en la reunión de los implicados en la introducción en Portugal de 270 kilos de cocaína en un contenedor, que fue interceptado, con la detención de los responsables. También daba cuenta de que el mismo Blas , que tenía un antecedente policial datado en 1998, por tráfico de drogas y contrabando, había viajado a Argentina.

Así las cosas, resulta que el instructor pudo partir de la información, ciertamente expresiva, de la presencia de Blas en aquella reunión; dato que informaba de un transporte de droga de similares características al que se sospechaba en preparación, interceptado. A esto se unía el asimismo relevante del viaje de Blas al país de probable origen del envío, conocido exportador de carne, producto que en la hipótesis tendría que servir de cobertura, y por eso la, asimismo probable implicación de una entidad comercializadora de carne, como la de referencia.

A tenor de lo que acaba de exponerse, es claro que el reproche dirigido al oficio policial no se sostiene. Y si luego se acude al auto que dispuso las primeras interceptaciones, es de advertir que en él se discurre de manera bastante sobre los principales de aquellos datos, recogidos expresamente, con lo que la resolución aparece, en efecto, dotada también de un fundamento concreto.

Esta sala, en coincidencia con diversa jurisprudencia de amparo, ha declarado en multitud de ocasiones (por todas STS 320/2004, de 17 de marzo y las que en ella se citan) que "los autos que autorizan intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en que éstas se solicitan, de forma que es suficiente la motivación por referencia a los mismos", cuando el auto así integrado contiene los elementos necesarios para hacer posible el ulterior control de necesidad y proporcionalidad de la intervención. Si bien es cierto que, como también se ha dicho, "lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución".

Pues bien, en este caso, es claro que el Juez de Instrucción se atuvo precisamente a este deseable estándar, y no se limitó a operar por simple remisión a la solicitud policial, lo que denota una actitud reflexiva, que abunda en la seriedad con la que adoptó la medida.

En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

Segundo . Lo alegado es la vulneración de lo dispuesto en el art. 23,4 LOPJ . El argumento es que al existir un procedimiento previo en Portugal y cometido el delito en ese país, la competencia sería de sus tribunales.

Pero el examen del oficio inicial de esta causa permite comprobar que, aunque, en efecto, la noticia de delito procede de la policía portuguesa, lo cierto es que lo que se puso en conocimiento de la policía española y que, por el conducto de esta, llegó a la jurisdicción de nuestro país, es que en éste podrían hallarse en curso de realización actividades, en sí mismas penalmente relevantes, relacionadas con la importación de una gran cantidad de cocaína, en la que estarían implicados ciudadanos españoles y una empresa, también española, dedicada a la comercialización de carne, posible formal destinataria de la sustancia ilegal.

Y lo que resulta de ese oficio inicial es que, el traslado de estos datos a la policía española por parte de la portuguesa, tuvo como finalidad promover la iniciativa de esta en relación con tales actividades. Iniciativa que, efectivamente, se produjo, a cargo del juez competente, a tenor del domicilio de los supuestamente implicados y de la sede social de la entidad aludida.

Por tanto, según lo dispuesto en el art. 14,2º Lecrim , ninguna objeción cabe hacer a tal modo de proceder inicial; y lo mismo a las ulteriores actuaciones, una vez que la investigación ofreció datos sobre acciones posiblemente criminales.

Se pone en tela de juicio asimismo la competencia de la Audiencia Nacional para conocer, pero es bien sabido que las simples cuestiones de esta índole, salvo que la asunción de la competencia por un determinado órgano se hubiera producido con el propósito deliberado de sustraer a un cierto justiciable a su juez natural, que obviamente no es el caso, no afecta al derecho fundamental a la predeterminación legal del juez y no tiene, pues, alcance constitucional.

La sala de instancia ha dado, además, en la sentencia, cumplida respuesta a este reproche, en términos que no son objetables, de los que se desprende que tratándose de un tipo de delito sujeto al régimen de persecución universal, la infracción del art. 23,4 LOPJ que se alega, carece por completo de fundamento. Además, como resulta del art. 36.2,1 de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, que también se cita, cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1 (entre los que se comprenden los de esta causa), cometidos en distintos países, se considerarán delitos distintos. Y, como se ha dicho, desde el momento inicial, había datos claramente sugestivos de que en nuestro país pudiera estar desarrollándose una acción criminal, por sí misma penalmente significativa.

En consecuencia, por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Tercero . Lo aducido es la vulneración del derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa. En este caso se refiere a la solicitud de práctica de la documental consistente en dirigir un oficio a la Guardia Civil para que informase de las investigaciones llevadas a cabo por ella, que dieron como resultado la intervención de 300 kilos de cocaína en un contenedor en el puerto de Vigo, entre junio y agosto de 2007. El argumento es que, esta información tenía como finalidad verificar si la policía en su solicitud inicial había operado con datos erróneos, caso en el que debería concluirse que las interceptaciones acordadas fueron meramente prospectivas.

Pero sucede que, como ya se ha dicho, el oficio inicial ofreció datos, esencialmente los relativos a Blas , dotados de cierta concreción y lo bastante expresivos de que pudiera estar desarrollando una acción criminal, con implicación de ciudadanos españoles, actuando también en España, dirigida a la introducción de cocaína a notable escala en algún lugar de la península. Estos datos, ya se ha dicho, en la exigible consideración ex ante , por su calidad indiciaria, merecieron ser atendidos, como lo fueron. Esto basta para dotar de regularidad a la medida de que se trata.

Ahora, cuando es posible y se impone una consideración ex post , resulta que, partiendo de la ya afirmada legitimidad de las interceptaciones, ocurre que, además, las mismas dieron el resultado que consta. La consecuencia es que los datos cuya ausencia dice el recurrente le habrían causado indefensión, no eran ni son necesarios para evaluar la pertinencia de las escuchas; y de su falta de aportación no se sigue en absoluto perjuicio alguno para la materialidad del derecho de defensa del recurrente. Es por lo que el motivo es inatendible.

Cuarto . El reproche en este caso es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo. El argumento es que los agentes policiales y el instructor consideraron que la sustancia se había introducido en el contenedor en Argentina, pero luego la propia sentencia admite que probablemente lo fue en Brasil, donde el contenedor hizo escala, al haberse observado un cambio de temperatura y un precinto alterado. Se objeta que la sala habría minimizado la relevancia de este dato, considerando indiferente el lugar en el que se hubiera introducido la cocaína en el medio de transporte, a partir de una conversación entre Apolonio y Blas , en la que hablaron de que el contenedor haría escala en Brasil. Pero, se dice como conclusión, esta consideración no sería válida para Valentín , que no participó en esa comunicación telefónica. Y se hace hincapié en que el resto de las conversaciones interceptadas a este acusado solo tuvieron que ver con la carga legal, y en que hay constancia de que el mismo estuvo negociando su venta a empresarios de Portugal y Extremadura.

Las objeciones que acaban de recogerse son francamente inconsistentes y no contienen, en realidad, una denuncia atendible de la posible falta de fundamento probatorio de la condena. Más, cuando sucede que la relación de Valentín con Apolonio (y con el indicado por la sala como "tercero" aún no juzgado) en torno a la peculiar operación de comercio exterior, fue intensísima, según resulta tanto de las vigilancias policiales llevadas a cabo como de las escuchas. Y lo cierto es que para esta relación no hay ningún motivo atendible que no fuera el de la importación de cocaína (lo mismo les daba si oculta entre ajos que entre canales de vacuno), que explicaría también el movimiento manual de cantidades relevantes de dinero que constan. Y existen conversaciones de Valentín tan elocuentes como la que se recoge en la sentencia, de 20 de marzo de 2008 (folio 357), de las que se desprende sin lugar a dudas que bajo el negocio aparente discurre uno, el que realmente interesa y preocupa, que trata de ocultarse.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, no hay duda de que el tratamiento del cuadro probatorio, en lo que a este acusado se refiere, se ha atenido a este canon. Porque los datos tomados en consideración, de una pluralidad de fuentes, convergen, precisamente, en dar sustento a la implicación del mismo en los hechos objeto de imputación; y lo hacen de una forma tan clara, que el intento de explicarlos a la luz de la hipótesis de la defensa conduciría directamente al absurdo. En consecuencia, el motivo tiene asimismo que rechazarse.

Recurso de Apolonio

Primero . Bajo los ordinales primero y segundo, con apoyo en el art. 852 Lecrim , se ha denunciado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al juez ordinario predeterminado por la ley.

Ambos asuntos han sido ya suscitados por el anterior recurrente y debe estarse a lo resuelto.

Segundo . Bajo el ordinal tercero, por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha alegado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

También es una cuestión ya planteada por el anterior recurrente y resuelta.

Tercero . Lo objetado, por la vía del art. 852 Lecrim , es vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la utilización de los medios de prueba pertinentes y a la defensa.

La prueba cuya práctica fue denegada y que, al entender del recurrente, habría sido causa de indefensión fue la documental dirigida a acreditar que el contenedor salió de Argentina exclusivamente con ajos, único objeto de comercio de Apolonio , que, así, habría sido ajeno a cualquier modificación de la carga legal.

No puede decirse de las diligencias propuestas, que, a través de la acreditación de los términos en que se produjo la inspección fitosanitaria del contenedor, en origen, y de la regularidad de los precintos, que luego habrían sido alterados, careciera de pertinencia, en el sentido de venir al caso.

Ahora bien, en este momento, a más del hallazgo de la cocaína -hecho posible, precisamente, por lo sabido de los movimientos de este recurrente y los otros implicados y a través de las interceptaciones telefónicas, cuyo resultado consta en la sentencia- se conoce también que su papel fue extraordinariamente relevante al respecto, y no solo en relación con la carga de ajos, sino, en especial, con la de cocaína. Y, así, es diáfano que la aportación a la causa de los datos que podrían aportar las diligencias de prueba a que alude el motivo, carecería ya de toda significación. Y no podría en absoluto modificar el sentido del fallo. Por eso, el motivo no puede estimarse.

Cuarto . También al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha aducido vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Al respecto se argumenta que en la causa se habrían producido "reiteradas y continuas violaciones de derechos". Además -se dice- no ha resultado probatoriamente acreditada la existencia de una organización, más allá de la simple afirmación de la sentencia en el sentido de que "el grado de organización desplegada sobrepasa la mera coautoría, existiendo una conversación de Apolonio en la que dice que si sale bien harán más pedidos en el futuro".

Sobre las supuestas violaciones de derechos, nada que decir, dado el carácter tan impreciso y retórico de la denuncia .

Y en lo que hace a la supuesta ausencia de prueba de cargo, como en el caso del anterior recurso hay que partir de que, fue, precisamente, el seguimiento de los principales implicados en esta causa, lo que llevó a la incautación de la cocaína. Luego de que las particularidades de los movimientos observados y el contenido de las conversaciones mantenidas entre ellos, abonasen, en términos de experiencia, que, según se ha dicho, lo que les unía en ese momento era solo el negocio de importación, y de una importación claramente no convencional; aunque ya solo fuera porque, en la apariencia, yendo al principio en busca de carne, lo finalmente adquirido habría sido algo tan heterogéneo como los ajos.

Y ocurre, con mayor claridad, si cabe, que en el caso del anterior recurrente, las conversaciones mantenidas por Apolonio con él y con el tercero, de las que hay precisa mención en la sentencia, hacen patente la existencia del propósito de ocultar el referente real de sus comunicaciones y de lo que era el auténtico objeto de su verdadero interés: "eso que [en un cierto momento] ya está arriba del barco", en una de las conversaciones mantenidas por Apolonio con el argentino Luis Miguel . Que es, también claramente, pues no cabe otra explicación razonable, el que determina la necesidad de acudir al desplazamiento puramente manual de ciertas cantidades de dinero.

Como la objeción que se examina, más allá de algunas citas jurisprudenciales, es francamente inespecífica e incluso elusiva, no resulta preciso abundar en mayores consideraciones, puesto que, en realidad, el núcleo argumental de la sentencia no aparece contestado de manera efectiva.

Por lo demás, y en fin, aun existiendo una impugnación expresa, por razón de presunción de inocencia, de la concurrencia de presupuestos probatorios acerca de la existencia de una organización entre los implicados, dado el tenor del planteamiento, el asunto tiene mejor encaje en el motivo siguiente, de infracción de ley.

En definitiva, y por lo razonado, no puede sostenerse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y el motivo tiene que desestimarse.

Quinto . Bajo el ordinal séptimo, luego de la renuncia al desarrollo del sexto, se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , en concreto, del art. 396 bis Cpenal , por falta de presupuestos para la aplicación del mismo.

Como se dice en la STS n.º 110/2012, de 29 de febrero , esta sala ha tratado el asunto de la agravante de organización en multitud de ocasiones. Y lo ha hecho, por lo general, partiendo de la afirmación de que no debe aplicarse a los supuestos de codelincuencia (entre muchas, SSTS 759/2003 y 65/2006 ), esto es, a los casos de simple realización conjunta de la acción incriminable; para después señalar como rasgos caracterizadores de la misma: la coordinación y articulación jerárquica de los implicados; el reparto de papeles dentro del grupo; el empleo de medios de comunicación no habituales; y una vocación de estabilidad y permanencia ( SSTS 293/2011 y 222/2006 , entre otras).

Por lo demás, la razón, de política criminal, de este criterio de exasperación de la pena es clara, y se cifra en el hecho comprobado de que la articulación orgánica, como no podía ser de otro modo, refuerza también la eficacia de los grupos y las acciones criminales, dificultando su descubrimiento y persecución.

Organizar equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada. Así, mediante la integración de unas y otros más funcional a tal objeto, y a través de la distribución del trabajo y de los recursos del modo más racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportaciones de aquellas. Aunque, en principio, nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lo hagan en un plano de horizontalidad, lo más normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un cierto principio de jerarquía, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control de los recursos.

Según se ha anticipado, en el uso de este modelo conceptual hay que proceder con particular rigor, para no incurrir en extensiones abusivas. Porque, dado que cabe la organización ocasional; y que en toda concurrencia de sujetos a la realización de un delito suele darse algún nivel de coordinación de las actuaciones y de planificación del empleo de los medios, de no introducirse un ulterior criterio de demarcación, la organización acabaría siendo la forma habitual, incluso natural de presentarse la coautoría.

Con ese fin se ha de atender al nivel o la calidad de la articulación interna y al volumen de los recursos puestos en juego; variables por lo común íntimamente relacionadas, pues, por una elemental razón de rendimiento, cuanto mayor sea el segundo más depurada tendrá que ser la primera. En cuanto a esta, es claro que no requiere una particular sofisticación, pero sí cierta cualidad o perfil empresarial , con la consiguiente tendencial despersonalización de las relaciones, porque de ese carácter es la logística que reclama la eficaz puesta en el mercado (aunque sea ilegal) de un producto a cierta escala. Mientras que la coautoría tendría siempre algo de artesanal , que hace también más directa la relación personal entre los implicados y de estos con el objeto del delito.

Operando según estas indicaciones en el caso a examen, resulta que el modo de coordinar sus esfuerzos los implicados en los hechos de esta causa, es bastante elemental, y, si es cierto que no todos hacen las mismas cosas, algo que obviamente no serviría para descartar la coautoría, también lo es que no resulta posible hablar de una distribución de roles verdadera y propia. Lo acredita, no solo el modo de operar descrito en la sentencia, sino también el dato, asimismo recogido, de que aquellos dan claras muestras de estar al resultado de esta (parece que primera) operación, para abordar otras, ya de manera estable. Algo que admite la propia sala de instancia, bien que para extraer una consecuencia que no resulta abonada por ese simple dato; pues, para cuadrar la argumentación, tiene que recurrir a una suerte de tautología: "el grado de organización sobrepasa la mera coautoría", mientras se deja en la sombra el porqué de esta afirmación, que sería lo realmente determinante. Mientras, si algo resulta de los hechos probados, es el carácter incipiente y la precaria articulación del reducido grupo, como grupo.

En consecuencia, habrá que concluir que en éste están ausentes las exigencias estructurales de la organización. Y esto, tanto por la nula complejidad de las relaciones, como por el escaso nivel de los medios empleados. Cierto es que, con todo, llegaron a movilizar una importante cantidad de cocaína, pero aparte de que este dato ya tiene su tratamiento legal, sucede que desplazamientos de droga de este volumen pueden hacerse y frecuentemente se hacen con recursos sencillos.

En la sentencia de instancia se aplica también la agravación de "extrema gravedad", del art. 370,3º Cpenal , aspecto de la decisión, asimismo, aunque sea implícitamente, cuestionado. La sala ha tomado en consideración la cantidad, el medio utilizado (un contenedor) y la labor desarrollada por cada uno de los implicados. En cuanto al primer criterio, es claro que carece de aplicación, a tenor de lo acordado en el pleno no jurisdiccional de esta sala de 25 de noviembre de 2008, que fija el umbral cuantitativo al respecto en mil veces la cantidad en que se cifra el límite mínimo de la notoria importancia, que tratándose de cocaína está en 750 gramos, cuando lo aquí incautado fueron 567 kilos. Por lo que hace al uso del medio, tratándose de transporte marítimo y de una cantidad de droga de cierto relieve, debe considerarse comprendido dentro de la normalidad de tal tipo de envíos. Pues los acusados no hicieron un uso "específico" del medio, sino genérico y el propio de cualquier mercancía. Algo distinto del hecho de fletar y servirse, como tantas veces ocurre, de una embarcación ad hoc , para la concreta acción delictiva. En fin, en tema de organización, basta estar a lo resuelto.

Es por lo que debe estimarse el motivo, lo que, por imperativo del art. 903 Lecrim debe favorecer también al primer recurrente.

Recurso de Jose Pablo

Primero . Lo alegado es vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ).

El argumento es que lo único atribuido a este acusado es el hecho de haber viajado a Argentina, por encargo de Valentín , para llevar cierta cantidad de dinero requerida por el negocio ilegal. El ahora recurrente acepta haber hecho ese desplazamiento, pero por sus propios medios y con un fin exclusivamente turistico. La Audiencia no acepta esta explicación, en particular, porque existe, trascrita en la causa, una conversación fechada el 9 de mayo de 2008, con Jose Pablo y Valentín como interlocutores, de la que se seguiría el interés y la implicación del segundo en el viaje del primero; a la que cabe añadir otra conversación de ambos, de 26 de mayo, que abundaría en el mismo sentido.

La defensa opone que se trata de conversaciones no propuestas como prueba de cargo por el Fiscal, y tiene razón, según resulta del examen de su escrito, en el que la última trascripción aportada como prueba de cargo corresponde al 8 de mayo de 2008, siendo todas las demás anteriores.

Por otra parte, la propia sala de instancia deja claro que el material de escuchas por ella asumido como prueba es el correspondiente a las conversaciones "propuestas por el Ministerio Fiscal"; que fueron asumidas como aportación probatoria también por las defensas, cuando renunciaron todas a la audición de las conversaciones interceptadas, aceptándola en la calidad de documental.

Pues bien, la objeción es ciertamente atendible, porque de lo expuesto y constatado se desprende la inexistencia de prueba documental de cargo propuesta por la acusación que pueda gravar la posición de este acusado. Y, así resulta, que, eliminados los datos procedentes de las aludidas conversaciones, solo quedaría la evidencia del viaje del ahora recurrente, elemento de juicio que por sí solo no podría incriminarle, como resulta del propio modo de razonar plasmado en la sentencia.

En consecuencia, debe estimarse el motivo.

Segundo . La estimación de este motivo hace innecesario entrar en el examen del siguiente y último de este acusado.

Recurso de Jesús Carlos

Primero . La denuncia es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que la imputación de Jesús Carlos se funda en el contenido de una conversación del 19 de mayo de 2008, de la que resultaría que éste, además de cumplir el encargo de su hermano Valentín , de llevar un pagaré a Apolonio , sabría de la existencia del negocio ilegal.

El propio Jesús Carlos admite que, a petición de su hermano, que no podía en ese momento, llevó el pagaré a Apolonio , pero sin más.

Como en el caso del anterior recurrente, se señala que el Fiscal y las defensas estuvieron de acuerdo en renunciar a la audición de las conversaciones interceptadas, y, en concreto, que la defensa del recurrente manifestó que no cuestionaba las propuestas por aquél como documental, porque ninguna afectaba a su representado. Y se subraya asimismo que la sala hace saber en la sentencia que "destaca las [conversaciones] propuestas por el Ministerio Fiscal".

A lo que acaba de exponerse, en el desarrollo del motivo se añade que no existe ninguna testifical que incrimine a Jesús Carlos ; que no figura en las actuaciones hasta un mes antes de finalizar la investigación, que no es visto en reuniones, que no aparece en las conversaciones mantenidas por el resto de los acusados; que cuando habla con Apolonio para entregarle el pagaré tiene que identificarse ante él como el hermano de Valentín ; que en los años 2007 y 2008 residía en Sevilla.

Aparte las consideraciones expuestas al tratar de idéntico motivo del anterior recurrente, hay que decir que en la sentencia, al razonar sobre la prueba de cargo que incriminaría a Jesús Carlos , se alude a su propio reconocimiento de haber hecho la entrega del pagaré a petición de Valentín y a la conversación del 19 de mayo de 2008. Tampoco propuesta como prueba de cargo y, además, en cualquier caso, escasamente expresiva, pues lo que hay es una pregunta genérica del primero al segundo sobre el momento del pago en relación con la llegada de la mercancía, de la que ni siquiera se sigue la evidencia del conocimiento de la verdadera naturaleza de la misma.

Dice la sala, como conclusión, que Jesús Carlos era conocedor del verdadero carácter de la operación comercial en la que su hermano estaba implicado. Pero, incluso admitiendo (a título meramente discursivo) que hubiera existido prueba de cargo propuesta como tal, al respecto, lo cierto es que incluso contando con eso, a tenor de los elementos de convicción relacionados por la sala, esta es una conclusión problemática, en lo que abundan los datos de la defensa a los que antes se ha hecho referencia. De modo que, en fin, la (única) intervención de Jesús Carlos , consistente en hacer entrega a Apolonio de un pagaré por encargo de Valentín , a falta de otros elementos de juicio, es perfectamente compatible con su falta de implicación en el comercio ilegal.

Por tanto, debe estimarse el motivo.

Segundo . La estimación de este motivo hace innecesario entrar en el examen de los restantes.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Valentín ; estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Apolonio ; y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Jesús Carlos y Jose Pablo contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, de fecha 23 de noviembre de 2011 dictada en la causa seguida por delitos de blanqueo de capitales y contra la salud pública y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamso Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil doce.

En el Sumario número 58/09, del Juzgado Central de instrucción número 2, seguida por delitos de blanqueo de capitales y contra la salud pública contra Valentín , Apolonio , Jesús Carlos y Jose Pablo , la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2011 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se consideran como hechos probados los de la sentencia de instancia, si bien eliminando todas las referencias a Jose Pablo ; y las relativas a Jesús Carlos como integrante de la organización, de modo que todo se reduzca al dato de que, a solicitud de su hermano Valentín , llevó a Apolonio un pagaré.

Por lo razonado en la sentencia de casación, los hechos probados no son constitutivos de delito para Jose Pablo y para Jesús Carlos , que deben ser absueltos. Y en las conductas de Valentín y Apolonio no concurren las modalidades agravadas de pertenencia a una organización ( art. 369 bis Cpenal) y de extrema gravedad ( 370,3º Cpenal ). Por ello, la pena debe ajustarse a esta conclusión, fijándose, en consecuencia, en siete años y seis meses de prisión para cada uno de ellos, con la misma multa prevista en la sentencia, pues siendo el valor de la droga de 18.711.000 euros, aquella se fijó en 15.500.000 euros), y manteniéndose en cuanto a estos últimos los demás pronunciamientos; declarándose de oficio las costas de los anteriores

Absolvemos a Jose Pablo y Jesús Carlos del delito contra la salud pública por el que fueron condenados en la instancia, declarándose de oficio las costas respecto a ellos.

Condenamos a Valentín y a Apolonio como autores de un delito contra la salud pública a la pena de siete años y seis meses de prisión para cada uno de ellos, manteniéndose en su integridad, respecto a los mismos, la multa y el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia parcialmente anulada en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

VOTO PARTICULAR

FECHA:31/10/2012

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andres Ibañez a la sentencia que precede.

He redactado la sentencia como ponente con el criterio de la mayoría. Pero debo expresar mi discrepancia de esta en lo relativo al tratamiento dado en la misma a los datos ofrecidos por la policía y que determinaron el establecimiento de las interceptaciones telefónicas. Y es que entiendo que fueron insuficientes para dotar de fundamento a la medida; adoptada, pues, sin elementos de apoyo bastantes y con una precipitación innecesaria. Me explico.

El Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. En concreto -lo que me parece sumamente importante- hace hincapié en la necesidad de distinguir entre " el dato objetivo " y " el delito ". El primero remite a la fuente de conocimiento del segundo. Por eso, "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar y de que determinadas personas pudieran ser sus autores. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque sea gravísimo, para que resulte justificada - necesaria- , sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18,3 CE .

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de alguna persona. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002 ), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación".

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que requerir una ampliación de los datos aportados inicialmente. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia. Pues lo normal es que la policía disponga de más datos de los que ofrece.

Así las cosas, el oficio policial de solicitud de una interceptación telefónica debe ser sometido al tipo de análisis que prescribe el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 ), que obliga a distinguir tres planos de discurso. Son los relativos:

1. Al posible delito .

2. A los indicios sugestivos de que podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas.

3. A la actividad investigadora que condujo a la obtención de estos datos.

A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si, y sólo si, tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que éste goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c).

Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas . Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de las injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad y bien obtenidos, que es lo que la hará plausible y útil como hipótesis de trabajo .

En el oficio policial situado en el inicio de las actuaciones, fechado el 4 de diciembre de 2007, se dice, en síntesis, lo siguiente:

- que un grupo de individuos portugueses y españoles está llevando a cabo contactos y gestiones para importar cocaína procedente de Argentina;

- que de ese grupo formarían parte, entre otros, Valentín y Blas ;

- que este último habría facilitado los datos de la empresa Cárnicas Pérez Guerra SL como destinataria de la mercancía;

- que esta entidad tiene como administradores solidarios a Teodosio y a Vicenta ; y como socio colaborador a Apolonio ;

- que unos meses antes se había detenido en Portugal a varias personas en relación con un contenedor con cocaína procedente de Brasil;

- que el día anterior a esa detención había habido una reunión de varias personas, entre ellas Blas , que podría ser el destinatario de aquella sustancia;

- que este último había sido detenido en 1998 (casi nueve años antes) e investigado por su posible dedicación al tráfico de estupefacientes;

- que el mismo Blas viajó a Argentina el 30 de octubre anterior, y no contaría con actividad laboral declarada.

Lo que acaba de reseñarse pone de manifiesto que todo lo aportado por la policía se redujo a expresar la sospecha de que ciertos individuos podrían estar implicados en actividades de importación de cocaína, es decir, en la realización de un delito. Se sugiere la existencia de alguna relación entre ellos, en concreto, entre Valentín y Blas , y de estos con Cárnicas Pérez Guerra, pero sin aportar el más mínimo dato apto para fundar las correspondientes afirmaciones. Pues lo cierto es que no se traslada al juzgado antecedente alguno de la investigación, supuestamente en curso. De modo que, en ese momento y con base tan precaria, era imposible formar juicio acerca de la seriedad del fundamento de aquélla. Cierto que la policía aventura la presencia de Blas en una reunión conectada a la importación de un gran alijo de cocaína, que habría sido incautado. Pero el propio hecho de que esta supuesta implicación no hubiera generado en su momento ni siquiera una iniciativa de investigación sobre él, hace que la imputación, a distancia de meses, pierda toda su potencial convictivo y carezca de seriedad.

Pues bien, actuando con el criterio que se ha avanzado, resulta advertible:

1. Que, como es obvio, concurre la invocación de un posible delito, en el caso, de tráfico de estupefacientes junto con la sugerencia relativa a cómo supuestamente se estaría llevando a cabo. Hasta aquí, pues, la mera comunicación de la sospecha.

2. Que la sospecha se proyecta sobre algunas personas y una entidad mercantil, sin que se sepa con qué fundamento de datos.

3. Que solo de una de esas personas se ofrece alguna información.

4. Que esta información, es en extremo imprecisa, está referida a un solo individuo, y se concreta en un antecedente policial de nueve años de antigüedad.

5. Que no se aporta nada que permita saber si la relación de este último con los demás mencionados goza de algún fundamento.

6. Que tampoco se ofrece ningún dato acerca de la existencia de alguna investigación policial de soporte -ni siquiera, sorprendentemente, en su momento por la supuesta participación de Blas en la reunión aludida- de manera que los asertos contenidos en el oficio carecen de todo apoyo.

Operando con el criterio postulado por el Tribunal Constitucional, de distinción entre lo que sería la imputación del hipotético delito y lo que puede considerarse información acerca del mismo, resulta que, prácticamente, todo el contenido del oficio policial pertenece a ese primer área y solo los datos relativos a Blas corresponderían al segundo. Pero estos son en sí mismos escasamente significativos y, además, no hay nada en ellos que permita establecer razonablemente alguna relación de aquél con los demás individuos que se reseñan y con la entidad mercantil de la que se habla.

Así las cosas, lo cierto es que en el origen de la causa no figura más que la noticia de la posible existencia de un delito supuestamente en preparación, que sería la conclusión de una investigación policial sobre la que reina la más absoluta reserva y cuyo resultado podría calificarse de decepcionante, vista la pobreza informativa del contenido del oficio.

En vista de semejante modo de operar policial, el Juez de Instrucción debería haber rechazado de plano la petición o, en otro caso, solicitado una ampliación de los elementos de juicio, con la aportación de detalles sobre la naturaleza y la calidad de la indagación. Pero, lamentablemente, no hizo nada de esto, renunciando a la posibilidad de contrastar mínimamente la atendibilidad de las afirmaciones policiales, de manera que, al decidir como lo hizo, sin datos, exteriorizó una actitud de mera confianza acrítica en ellas, a pesar de su pobrísimo contenido y patente insuficiencia.

Tal es lo que se sigue de la lectura del auto inicial, que se limita a reproducir, en síntesis, parte de lo manifestado por la policía, sin el menor análisis. Actitud que no es ciertamente la que reclama el art. 579, 2 º y 3º Lecrim constitucionalmente interpretado. De este modo, la falta de fundamento de la solicitud se transmitió al auto que la asumió de manera mecánica.

Por tanto, hay que concluir que el Juzgado ordenó la intervención solicitada sin ajustar su actuación a las prescripciones legal- constitucionales que le vinculaban, por la asunción rutinaria de algunas débiles conjeturas policiales de nulo valor informativo. Con ello, delegó de hecho en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza estrictamente judicial.

Estas circunstancias hacen difícil entender con qué criterio la Audiencia Nacional pudo afirmar en la sentencia que la actuación policial y la judicial -no examinadas en lo más mínimo- se ajustan al estándar jurisprudencial; o mejor, quizá explican por qué se hace tal afirmación en términos por completo genéricos y sin contrastar analíticamente con aquél las particularidades de tales modos de operar, que sería lo obligado. Resulta revelador al respecto que en la sentencia, bajo el epígrafe "Análisis del caso enjuiciado", prescindiendo de la necesaria consideración de los indicios ofrecidos por la policía, para tratar de dotar de fundamento a su solicitud de las intervenciones telefónicas, la sala de instancia simplemente señale que "tras las conversaciones iniciales, aparecen indicios de criminalidad suficientes como para explicar el enjuiciamiento de estos hechos", subrayando que "en este sentido, es importante confrontar las declaraciones prestadas por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía española y los miembros de la Policía Judiciaria portuguesa...". O lo que es lo mismo: hubo que esperar al resultado de las escuchas y a las declaraciones de esos funcionarios para saber que la injerencia en el secreto de las comunicaciones afectadas gozaba de cierta pertinencia. Cuando, como tendría que ser bien obvio, lo constitucional y legalmente demandado es la aportación de elementos de juicio de alguna solvencia, aptos para acreditar, en una consideración ex ante , que la utilización de una medida tan invasiva goza de un fundamento mínimamente objetivable y atendible.

Cierto que en la sentencia se hace hincapié en que la policía española actuó sobre datos objetivos, porque serían tales los facilitados, y de los que disponía la portuguesa, según se sigue de los anexos aportados a las actuaciones, pero, de nuevo, se pasa por alto que, en cualquier caso, esta comprobación se produjo con notable posterioridad a la solicitud de las interceptaciones , dispuestas, por tanto, según se ha hecho ver, en el vacío de indicios valorables. Algo que salta a la vista también de la lectura de la parte de la sentencia de instancia referida a la prueba, de la que resulta con particular claridad el papel central y sine qua non de las interceptaciones.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional, "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho". Y siendo así, no hay duda de que éste -es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 CE )- se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente en el curso de la actividad de indagación que permitió obtener todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena, conforme resulta inequívocamente del tenor de la misma y, antes, del atestado, en los que se hace clara referencia a las escuchas como fuente del conocimiento que llevó a la incautación de la droga: "Tras las intervenciones telefónicas, se iba obteniendo información de la operación...", se lee expresivamente bajo el epígrafe rotulado "La prueba de la testifical".

En definitiva, por todo, creo que tendrían que haberse estimado los motivos relativos a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18,3º CE ).

Perfecto Andres Ibañez.

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.