ATS, 16 de Octubre de 2012
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2012:10894A |
| Número de Recurso | 960/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 17 de agosto de 2011 , en el procedimiento nº 290/2011 seguido a instancia de D. Marino contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. y ENDESA S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 26 de enero de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto por la parte demandante, estimaba el interpuesto por la demandada y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de julio de 2012, se formalizó por el Letrado D. Julio Ángel Martínez Gámez en nombre y representación de D. Marino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de julio de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia -que había declarado la improcedencia del despido- y lo califica como procedente. Consta que el actor recibió carta de despido el 17/03/11, por haber realizado múltiples conexiones a internet en su jornada laboral desde septiembre de 2010, así como diversas impresiones de documentos privados en las impresoras y ordenadores del trabajo, imputándosele una disminución en el rendimiento del trabajo continuada y voluntaria; que el demandante realizó, entre el 06/09/10 y el 29/10/10, 26.993 accesos a internet en septiembre y 26.911 accesos en octubre, y en 2010 realizó 14.035 impresiones de páginas; que ha despachado a lo largo del año 2010 unos 160 expedientes de cesiones, figurando en el listado aportado en Endesa de cesiones para el año 2006 124, para 2007 88, para 2008 62, para 2009 30, para 2010 41 y para 2011, a 11 de julio, 14, dada la circunstancia de que se estableció un canon de 600 euros por expediente; que el accionante conocía la prohibición de no emplear con fines propios material o herramientas de la empresa; que había sido despedido años antes, siendo declarado dicho despido nulo por sentencia de 05/09/95 , y que fue sancionado en el año 2005 con 15 días de suspensión de empleo y sueldo por realizar un uso inadecuado de la conexión a internet con el ordenador de la empresa, con expresa advertencia de que en caso de reincidencia seria sancionado con severidad, sin que impugnase la sanción.
La Sala confirma el pronunciamiento del Juzgado desestimatorio de la petición de nulidad del despido, al no haberse acreditado elementos que permitan llegar a la conclusión de que se haya pretendido discriminar al actor. A tal efecto, razona que no se han conculcado sus derechos fundamentales, limitándose la empresa a defenderse en múltiples denuncias y procedimientos judiciales interpuestos por el trabajador contra ella y además con resultado adverso para el trabajador y favorable para la empresa; y sin el más mínimo indicio de acoso laboral, pues el cambio de sus funciones de prevención de riesgos laborales respondió a una variación del diseño en esta área, la impugnación de tal modificación fue desestimada, el pase de un grupo a otro fue casi general y obedeció a la creación de un nuevo catálogo de puestos de trabajo que afectó no sólo al actor, y no se le discriminó en su acceso al puesto de técnico de prevención, pues se dio la plaza a quien tenía más mérito, rechazando la Inspección la denuncia formulada al respecto.
Finalmente, declara la procedencia del despido por trasgresión de la buena fe contractual y deslealtad hacia la empresa, al haberse acreditado que el demandante dedicaba, de forma habitual y para usos particulares, gran parte de la jornada a acceder a internet de manera abusiva, dado el número de conexiones realizadas, que pueden suponer más de tres horas cada día, y utilizar de forma fraudulenta y reiterada los medios informáticos de la empresa para usos privados, imprimiendo en 2010 14.035 páginas, todo lo cual --considera-- se traduce en el descuido de sus ocupaciones y la falta de rendimiento.
El actor interpone recurso de casación para unificación de la doctrina, articulando tres motivos, relativos a: la nulidad del despido, y el acceso a internet y la realización de fotocopias e impresiones como causas disciplinarias.
Para el primer motivo designa como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada de 05/09/95 (Rec. 600/95 ), que declara la nulidad del despido del hoy recurrente. La empresa notificó su despido por haber formulado denuncia ante la Inspección de Trabajo, que curso visita por ello, sin previo aviso a los mandos, así como ante el Comité Provincial de Seguridad e Higiene. La Sala fundamenta su decisión en que las denuncias formuladas por el demandante, sobre el nivel de ruidos, emisiones de polvo y humos y desprendimiento de algún objeto del techo, obedecen a su interés en el cumplimiento de su deber laboral, puesto que con ello trataba de evitar unos males mayores como era el detrimento de la salud de los trabajadores, consecuencia de lo cual fue que, se decidiera, primero a poner los hechos en conocimiento del Comité de Seguridad e Higiene y, después, ante la pasividad del Presidente de dicho Comité y superior jerarquía inmediata suya, procediera a denunciar ante la Inspección lo sucedido. Llegando a la conclusión que el despido obedeció a una represalia de la empresa por haber reclamado el trabajador justificadamente unos derechos.
Del examen de las sentencias se desprende que no son contradictorias pues se fundamentan en hechos y circunstancias diferentes, en orden a apreciar la vulneración de la garantía de indemnidad y, por tanto, la nulidad de la decisión extintiva. Así, en la referencial constan una serie de datos que llevan al convencimiento de la Sala de que la decisión extintiva responde a una represalia y que se concretan en lo siguiente: las denuncias formuladas por el demandante, sobre el nivel de ruidos, emisiones de polvo y humos y desprendimiento de algún objeto del techo, obedecen a su interés en el cumplimiento de su deber laboral, puesto que con ello trataba de evitar unos males mayores como era el detrimento de la salud de los trabajadores, por lo que puso los hechos en conocimiento del Comité de Seguridad e Higiene y, después, ante la pasividad del Presidente de dicho Comité, ante la Inspección; situación que no es homologable a la descrita en la sentencia ahora combatida, donde no resulta probada la vulneración del derecho fundamental denunciada, dada la ausencia de indicios de represalia empresarial y la constancia de que el cambio de sus funciones de prevención de riesgos laborales respondió a una variación del diseño en esta área, la impugnación de tal modificación fue desestimada, el pase de un grupo a otro fue casi general y obedeció a la creación de un nuevo catálogo de puestos de trabajo que afecto no sólo al actor, y que se adjudico la plaza de técnico de prevención a quien tenía más mérito, rechazando la Inspección la denuncia formulada al respecto.
Para el segundo motivo propone como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26/01/10 (Rec. 2929/09 ), que califica la extinción contractual enjuiciada como despido improcedente. Se trata de un supuesto en el que se imputaba al trabajador trasgresión de la buena fe contractual y disminución del rendimiento habitual por un uso abusivo de internet, en una empresa en la que existía una Circular de dicho uso a través de la línea empresarial, sin que la empleadora hubiese justificado la disminución del rendimiento y los tiempos efectivos de utilización excesiva de internet. El Juzgado fundamento su decisión en la ausencia de gravedad de la conducta del uso privado de internet, al no existir requerimientos previos o medidas sancionadoras propias ni generalizadas y sobre todo por ausencia de incidencia en el desarrollo y rendimiento de la prestación de servicios. La Sala comparte tal criterio, al entender que la conducta del uso privado del acceso a internet no ha supuesto una gravedad constatable, no habiendo habido advertencias o procesos previos individuales o generalizados en la empresa, ni incidencia en la disminución del rendimiento.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias, pues fundamentan la calificación de procedencia o improcedencia de los respectivos despidos en función de unos presupuestos fácticos diferentes. Así, en la sentencia recurrida resulta acreditada la realización de un número de conexiones, que pueden suponer más de tres horas cada día, y de una impresión de 14.035 páginas en el año 2010, valorando la Sala que el actor ya había sido sancionado en el año 2005 con 15 días de suspensión de empleo y sueldo por realizar un uso inadecuado de la conexión a internet con el ordenador de la empresa y que no impugnó tal decisión; mientras que, en el caso resuelto por la sentencia referencial la Sala pondera que no ha habido advertencias, ni medidas sancionadoras previas por la utilización excesiva de internet.
Para el tercer motivo cita como contradictoria la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla el 14/09/01 (Rec. 4655/06 ). Dicha resolución declara la improcedencia del despido en un supuesto en el que el actor fue despedido por el uso indebido del teléfono móvil entregado como instrumento de trabajo por la empresa, autorizándose a realizar desde él llamadas particulares, siempre que lo fuera con moderación, advirtiéndole verbalmente, del exceso de consumo de los últimos tiempos. La Sala razona que de la actuación del trabajador en el uso del teléfono móvil, no se desprende ni engaño, ni ocultación, ni malicia, sin perjuicio de la reiteración empresarial del buen uso del mismo, cuando por otro lado, mes a mes, conocía los consumos realizados y el origen de las llamadas efectuadas, sin que al trabajador se hiciera más advertencia que aquella. A lo que se une que, la tipificación de la falta por el empleo para uso propio del material de la empresa, que en el Convenio se recoge, es la de falta grave no sancionable con el despido.
Tampoco las sentencias examinadas son contradictorias, pues basan la calificación de procedencia o improcedencia de los respectivos despidos en unos hechos y circunstancias diferentes. Así, en la sentencia recurrida --como ya se ha indicado-- resulta acreditada la realización de un número de conexiones, que pueden suponer más de tres horas cada día, y de una impresión de 14.035 páginas en el año 2010, valorando la Sala que el actor ya había sido sancionado en el año 2005 con 15 días de suspensión de empleo y sueldo por realizar un uso inadecuado de la conexión a internet con el ordenador de la empresa y que no impugno tal decisión; mientras que, en el caso resuelto por la sentencia referencial la Sala tiene en cuenta que la empresa conocía los consumos de teléfono móvil realizados por el trabajador, mes a mes, y el origen de las llamadas efectuadas, así como que la falta por el empleo para uso propio del material de la empresa, estaba tipificada en el Convenio aplicable como grave, no sancionable con el despido.
Por otra parte, la Sala ha declarado, con reiteración, que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ Sentencias de 30 de enero y 18 de mayo de 1992 ( R. 1232/1990 y 2271/1991 ), 15 y 29 de enero de 1997 ( R. 952/1996 y 3461/1995 ), 6 de Julio de 2004 (R. 5346/2003 ), 9 de julio de 2004 ( R. 3496/2002 ), 24 de mayo de 2005 (R. 1728/04 ) y 3 de julio de 2007 (R. 2486/07 )].
Las alegaciones de la parte recurrente no pueden tener favorable acogida, pues se oponen a lo señalado en el fundamento jurídico anterior. Por lo que se refiere a la invocación del derecho a la tutela judicial, es innecesario, por lo reiterado de la misma, citar la doctrina constante del Tribunal Constitucional sobre el alcance del derecho al acceso a los recursos, desde la perspectiva del referido derecho fundamental. Se trata de un derecho que ha de ejercitarse en los términos que el legislador haya decidido configurar, y respecto del que no rige el principio "pro actione", quedando preservado el derecho constitucional concernido mediante una resolución desestimatoria de la procedencia del recurso que se encuentre razonablemente motivada, como es el caso.
De conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Julio Ángel Martínez Gámez, en nombre y representación de D. Marino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 26 de enero de 2012, en el recurso de suplicación número 2868/2011 , interpuesto por D. Marino , ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. y ENDESA S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jaén de fecha 17 de agosto de 2011 , en el procedimiento nº 290/2011 seguido a instancia de D. Marino contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. y ENDESA S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
