STS, 5 de Noviembre de 2012

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por don Luis Enrique frente a la resolución aprobada el 31 de enero de 2008 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que confirmó en alzada la emitida el 28 de diciembre de 2005 por el Tribunal Regional de la Comunidad Valenciana.

La última resolución administrativa mencionada había desestimado la reclamación NUM000 , formulada por el recurrente contra la liquidación tributaria que, con fecha 27 de septiembre de 2001, le giró el Inspector Jefe Adjunto de la Dependencia de Inspección de la Delegación de Alicante de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 1995, cuyo importe total ascendió a 133.506.047 pesetas (802.387,50 euros).

En lo que al presente recurso de casación interesa, la ratio decidendi de la sentencia recurrida se halla en sus fundamentos de derecho cuarto y quinto.

El fundamento cuarto examina la posible prescripción del derecho de la Administración tributaria a exigir el pago de la deuda tributaria liquidada, por haber transcurrido el plazo prescriptivo desde que don Luis Enrique interpuso la reclamación económico-administrativa NUM000 ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, el 22 de noviembre de 2001, hasta que se le notificó la resolución desestimatoria de la misma, el 3 de marzo de 2006, como consecuencia de la inactividad de la Administración tributaria en la resolución de dicha reclamación.

La Sala de instancia concluye que la prescripción invocada no se produjo, argumentando esa decisión en los siguientes términos:

[C]omo pone de manifiesto el TEAC en la resolución impugnada, si bien es cierto que desde que se interpuso la reclamación ante el TEAR de Valencia en fecha 22 de noviembre de 2001 hasta que se notificó la resolución desestimatoria en fecha 3 de marzo de 2006, transcurrió un plazo superior a cuatro años, no obstante, la prescripción quedó interrumpida por la presentación del escrito de alegaciones por parte del reclamante en fecha 22 de noviembre de 2002.

El recurrente niega eficacia interruptiva a dicho escrito de alegaciones. Sin embargo sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo declarando que la interposición de una reclamación o recurso interrumpe la prescripción, pero dicho efecto interruptivo no se prolonga hasta que tales reclamaciones o recursos se resuelvan definitivamente --ya que se desecha la duración ilimitada del efecto interruptivo--. Y que, "puesto que los plazos de prescripción se interrumpen con arreglo al art. 66.1.) de la LGT , por la interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase, resulta evidente que toda prescripción queda interrumpida desde la fecha de la reclamación económico administrativa --en primera instancia o, en su caso, en alzada--; pero, cuando, por causas ajenas al reclamante, transcurren más de cuatro años sin que el Tribunal haya resuelto, ni el interesado haya realizado acto alguno interruptivo del plazo, se consuma la prescripción, lo cual, con arreglo al art. 67 de la LGT , ha de aplicarse de oficio, incluso por el mismo Tribunal Económico, y, si no lo hiciera así, cualquier resolución administrativa confirmatoria del acto impugnado, dictada tras la paralización del recurso durante más de cuatro años por causa imputable a la Administración, sería ineficaz, porque, frente a ella, podría oponerse la prescripción de la acción para exigir el pago de la deuda tributaria liquidada. Si bien dicho plazo se interrumpe como consecuencia de las alegaciones formuladas por el propio reclamante tras la puesta de manifiesto del expediente.

En este sentido se pronuncia Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2009 , con remisión en este último aspecto a la de 6 de noviembre de 1998, en la que se matiza:

"El artículo 66 de la Ley General Tributaria dispone que los plazos de prescripción se interrumpen, entre otros supuestos que menciona, "b) Por la interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase", de modo que el simple hecho de presentar una reclamación o recurso interrumpe la prescripción de los derechos y acciones referidos en el artículo 64 de la Ley General Tributaria , en la medida que los sujetos pasivos se dirigen a la Administración Tributaria, sujeto activo o acreedor, formulándole determinadas pretensiones relativas a la liquidación de la obligación tributaria, o a su pago, o a la acción para imponer sanciones o al derecho a la devolución de ingresos indebidos, pero ello no quiere decir, en absoluto, que las demás actuaciones procedimentales o procesales que lleven a cabo los recurrentes en las respectivas reclamaciones o recursos, no puedan interrumpir la prescripción, antes al contrario hay algunas que tienen mucha mas relevancia que la simple presentación del escrito de interposición, como ocurre con el escrito de alegaciones en las reclamaciones económico administrativas o con el escrito de demanda en los recursos contencioso-administrativos, porque en ellos se formulan o presentan ante los respectivos Tribunales, las pretensiones y sus fundamentos de derecho, de modo que sin menospreciar otras actuaciones procedimentales posteriores, es lo cierto que las indicadas son las mas significativas en relación a la prescripción, es mas el apartado b) del artículo 66 de la Ley General Tributaria , aclara y precisa que la simple interposición de las reclamaciones o recursos, ya interrumpe la prescripción, pues si no existiera este precepto podría sostenerse que hasta que no se presente el escrito de alegaciones y el escrito de demanda, no se conoce lo que pretende el sujeto pasivo respecto de su deuda tributaria, y por ello la interrupción de la prescripción se produciría en dicho momento"

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El fundamento quinto analiza la posible nulidad de las actuaciones inspectoras posteriores al cambio de inspector actuario, que sostenía don Luis Enrique por habérsele comunicado sin más el traslado de don Oscar a la Inspección Regional y su sustitución por el jefe de la unidad 01, don Jose María , no ofreciendo mayor explicación del cambio, ni dándole la posibilidad de pronunciarse sobre el mismo. Entendía que el inspector actuario sólo podía ser sustituido concurriendo alguna de las circunstancias previstas en el artículo 33.1 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril (BOE de 14 de mayo), debiendo estar perfectamente motivada y explicitada la causa y habiendo sido puesta en conocimiento del interesado para que pudiese formular alegaciones.

La Sala a quo rechaza también este motivo de impugnación, por las razones siguientes:

[...] en la diligencia comunicándole el cambio se indicó la causa, cual era el traslado del actuario a la Inspección Regional. Y por otra parte, no está previsto legalmente un trámite de alegaciones previo al cambio de actuario.

Pero aún en el caso de que se hubiera producido una irregularidad en tal sentido, ello no constituiría un vicio invalidante, como ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de septiembre de 2008 (rec. 236/2004 ), si no causa indefensión. Lo que no ocurre en el caso enjuiciado, pues el recurrente en ningún momento se opuso al cambio no interesándose la nulidad de actuaciones hasta que se formuló alzada contra la resolución del TEAR.

Así, si consideraba que en el inspector designado para proseguir las actuaciones no se daba el requisito de objetividad, podía haber promovido su recusación, expresamente prevista en el artículo 33.3 RGIT , en relación con los artículos 28 y 29 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , en cualquier momento del procedimiento, lo que no realizó. No precisando tampoco que perjuicio o situación de indefensión le ocasionó dicho cambio de actuario

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SEGUNDO .- Don Luis Enrique preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 21 de mayo de 2010, en el que invocó tres motivos de casación al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

(1) En el primero denuncia la infracción del artículo 29 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes (BOE de 27 de febrero), en relación con los artículos 64 y 67 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre), al no haberse aplicado de oficio por la Administración tributaria la prescripción del derecho a determinar la deuda tributaria correspondiente al impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 1995.

Expone que, de lo actuado y del expediente administrativo, se desprende: (i) que presentó su autoliquidación por el impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 1995 dentro del plazo voluntario; (ii) que el 23 de mayo de 2000 se le notificó el inicio de las actuaciones inspectoras; (iii) que en el desarrollo de las actuaciones sólo se deja constancia de dilaciones que le son imputables por un total de 112 días; (iv) que las actuaciones de comprobación e investigación concluyeron por acuerdo de liquidación dictado el "9 de noviembre de 2001" (sic), que ratifica las actuaciones plasmadas en el acta de inspección A02 número NUM001 , cuando el plazo máximo de duración previsto para las mismas (12 meses más los 112 días de dilaciones imputables al inspeccionado) se había cumplido el 11 de septiembre de 2001, y (v) que la prescripción debió declarase de oficio, sin necesidad de que fuese invocada por el interesado, en el momento de dictarse el acto administrativo de liquidación.

Con fundamento en el artículo 88.3 de la Ley reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa , y a la vista de las sentencias invocadas [refiere que «[l]a tesis que mantiene [...] está reiteradamente admitida y consolidada por este Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre otras, la de 30 de junio de 2004 » (página 8 del escrito de interposición)], esta Sala, a su juicio, «habrá de considerar la infracción de la Jurisprudencia señalada, aplicable a la cuestión objeto de debate, y admitir este primer motivo de casación» (página 9 del escrito de interposición).

(2) En el segundo motivo de casación razona que prescribió el derecho de la Administración tributaria para exigir la deuda liquidada, por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el artículo 64.b) de la Ley General Tributaria de 1963 desde el día de interposición de la reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia, el 22 de noviembre de 2001, cuando se interrumpió el plazo prescriptivo conforme al artículo 66.b) de la Ley General Tributaria de 1963 , hasta aquel en que se le comunicó la resolución de la misma por el precitado órgano administrativo revisor, el 3 de marzo de 2006.

Asegura que la tesis que sostiene ha sido admitida por este Tribunal Supremo, entre otras muchas, en las sentencias de «7 de abril de 1989 , 6 de octubre de 1989 , 9 de mayo y 23 de octubre de 1990 , 18 de diciembre de 1991 (...), 21 de marzo de 1992 , 21 de octubre de 1992 , 30 de noviembre de 1992 , y 8 de febrero de 2002 , y más recientemente en las de 14 de junio de 2006 , 20 de abril de 2007 » (página 10 del escrito de interposición).

(3) En el tercer motivo alega la contravención de los artículos 4.1.B ), 33.1 y 37.3 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , en relación con el acuerdo incluido en la diligencia número 7, extendida el 16 de febrero de 2001, que produjo el cambio de inspector actuario y la continuidad de las actuaciones inspectoras que se venían realizando: (A) al haberse dictado por un órgano manifiestamente incompetente, lo que determina su nulidad de pleno derecho ex artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), y (B) al no explicitar ni motivar la sustitución, que ha de ser considerada como una asunción de competencias por el jefe de la unidad de inspección número 01, por lo que concurre una irregularidad invalidante en el procedimiento.

(A) Tras reproducir el tenor literal de los artículos 4.1.B ) y 37.3 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , explica que la Resolución de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 24 de marzo de 1992, sobre organización y atribución de funciones a la inspección de los tributos en el ámbito de la competencia del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria (BOE de 30 de marzo), modificada parcialmente, asegura, por las resoluciones de 16 de diciembre de 1994 (BOE de 28 de diciembre) y 27 de octubre de 1998 (BOE de 6 de noviembre), establece en su apartado cinco, número 3, «las normas de competencia y estructura de las Dependencias Regionales y Delegaciones Provinciales de Inspección», atribuyendo en su apartado seis al jefe de la unidad de inspección, la jefatura y competencia de las oficinas técnicas.

(B) Considera probado que en la comunicación efectuada en la diligencia número 7 no se explicitaron ni se justificaron las causas excepcionales del cambio de inspector actuario, por lo que no existió un acuerdo motivado de sustitución, con clara vulneración del artículo 33.1 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , aunque en puridad no pueda hablarse de acuerdo de sustitución, pues se trata, a su juicio, de una asunción de competencias por el jefe de la unidad de inspección número 1.

Esa asunción de actuaciones debe ser un acto motivado, para que el inspeccionado pueda tener un conocimiento exacto de las razones que la causan, pudiendo, en su caso, rebatirla, impugnarla y ejercer su derecho a la recusación del nuevo actuario, conforme a lo previsto en el artículo 33.3 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos .

No habiéndose justificado, en su opinión, la causa o causas excepcionales que motivaban tal circunstancia, se vulneraron las reglas del procedimiento en esta materia, de donde resulta la invalidez del acuerdo adoptado, porque la permanencia del actuario que inició las actuaciones inspectoras constituye una garantía del inspeccionado.

Afirma que, entre otras, las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 27 de noviembre de 2007 (recurso 1392/06 ), 30 de julio de 2004 (« RJA 32/2004 ») y 20 de mayo de 2003 (sin más detalles), enfrentando el argumento de la Administración tributaria de que la falta de especificación de la causa del cambio del inspector actuario no es una irregularidad invalidante, mantienen que el menoscabo en los derechos del contribuyente se produce con el incumplimiento de las normas sobre el procedimiento de inspección desarrollado, pues, cuando menos, se priva al sujeto inspeccionado de la posibilidad de ejercer la recusación.

Aduce que la sentencia recurrida en casación sostiene, por el contrario, que los defectos o irregularidades en la tramitación del expediente administrativo no determinan la nulidad de pleno del acto administrativo, sino su anulabilidad, y que dicho defecto procedimental sólo será invalidante si ha producido indefensión, pero, exclama, ¡qué mayor indefensión que no poder alegar sobre la idoneidad del cambio del inspector actuario¡ ¿Y si el cambio se debiera a que el actuario era excesivamente blando con el contribuyente, o a que no fuera partidario de levantar acta, mantendría la Sala que no habría indefensión? (sic)

El sometimiento pleno de la Inspección de los Tributos a la ley y al derecho, conforme al artículo 103 de la Constitución española , hace que nunca pueda obviarse el respeto de la seguridad jurídica contemplada en el artículo 9.3 de la Carta Magna , entendida como «suma de certeza, legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad en lo no favorable, e interdicción de la arbitrariedad» ( sentencias del Tribunal Constitucional 27/1981 , 99/1987 , 227/1998 y 150/1990 ).

Afirma que la nulidad del acuerdo de sustitución del inspector actuario y, con ella, de todo lo actuado, propicia la prescripción del derecho a liquidar, al no interrumpirse el plazo prescriptivo, según previene el artículo 66.1.a) de la Ley General Tributaria de 1963 .

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, «declare la improcedencia de la deuda tributaria liquidada a este contribuyente por el impuesto sobre la renta de las personas físicas [del] ejercicio 1995, por la Oficina Técnica de la Delegación de Alicante de la AEAT, en Acuerdo de fecha 27 de septiembre de 2001, comunicado el día 9 de noviembre de 2001».

TERCERO .- El abogado del Estado se opuso al recurso en escrito registrado el 8 de noviembre 2010, por el que interesó la inadmisión a trámite o, en su defecto, la desestimación de los dos primeros motivos de casación, y la desestimación del tercero.

Considera que el primer motivo de casación plantea una cuestión nueva, que no fue invocada en el proceso de instancia, ni ha sido abordada por la sentencia recurrida, por lo que debe ser inadmitido a trámite, conforme a la doctrina de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que, por reiterada, excusa su cita.

Sostiene que el segundo motivo prescinde de la argumentación de la sentencia recurrida, por lo que, estando ausente la crítica jurídica de la resolución judicial impugnada, también debe ser declarado inadmisible.

Frente al tercer y último motivo aduce que en la diligencia número 7 queda claro que el obligado tributario conoció que las actuaciones inspectoras iban a ser continuadas por don Jose María , al haberse producido el traslado del actuario que las inició, don Oscar . De ese cambio de inspector actuario no derivó indefensión al recurrente, quien tuvo perfecto conocimiento de tal circunstancia y la posibilidad de reaccionar, puesto que se le notificó debidamente en la mencionada diligencia y, asimismo, se hizo constar en ella la causa que lo motivó, sin que nada dijese al respecto. Ni hubo indefensión ni carencia de motivación, puesto que el recurrente pudo haber promovido la recusación del nuevo inspector actuario en cualquier momento del procedimiento, lo que no hizo, y no ha precisado -ni siquiera en el escrito de interposición del presente recurso- qué perjuicios le ocasionó el cambio de actuario, no pudiendo aceptarse la invocación de meras suposiciones como las que plantea.

CUARTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2010, fijándose al efecto el 31 de octubre de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Montalvo, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Don Luis Enrique dirige esta casación contra la sentencia pronunciada el 24 de febrero de 2010 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 58/08 , al entender que la Administración tributaria debió declarar de oficio la prescripción de su derecho a liquidar el impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 1995, como efecto derivado del incumplimiento del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras (primer motivo); que además se produjo la prescripción del derecho a recaudar la deuda tributaria liquidada por ese impuesto y ejercicio, como consecuencia de la inactividad de la Administración tributaria durante más de cuatro años en la tramitación de la reclamación económico-administrativa que promovió contra la liquidación tributaria discutida ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana (segundo motivo), y que el cambio de inspector actuario en el desarrollo de las actuaciones inspectoras debió comportar la nulidad de lo actuado, al adolecer el procedimiento seguido de irregularidades invalidantes (tercer motivo).

SEGUNDO .- Don Luis Enrique denuncia en el primer motivo de casación la infracción del artículo 29 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes , en relación con los artículos 64 y 67 de la Ley General Tributaria de 1963 , al no haberse aplicado de oficio por la Administración tributaria la prescripción del derecho a determinar la deuda tributaria correspondiente al impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 1995, como efecto inducido por el incumplimiento del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras que dieron lugar a la liquidación tributaria que originó este pleito.

El abogado del Estado se opone a la admisión a trámite de este primer motivo de casación porque plantea una cuestión nueva, que no fue invocada en el proceso de instancia, ni ha sido abordada por la sentencia recurrida.

Es indiscutible que la prescripción del derecho la Administración tributaria a liquidar el impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 1995, como efecto derivado de la superación del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras, no se planteó en la instancia, ni tampoco en la vía administrativa previa.

Imponiendo el artículo 67 de la Ley General Tributaria de 1963 la obligación de apreciar de oficio la prescripción, sin necesidad de que la invoque o excepcione el sujeto pasivo, conforme a nuestra reiterada jurisprudencia, la circunstancia de que esa prescripción no fuera aducida en la instancia no puede erigirse en obstáculo para su apreciación, siempre que en casación se articule por el recurrente, conforme aquí ha sucedido, mediante el oportuno motivo -el relativo a la infracción de las normas del ordenamiento aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate-, puesto que se trata de una causa extintiva del crédito tributario que debió apreciar de oficio la Sala de instancia. No cabiendo conceptuar sin más esa falta de apreciación y su introducción en el debate, por vez primera en esta casación, como una cuestión nueva [véanse, por todas, las sentencias de 23 de julio de 2002 (casación 5808/97 , FJ 3º), 18 de noviembre de 2002 (casación 5812/97 , FJ 3º), 4 de marzo de 2003 (casación 2839/98 , FJ 4º), 17 de marzo de 2008 (casación 5697/03 , FJ 4º), 7 de abril de 2008 (casación 7863/02, FJ 3 º) y 12 de enero de 2012 (casación 2485/09 , FJ 4º)].

Ahora bien, se ha de tener presente que el recurrente invoca la prescripción como efecto inducido del hecho de que las actuaciones inspectoras superaran el plazo máximo de doce meses de duración previsto en el artículo 29 de la Ley de Derechos y Garantías de los Contribuyentes , contando dicho plazo desde que se notificó la comunicación de inicio hasta que se le notificó la liquidación tributaria, sin computar las dilaciones imputables al contribuyente y los períodos de interrupción justificada.

Debemos, pues, integrar entre los probados aquellos hechos omitidos por la Sala a quo , como nos pide el recurrente cuando cierra el contenido de este primer motivo de casación, destacando los siguientes:

(i) El 23 de mayo de 2000 se notificó la comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras.

(ii) El 5 de julio de 2001 se extendió el acta en disconformidad A02 número NUM001 , en cuyo apartado 2 se lee: «a los efectos del plazo máximo de 12 meses de duración de las actuaciones establecido en el artículo 29 de la Ley 1/1998 de Derechos y Garantías de los Contribuyentes , del tiempo total transcurrido hasta la fecha del acta no se deben computar 112 días».

(iii) En escrito de fecha 13 de julio de 2001, el recurrente pidió la ampliación del plazo de alegaciones a la propuesta de regularización de su situación tributaria contenida en el acta hasta el 7 de agosto de 2001.

(iv) El 27 de septiembre de 2001, el Inspector Jefe Adjunto de la Dependencia de Inspección de la Delegación de Alicante de la Agencia Estatal de Administración Tributaria giró la liquidación tributaria por el impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 1995, que fue notificada al recurrente el 9 de noviembre de 2001.

A la vista de estos hechos, para determinar si se produjo el desbordamiento del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras, no basta con descontar los 112 días de dilaciones imputadas del período tiempo que medió entre el 23 de mayo de 2000 y el 9 de noviembre de 2001 se necesita resolver dos cuestiones jurídicas nuevas con sustantividad propia: (1ª) si la ampliación que solicitó del plazo para formular alegaciones a la propuesta de regularización de su situación tributaria contenida en el acta supuso o no un nuevo período de dilación imputable, y (2ª) si el artículo 29.4 de la Ley de Derechos y Garantías de los Contribuyentes , cuando establecía que «se entenderá que las actuaciones de comprobación e investigación y las de liquidación concluyen en la fecha en que se dicte el acto administrativo que resulte de dichas actuaciones», debía ser o no interpretado literalmente, a los efectos de determinar el cómputo del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras.

Se hace patente que este primer motivo de casación oculta cuestiones jurídicas nuevas con sustantividad propia y diferenciada bajo el argumento de que la prescripción debe ser apreciada de oficio, lo que no resulta admisible. Dicho, en otras palabras, al socaire de ese deber, que deriva del artículo 67 de la Ley General Tributaria de 1963 y que pervive en el actual artículo 69.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (BOE de 18 de diciembre), no cabe plantear en casación cuestiones novedosas con sustantividad propia y diferenciada, cuya resolución devenga imprescindible para dar cumplimiento a aquella obligación [véase, al respecto, la sentencia de 9 de febrero de 2012 (casación 2210/10 , FJ 3º)], porque la naturaleza extraordinaria de la casación como recurso tasado constriñe los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes. No es una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada el conocimiento plenario del proceso de instancia, sino el análisis limitado que resulta de los motivos enumerados en el artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción . Este planteamiento justifica la prohibición de cuestiones nuevas, estándonos vedado resolver sobre una tesis o sobre un extremo que las partes no sometieron a la consideración del Tribunal de instancia; por eso hemos inadmitido repetidamente esa clase de cuestiones en casación [ sentencias de 21 de diciembre de 2001 (casación 6642/97 , FJ 3º), 21 de marzo de 2003 (casación 11541/98 , FJ 3º), 6 de octubre de 2004 (casación 3968/01 , FJ 2º), 1 de diciembre de 2008 (casación 3910/05, FJ 2 º) y 6 de junio de 2011 (casación 2108/08 , FJ 2º), entre otras].

La carencia de fundamento de este primer motivo de casación se hace así manifiesta, por lo que procede rechazarlo a limine litis al amparo de los artículos 95.1 y 93.2.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa .

TERCERO .- En el segundo motivo de casación, don Luis Enrique considera que prescribió el derecho de la Administración tributaria para exigir la deuda liquidada, por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el artículo 64.b) de la Ley General Tributaria de 1963 , desde el día de interposición de la reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia, el 22 de noviembre de 2001, cuando se interrumpió el plazo prescriptivo conforme al artículo 66.b) de la Ley General Tributaria de 1963 , hasta aquel en que se le comunicó la resolución de la misma por el precitado órgano administrativo revisor, el 3 de marzo de 2006. Asegura que la tesis que sostiene ha sido admitida por este Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de «7 de abril de 1989 , 6 de octubre de 1989 , 9 de mayo y 23 de octubre de 1990 , 18 de diciembre de 1991 (...), 21 de marzo de 1992 , 21 de octubre de 1992 , 30 de noviembre de 1992 , y 8 de febrero de 2002 , y más recientemente en las de 14 de junio de 2006 , 20 de abril de 2007 » (sic).

El abogado del Estado aduce, por su parte, que este segundo motivo de casación prescinde de los argumentos de la sentencia recurrida, por lo que, estando ausente la crítica jurídica de la resolución judicial impugnada, como el primero debe ser declarado inadmisible.

Hemos de dar la razón al representante de la Administración, porque el recurrente se desentiende por completo de la ratio decidendi reflejada en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, sin razonar por qué, a su juicio, no interrumpió el cómputo del plazo el escrito de alegaciones que presentó ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional el 22 de noviembre de 2002, como dice la Sala de instancia, con sustento en lo manifestado por este Tribunal Supremo en sentencia de 21 de octubre de 2009 (casación 3542/03 , FJ 3º), reiterando lo dicho en la previa de 6 de noviembre de 1998 (recurso de apelación 9483/92 , FJ 3º).

Olvida el recurrente, al proceder de esta forma, que constituye una desnaturalización del recurso de casación limitarse a manifestar el disentimiento frente a la sentencia recurrida, sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, en su criterio, la resolución judicial impugnada. Admitir este proceder supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación [véanse, entre otras muchas, las sentencias de 14 de octubre de 2005 (casación 4392/02 , FJ 3º); 31 de enero (casación 8184/02 , FJ 2º), 7 de abril (casación 2643/03, FJ 2 º) y 19 de mayo de 2006 (casación 4011/03 , FJ 4º), de 1 de julio de 2010 (casación 3643/05, FJ 3 º) o de 16 de mayo de 2011 (casación 4702/08 , FJ 3º)].

La carencia de fundamento de este segundo motivo de casación resulta manifiesta, lo que determina su rechazo a limine , con arreglo a los citados artículos 95.1 y 93.2.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción .

En nada obsta a la anterior conclusión, ni a la que llegamos en relación con el primer motivo, que ambas quejas fueran inicialmente admitidas a trámite, porque nuestra jurisprudencia constante ha entendido que la concurrencia de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede siempre abordarse o volverse a analizar en la sentencia, de oficio o a instancia de parte [véanse las sentencias de 15 de noviembre de 2010 (casación 356/07 , FJ 3º); 27 de diciembre de 2010 (casación 178/07 , FJ 2º), 4 de abril de 2011 (casación 4641/09, FJ 4 º) y 3 de octubre de 2011 (casación 5704/08 , FJ 3º), entre otras].

CUARTO .- En el tercer motivo de casación, don Luis Enrique alega la contravención de los artículos 4.1.B ), 33.1 y 37.3 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , en relación con el que califica como acuerdo de asunción de competencias por el jefe de la unidad de inspección número 01, incluido en la diligencia número 7, extendida el 16 de febrero de 2001, por el que se produjo el cambio del inspector actuario (A) al haberse dictado por un órgano manifiestamente incompetente, lo que determina su nulidad de pleno derecho ex artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , y (B) al no explicitar ni motivar su causa, lo que supone una irregularidad invalidante en el procedimiento.

Es menester comenzar recordando la disciplina de los artículos 4.1.B ), 33 y 37.3 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , así como el contenido del apartado seis de la Resolución de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 24 de marzo de 1992, sobre organización y atribución de funciones a la inspección de los tributos en el ámbito de la competencia del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria:

Artículo 4.1:

Las funciones propias de la Inspección de los Tributos del Estado serán ejercidas por los siguientes órganos: [...] b) En la esfera de la Administración periférica de la Hacienda Pública, por los órganos correspondientes según las normas que regulan sus competencias y estructura orgánica. [...]

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Artículo 33:

1. Las actuaciones de comprobación e investigación se llevarán a cabo, en principio, hasta su conclusión, por los funcionarios, equipos o unidades de la Inspección de los Tributos que las hubiesen iniciado, salvo cese, traslado, enfermedad, o bien, otra justa causa de sustitución, atendiendo especialmente al carácter específico de las actuaciones a desarrollar, y sin perjuicio de la facultad de cualquier superior jerárquico de asumir tales actuaciones cuando proceda.

2. Los funcionarios de la Inspección de los Tributos deberán abstenerse de intervenir en el procedimiento, comunicándolo a su superior inmediato, cuando concurra cualquiera de los motivos a que se refiere el artículo 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

3. Podrá promoverse la recusación en el procedimiento de la Inspección de los Tributos en los términos previstos en el artículo 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

.

Artículo 37.3:

Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 12 de este Reglamento, cuando la Inspección de los Tributos inicie una actuación de obtención de información cerca de una persona o entidad, el requerimiento o la autorización para personarse sin él deberá ser otorgado por el inspector jefe del correspondiente órgano o dependencia con funciones inspectoras. Este podrá ejercer su competencia de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Administrativo

.

Apartado seis de la Resolución de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 24 de marzo de 1992:

1. La Inspección de las Delegaciones y Administraciones de la Agencia tendrá cuantas funciones recoge el artículo 2.º del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , pudiendo actuar frente a todos los obligados tributarios, a excepción de lo dispuesto en los apartados dos y cinco anteriores para las actuaciones de comprobación e investigación de alcance general.

2. Los Jefe de las Unidades de Inspección determinarán las actuaciones que bajo su dirección y control, hayan de desarrollarse por uno o conjuntamente por varios miembros de la Unidad.

Los Inspectores adjuntos a los Jefes de las Unidades de Inspección desarrollarán las actuaciones que les sean confiadas por el Jefe de la Unidad, atendiendo a la importancia de las mismas, igualmente asumirán las funciones del Jefe de la Unidad en caso de vacante, ausencia o enfermedad.

3. Corresponderán a los Inspectores adjuntos al Inspector-Jefe las funciones de coordinación y las mencionadas en el apartado siete.1 de esta Resolución respecto de las Unidades de Inspección que el Inspector-Jefe designe al efecto, pudiendo también realizar directamente las actuaciones inspectoras propias de un Jefe de Unidad de Inspección.

Los Inspectores adjuntos al Inspector Jefe, en ningún caso, desempeñarán las funciones a que se refiere el apartado doce de esta Resolución

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Conviene reproducir a continuación el tenor literal de la diligencia de constancia de hechos número 7, en lo que aquí importa:

1) Se comunica a los interesados que las actuaciones de comprobación e investigación se van a llevar a cabo por el Jefe de la Unidad 01, que suscribe la presente diligencia, por haber sido trasladado a la Inspección Regional el actuario D. Oscar

.

A la luz de lo que antecede, no podemos dar la razón al recurrente, porque:

(1º) La causa por la que se produjo la sustitución del actuario que inició las actuaciones, su traslado a la Inspección Regional, fue comunicada en tiempo y forma, siendo una de las que expresamente aparecían previstas en el artículo 33.1 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos ;

(2º) Nada impedía que el Jefe de la Unidad 01 prosiguiera con las actuaciones inspectoras iniciadas, pues no dejaba de ser un miembro más de la unidad de inspección, y tampoco se planteó objeción alguna al respecto por el sujeto pasivo inspeccionado durante el desarrollo de tales actuaciones, pues no interesó su nulidad por tal causa hasta que formuló alzada contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional, por lo que, de haberse producido alguna irregularidad, en ningún caso se trataría de un vicio invalidante, pues no causó indefensión;

(3º) La actuación inspectora en la que se produjo la sustitución del actuario no era de obtención de información, sino de comprobación e investigación, por lo que no entra en juego el artículo 37.3 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos .

(4º) Si el sujeto pasivo inspeccionado entendía que en el inspector que continuó con las actuaciones de comprobación e investigación concurría alguna de las causas de abstención, no habiéndose abstenido, debió promover su recusación, tal y como le permitía el artículo 33.3 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos , conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 30/1992 .

Las anteriores consideraciones conducen al rechazo del tercer y último motivo de casación.

QUINTO .- La desestimación del recurso obliga a imponer las costas causadas en su tramitación al recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto por el apartado 2 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa , si bien esta Sala, en uso de la facultad que le confiere por el apartado 3 de dicho precepto legal, fija su cuantía en seis mil euros.

No admitiendo a trámite los motivos primero y segundo, declaramos que no ha lugar al tercero y último del recurso de casación 2347/10, interpuesto por don Luis Enrique contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2010 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 58/08 , imponiendo las costas al recurrente con el límite fijado en el último fundamento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE que, al amparo de lo establecido por los artículos 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio ) y 205 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), formulan los magistrados don Oscar Gonzalez Gonzalez y don Joaquin Huelin Martinez de Velasco a la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2012, en el recurso de casación 2347/10, interpuesto por don Luis Enrique contra la que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional había pronunciado el 24 de febrero de 2010 en el recurso contencioso-administrativo 58/08 .

PRIMERO .- En el primer motivo de casación, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 29 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes , en relación con los artículos 64 y 67 de la Ley General Tributaria de 1963 , al no haberse aplicado de oficio por la Administración tributaria la prescripción del derecho a determinar la deuda tributaria correspondiente al impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 1995, como efecto inducido por el incumplimiento del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras que dieron lugar a la liquidación tributaria que originó el pleito.

La decisión mayoritaria (segundo fundamento de derecho) inadmite a trámite el motivo por plantear cuestiones nuevas, entendiendo que al socaire del deber de apreciar de oficio la prescripción en materia tributaria, que deriva del artículo 67 de la Ley General Tributaria de 1963 y pervive en el actual artículo 69.2 de la Ley homónima de 2003, no cabe suscitar en casación cuestiones jurídicas novedosas con sustantividad propia y diferenciada, cuya resolución resulta imprescindible para dar cumplimiento a aquella obligación.

La discrepancia que hacemos presente en este texto no es con el desenlace, que compartimos, sino con la posición mayoritaria de la Sala que considera, conforme a la jurisprudencia, que el deber de apreciar de oficio la prescripción alcanza a los tribunales de lo contencioso-administrativo, no sólo a la Administración tributaria, de modo que, si no lo respetan, incurren en una infracción legal susceptible de invocarse en casación por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción .

Entendemos, sin embargo, (a) que la jurisprudencia sobre el particular no resulta tan clara y unánime como se sostiene por la mayoría; (b) que el deber de abordar ex officio la eventual existencia de la prescripción no alcanza a los órganos jurisdiccionales que revisan la actuación de la Administración tributaria; y (c) que, en cualquier caso, tal incumplimiento tendría un dificultoso encaje en el recurso de casación.

SEGUNDO .- Si se repasa la jurisprudencia se observa que no existe una posición clara al respecto.

Existen pronunciamientos en los que al citado artículo 67 únicamente se le reconoce el alcance de otorgar a los órganos del orden contencioso-administrativo la facultad (no la obligación) de apreciar de oficio la concurrencia de prescripción, incluso sin necesidad de consultar previamente a las partes [sentencias de 24 de junio de 2000 (casación 3721/96, FJ 2º) y 20 de abril de 2001 (casación 779/96, FJ 3º)]. Otras decisiones, sin embargo, configuran a partir de dicho precepto un deber positivo de los tribunales de justicia de abordarla aunque los litigantes no hayan promovido la cuestión. Las sentencias de 8 de febrero de 1995 (casación 3183/95, FJ 2º), 7 de noviembre de 1998 (apelación 8232/92, FJ 2º) y 24 de febrero de 2001 (casación 8696/95, FJ 1º) lo entendieron así, anunciando una línea doctrinal de la que son representativas las de 23 de julio de 2002 (casación 5809/97, FJ 2º), 29 de octubre de 2002 (casación 9708/97, FJ 3º), 18 de noviembre de 2002 (casación 5812/97, FJ 3º) y 4 de marzo de 2003 (casación 2839/98, FJ 31), en las que con toda rotundidad se dice que el mencionado artículo 67 impone a los tribunales aplicar de oficio la prescripción.

En realidad, esa afirmación es instrumental de otra de mayor calado destinada a abrir la vía casacional al debate de la prescripción pese a no haber sido objeto de discusión en la instancia, de modo que, incumplido por los jueces a quo ese deber, el Tribunal Supremo quedaba constreñido a encarar la cuestión siempre que fuese articulada por la parte recurrente, aduciendo, mediante el oportuno motivo, la infracción de los preceptos del ordenamiento aplicables para resolver el tema objeto de debate, esto es, los artículos 64 a 67 de la Ley General Tributaria . Así se expresaron las sentencias referidas, así como las de 17 de marzo de 2008 (casación 5697/03 , FJ 4º), 7 de abril de 2008 (casación 7863/02 , FJ 3º), 23 de abril de 2009 (casación 805/06 , FJ 4º), 21 de mayo de 2009 (casación 137/03 , FJ 5º), 21 de mayo de 2009 (casación 1690/03 , FJ 3º), 28 de mayo de 2009 (casación 1085/03 , FJ 3º), 2 de julio de 2009 (casación 5917/03 , FJ 6º), 23 de diciembre de 2009 (casación 7204/05, FJ 4 º) y 14 de enero de 2010 (casación 4555/04 , FJ 8º).

No obstante, este último grupo de decisiones matizan, en oposición a la tesis sostenida en las dos primeras sentencias citadas (las de 24 de junio de 2000 y 20 de abril de 2001), que, para salvaguardar los principios de contradicción y de congruencia, los tribunales de lo contencioso-administrativo deben someter a la consideración de las partes la cuestión de la prescripción, conforme se infiere de los artículos 33 y 65.2 de la Ley 29/1998 . De no hacerlo así, incurrirían en incongruencia por exceso y, eventualmente, vulnerarían el derecho de defensa del litigante perjudicado por la decisión adoptada inaudita parte , como aconteció en los supuestos abordados por las mencionadas sentencias de 23 de abril de 2009 , 23 de diciembre de 2009 y 14 de enero de 2010 (esta última incluso llegó a la revocar la de instancia en cuanto declaró prescrita la potestad administrativa para sancionar al sujeto pasivo por haber decidido tal punto sin oír a las partes).

Algunas de las sentencias analizadas, constatado que la recurrida no analizó la posible existencia de la prescripción, la casan y proceden a introducirse en el análisis que los jueces de la instancia omitieron, para llegar en unos casos a la conclusión de que la potestad administrativa había prescrito y en otros que no (véanse las sentencia de 17 de marzo y 7 de abril de 2008 ). Otras, sin embargo, directamente desestiman el motivo porque, pese a que no fue analizada de oficio, como era menester, de cualquier modo no se daban los requisitos previstos para entender producida esa forma de extinción de la deuda tributaria (las dos sentencias de 21 de mayo de 2009 y la de 28 del mismo mes).

No faltan decisiones [sentencias de 9 de enero de 2001 (casación 4012/95, FJ 2º), 16 de abril de 2009 (casación 6980/05, FJ 5º) y 16 de julio de 2009 (casación 927/03, FJ 3º.2)] que estimaron que no cabía plantear en casación, dada su condición de cuestión nueva, la prescripción no suscitada ni examinada de oficio en la instancia.

En fin, hasta se encuentra alguna que, de forma más matizada, razona que, so capa de ese deber de apreciar de oficio la prescripción, no se pueden introducir en casación cuestiones novedosas con sustantividad propia y diferenciada [ sentencia de 9 de febrero de 2012 (casación 2210, FJ 3º)].

Así pues, la jurisprudencia ofrece resoluciones donde se considera que el artículo 67 de la Ley General Tributaria de 1963 (hoy el 69.2 de la Ley homónima de 2003) no impone a los jueces de instancia aplicar una prescripción que nadie invocó, mientras que otras opinan lo contrario. Algunos pronunciamientos estiman imprescindible el planteamiento de la tesis a las partes para que los tribunales analicen de oficio si la potestad administrativa para liquidar la deuda tributaria ha prescrito, mientras que otros juzgan dicho trámite innecesario. Por otro lado, determinadas sentencias reputan novedoso y, por ende, rechazable en casación el argumento sobre una prescripción no invocado en la instancia, mientras que la mayoría defienden la tesis contraria y lo admiten como motivo de impugnación. Pero incluso en esta última categoría tampoco existe uniformidad en cuanto al modus operandi: ciertas sentencias acogen el motivo, casan la recurrida y después analizan, ya como jueces de la instancia [ artículo 95.2.d) de la Ley 29/1998 ], si se ha producido o no la prescripción, estimando o desestimando, según los supuestos, el recurso contencioso-administrativo, mientras que varias directamente rechazan la queja en casación si, pese a no haberse examinado por los jueces a quo la cuestión de la prescripción, en cualquier caso no se había producido. Ni siquiera acaba aquí la variedad, puesto que alguna considera que, camufladas en ese deber de apreciar de oficio la prescripción, lo que no cabe es introducir en casación cuestiones novedosas con sustantividad propia y diferenciada.

A nuestro juicio, este panorama, que además no responde a una secuencia temporal definida, pues las distintas tesis se solapan en el tiempo, impide que el Tribunal Supremo cumpla con el papel que le reserva el ordenamiento jurídico, en orden a asegurar la unidad del ordenamiento jurídico y la efectividad de los principios de seguridad, de legalidad y de igualdad en la aplicación de la ley, sirviendo de faro que ilumine la senda a transitar por los demás órganos jurisdiccionales y, en general, por quienes están llamados a aplicar nuestro sistema de fuentes.

Por ello, creemos imprescindible establecer una pauta clara y firme que, en nuestra opinión, se encuentra en la postura, ya sustentada en las referidas sentencias de 24 de junio de 2000 y 20 de abril de 2001, conforme a la que la obligación plasmada en el artículo 67 de la Ley General Tributaria de 1963 no alcanza a los jueces y tribunales.

Las razones de esta tesis las exponemos a continuación.

TERCERO .- Los destinatarios inmediatos de aquel mandato son los órganos de la Administración, quienes se encuentran abocados a declarar extinta su potestad para liquidar la deuda tributaria aunque nadie se lo haya pedido. Esta previsión legal alcanza todo su sentido si se tiene en cuenta que los órganos de las Administraciones públicas están estricta y positivamente sometidos al principio de legalidad ( artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución ) y sólo pueden actuar aquellas potestades que les haya atribuido el legislador y en los términos queridos por él, de modo que si expira el plazo en el que deberían haberlas ejercitado ya no pueden hacerlo y han de abstenerse de intervenir. Así pues, fenecido por prescripción su derecho para liquidar la deuda tributaria han de declararlo así, se lo hayan o no pedido los interesados (el artículo 69.2 de la Ley de 2003 va más allá e impone a la Administración aplicar de oficio la prescripción incluso aunque se haya pagado la deuda tributaria).

Ya lo había entendido de este modo el Tribunal Supremo en las sentencias de 1 de abril de 2000 (casación para la unificación de doctrina 4490/95 , FJ 3º), 14 de diciembre de 2001 (casación para la unificación de doctrina 6172/96, FJ 4 º) y 20 de diciembre de 2001 (casación para la unificación de doctrina 6495/96 , FJ 4º), donde sostuvo que el transcurso del plazo legalmente previsto priva a la Administración de su derecho o de su potestad para fijar la deuda tributaria, de suerte que conduce a la extinción de la deuda de forma automática, apreciable de oficio.

La posición de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa es diferente y, por ello, la previsión normativa que contemplamos no les impone una obligación. Los jueces y tribunales de dicho orden, al conocer de los litigios en primera o en única instancia, han de someterse a los términos de la Ley 29/1989, conforme a la que han de resolver dentro de los límites de las pretensiones de las partes y de los motivos en que las sustentan (artículo 33.1), y si, por considerarlo pertinente, van a decidir saliéndose de tal guión deben hacérselo saber a fin de que aleguen sobre el motivo que el órgano jurisdiccional considera decisivo para zanjar la controversia, distinto de los aducidos por ellos ( artículo 33.2 y 65.2).

Por consiguiente, para los órganos de esta jurisdicción la apreciación de oficio de la prescripción no es tanto una carga como una facultad, supeditada al respeto de los principios de congruencia y de contradicción procesal (como ha sostenido la mayoría de la jurisprudencia, aún en el supuesto de considerarla una obligación). En otras palabras, rectamente entendido el artículo 67 de la Ley General Tributaria de 1963 (y el 69.2 de la de 2003) lejos de imponer a los jueces de instancia la apreciación ex officio de la prescripción, les autoriza a hacerlo, introduciendo un motivo de impugnación distinto de los esgrimidos por el actor (incluso podría hablarse de una pretensión autónoma, pues la prescripción, en cuanto excepción al ejercicio de la potestad que desemboca en la liquidación recurrida, es más que un mero argumento para sustentar su invalidez).

En definitiva, los jueces y los tribunales de lo contencioso-administrativo se encuentran compelidos a examinar de oficio su jurisdicción y competencia, así como la concurrencia de los demás presupuestos de procedibilidad ( artículos 5.2 , 7.2 y 51.1 de la Ley 29/1998 ), pero esta carga no va más allá, alcanzando a un modo de desaparición de la deuda (el artículo 69.3 de la Ley General Tributaria de 2003 dice que «la prescripción ganada extingue la deuda tributaria»), que no deja de ser una excepción en manos del sujeto pasivo (no alcanzamos a comprender por qué estarían obligados a apreciar de oficio la prescripción y no, por ejemplo, el pago o la compensación).

CUARTO .- Siendo así, si los órganos jurisdiccionales que conocen del litigio en primera o en única instancia no están obligados a aplicar una prescripción que nadie ha pedido (aunque pueden hacerlo salvaguardando los principios de congruencia y de contradicción procesal), en el caso de que no la aborden no cabe traerla a la casación, por la sencilla razón de que no fue suscitada. Según ya hemos indicado, esta es la tesis mantenida en las sentencias citadas de 9 de enero de 2001, 16 de abril de 2009 y 16 de julio de 2009.

Bien es sabido que en esta sede no se admiten cuestiones nuevas. Según hemos subrayado en la sentencia de 5 de julio de 1996 (casación 4689/93, FJ 2º), el designio del recurso de casación reside en valorar si se infringieron por la Sala de instancia las normas o la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia (además de controlar y, en su caso, reparar quiebras de las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o las garantías procesales, siempre que en este último caso hayan producido indefensión), resultando, por hipótesis, imposible que pueda producirse esa vulneración en relación con un argumento que ni siquiera fue considerado por no haber sido planteado y sobre el que, por ende, no hubo pronunciamiento (ni tenía por qué haberlo) en la sentencia.

A lo anterior debe añadirse que, de admitirse en esta sede el planteamiento de temas inéditos, se provocaría una mutatio libelli susceptible de afectar al derecho de defensa de la parte recurrida, con riesgo evidente de infracción del artículo 24.1 de la Constitución , en el supuesto de que, sin las posibilidades de alegación y de prueba propias de la instancia, se examinara y se decidiera un tema sobrevenido que asoma al debate por la puerta falsa del recurso de casación, cuyas herramientas de defensa son más limitadas.

Y es que, en definitiva, el recurso de casación es un remedio extraordinario a través del cual se acude al Tribunal Supremo con la finalidad de que revise la aplicación de la ley sustantiva y de la procesal verificada en la instancia. Es extraordinario porque opera únicamente por los motivos establecidos expresamente por el legislador, reducidos a comprobar si se ha «proveído» equivocadamente (error in iudicando), o se ha «procedido» de forma indebida (error in procedendo). La naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes en la casación. No es, pues, una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada el conocimiento plenario del proceso, sino únicamente con el alcance limitado que resulta de la verificación de los motivos enumerados en el artículo 88.1 de la Ley 29/1998 .

Con este punto de partida se justifica la prohibición de cuestiones nuevas, quedando vedado resolver sobre una tesis distinta de la que las partes sometieron al Tribunal a quo y que este último no estaba obligado a poner ex officio en debate ; por eso hemos dicho repetidamente que esa clase de planteamientos, como el de la prescripción no hecha valer en la instancia, son inadmisibles en esta vía de casación [ sentencias de 21 de diciembre de 2001 (casación 6642/97 , FJ 3º), 21 de marzo de 2003 (casación 11541/98 , FJ 3º); 6 de octubre de 2004 (casación 3968/01, FJ 2 º), y 1 de diciembre de 2008 (casación 3910/05 , FJ 2º)].

Dado en Madrid, a cinco de noviembre de dos mil doce.

D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernandez Montalvo , junto con el voto particular concurrente que formulan los magistrados D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco y D. Oscar Gonzalez Gonzalez, y estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.