SAN 173/2016, 1 de Abril de 2016
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2016:1417 |
| Número de Recurso | 288/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000288 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02321/2013
Demandante: Braulio ; D. Celestino ; D. Cirilo ; D. Cornelio ; Dª Lourdes ; Dª Magdalena ; D. Dionisio ; Dª Marta, Dª Matilde ; D. Enrique ; D. Eugenio ; Dª Olga ; D. Faustino ; SUCESORES DE Carolina, Olga ; Dª Tarsila,
Procurador: Dª INES TASCON HERRERO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA
Madrid, a uno de abril de dos mil dieciséis.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 288/2013 seguido a instancia de D. Obdulio ; D Celestino ; D. Cirilo y Dª Lourdes ; D Cornelio ; Dª Magdalena y D Dionisio ; Dª Marta y Dª Matilde ; D. Enrique y D. Edmundo ; D Eugenio, Dª Tarsila
, Dª Olga y D Faustino y los sucesores de Dª Carolina que comparece representada por el Procurador Dª. Inés Tascón Herrero y dirigido por el Letrado D. José María García Guirao/Dª Sonia Bru Senent, contra la Resolución de 21 de marzo de 2013 del Tribunal Económico Administrativo Central (RG 3208/2011), siendo la Administración representada y defendida el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 7.054.041,98 €.
Se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 21 de marzo de 2013 del Tribunal Económico Administrativo Central (RG 3201/2011) desestimando el recurso de alzada.
Reclamado el expediente se formalizó demanda el 11 de octubre de 2013 en la que se solicitaba la nulidad de la Resolución impugnada. La Abogacía del Estado, en escrito de 27 de noviembre de 2013 se opuso a la demanda.
Presentándose escritos de conclusiones los días 23 de 2013 y 20 de enero de 2014. Señalándose para votación y fallo el 17 de marzo de 2013.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
El origen de las presentes actuaciones tiene su origen en el Acuerdo de Liquidación, relativo al IS, ejercicios 2003; 2004 y 2005.
Según consta en dicho Acuerdo la cuota propuesta fue de 0,00 € para el ejercicio 2003; 6.061.239,51 € para el ejercicio 2004 y -3.631,66 € para el ejercicio 2005.
Lo que se tradujo en una deuda tributaria de 7.054.041,98 € (6.047.607,85 € de principal y 1.006.434,13 € de intereses).
Recurrida la decisión ante el TEAR de Valencia se estimó en parte el recurso. La anulación tiene dos causas:
-Por un parte, en relación con el ejercicio 2005 se dice que si de lo que se trataba era de determinar si la entidad NEW FINESTRAT SL era o no una sociedad patrimonial, debía haberse hecho constar un análisis de la composición de su activo, lo que no se había hecho, pues sólo así es posible analizar el porcentaje del mismo afecto a una actividad económica. Por lo tanto, respecto al ejercicio 2005, se estima el recurso por " falta de motivación del acuerdo" .
-Por otra parte, se ordena recalcular los intereses al considerarse que al imputable, en relación con determinada actuación, sólo el eran imputables 5 días de retraso, correspondiendo los 50 restantes a la Administración. Procediendo rectificar " el cálculo de los intereses de demora".
El TEAC desestimó el recurso y confirmó la Resolución del TEAR. Por lo tanto, el debate se centra en los ejercicios 2003 y 2004.
La demanda se articula en dos bloques. Uno relativo a motivos de índole procedimental -p. 15 a 40- y otra relativo a cuestiones de fondo -p. 41 a 94-.
En el primer motivo -p. 15 y ss- se sostiene la nulidad por inmotivado cambio de actuario y falta de notificación expresa del mismo. El argumento es contestado por el TEAC -folio 13 y ss-. Del examen de la Resolución y de las actuaciones se infiere que:
-Según Orden de Carga del Plan de Inspección, de 20 de febrero de 2007, las actuaciones se encomendaron a la Unidad de Inspección E1, a cuyo frente se encontraba D. LCC, si bien la comunicación de inicio de actuaciones inspectoras a la entidad NEW FINESTRAT SL, el 20 de abril de 2007, fue efectuada por el actuario D: ASH, adscrito a la citada unidad y con quien se siguieron las actuaciones.
-La primera diligencia suscrita por la nueva actuaria Dª MLAF se documenta en la Diligencia nº 8, de 28 de abril de 2008, y en ella se hace constar que " con fecha 27 de octubre de 2007 se produce un cambio de Jefe del Equipo de Inspección nº E1 como consecuencia de las necesidades del servicios motivadas por los cambios organizativos derivados de la Resolución de 19 de julio de 2007 de la Presidencia de la AEAT, por la que se resuelve concurso para la provisión de puestos de trabajo, ocupando el puesto a partir de ese momento Dª MLAF".
Pues bien, para el TEAC el cambio fue debidamente notificado, concurriendo causa habilitante, no produciéndose indefensión al administrado. A lo que la entidad responde haciendo referencia a que con el "anterior equipo" había intercambiado correos en los que le indicaban que se estaba finalizando el acta de " comprobado y conforme ". A este argumento, la Abogacía del Estado responde que tales correos, que ciertamente tienen el contenido indicado por la demandante, " carecen de carácter vinculante pare el órgano competente al practicar la correspondiente liquidación, que no es otro que el Jefe de Equipo de inspección correspondiente". Siendo conveniente añadir que en el Acuerdo de liquidación -p. 99 y 100- se añade que " las manifestaciones que hace por correo [D. ASH], en ningún momento señalan que el Jefe de Equipo estuviera de acuerdo con ello, Por otro lado, aunque hubiera sido así, se trataría solamente de una propuesta, ya que dicha decisión la toma el Inspector Jefe, el cual tiene facultad para reponer el expediente y continuar con la comprobación......Lo que ha ocurrido es que con el cambio de Jefe de equipo se han realizado determinadas
comprobaciones que no se habían llevado a cabo anteriormente".
El art 33.1 del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, Reglamento General de la Inspección de los Tributos (RGIT), regula la " permanencia de los funcionarios en las actuaciones inspectoras ". Estableciendo: " Las actuaciones de comprobación e investigación se llevarán a cabo, en principio, hasta su conclusión, por los funcionarios, equipos o unidades de la Inspección de los Tributos que las hubiesen iniciado, salvo cese, traslado, enfermedad, o bien, otra justa causa de sustitución, atendiendo especialmente al carácter específico de las actuaciones a desarrollar, y sin perjuicio de la facultad de cualquier superior jerárquico de asumir tales actuaciones cuando proceda". Norma que se complementa con lo establecido en el art 33.2 -deber de abstención- y 33.1 -recusación-.
La norma, por lo tanto, pretende garantizar la objetividad de las actuaciones inspectoras y, en lo que nos interesa, el principio de " permanencia de los actuarios desde el inicio a la culminación de las actuaciones inspectoras" - STS de 23 de octubre de 2012 (Rec. 121/2009 )-. En la misma línea la STS de 8 de marzo de 2012 (Rec. 2801/2008 ) nos enseña que la finalidad de la norma es la de " exigir, en principio, la permanencia de los funcionarios actuarios en dichas actuaciones, de un lado, la de seguridad jurídica hacia el contribuyente de cambios de criterios por cambio o sustitución de los Inspectores actuantes, y de otro, la posibilidad de que por parte del contribuyente se pueda recusar al sustituto ".
Y. además, analizándose un supuesto en el que la comunicación del cambio de actuario se contiene en " actuación recogida en una diligencia en que se comunica el cambio de actuario....". se razona que " la falta de comunicación formal del cambio de actuario no comporta la consecuencia pretendida por la parte, consistente en la anulación de la liquidación, bastando con recordar que, conforme se ha expuesto, lo determinante a efectos de la invocación de un defecto formal es la comprobación de si se ha producido indefensión, lo que en ningún caso se ha producido a la parte recurrente, que ha tenido oportunidades más que sobradas para conocer exactamente el contenido de todas las decisiones recaídas, para impugnarlas y para desplegar, en esas impugnaciones,......; pero es que, además, lo cual resulta trascendente a los fines examinados, el
recurrente tuvo conocimiento "de hecho" del cambio de actuario producido, sin que el hecho de que no conste la existencia de una comunicación formal a tal fin comporte eficacia anulatoria alguna, pues se trataría de una mera irregularidad no invalidante por no haber originado indefensión, toda vez que los mecanismos de impugnación de la liquidación practicada han quedado intactos, sin que los avatares acaecidos en relación con la sustitución del actuario y la incoación del acta por otro distinto, suponga una disminución en las garantías del contribuyente, primero, porque las actuaciones anteriores quedan plasmadas documentalmente a lo largo del expediente administrativo; y segundo, porque siempre queda reservado al interesado la posibilidad de plantear la correspondiente recusación si considera concurren las circunstancias reglamentarias que la hacen viable, sin que la mera alegación equivalga a la imposibilidad de ejercer el derecho a recusar, si se acredita el hecho mismo que la hace viable".
Por último, se sostiene que " el recurrente ha tenido cumplido...
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STS 1580/2017, 19 de Octubre de 2017
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