SAP Pontevedra 362/2012, 19 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 362/2012 |
| Fecha | 19 Septiembre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00362/2012
S E N T E N C I A Nº: 362/2012
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. JAIME ESAIN MANRESA MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (SUPLENTE).
En la ciudad de PONTEVEDRA, a diecinueve de septiembre de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000110/2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCION
N.4 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000066/2012, en los que aparece como parte apelante, "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. ANTONIO SANCHEZ MAGARIÑOS, y como parte apelada, Dª. Ariadna, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. NURIA SANABRIA DELGADO, asistida por el Letrado D. ANTONIO FERREÑO GARCIA, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ.
Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCION N.4 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 27 de septiembre de 2011, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Dña. Ariadna, declarando la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito entre las partes en fecha de 26 de septiembre de 2008, y en consecuencia a la recíproca restitución de las prestaciones, sin hacer expresa imposición de las costas".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Se aceptan los de instancia en cuanto no contradigan a los siguientes:
La sentencia apelada estimó íntegramente la demanda de juicio ordinario, declarando la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS o SWAP) entre doña Ariadna y la entidad BANCO DE GALICIA SA, y condenando a la recíproca restitución de prestaciones derivada de la anulación de dicho contrato, en el marco principal dispositivo de los arts. 1261.1, 1.265, 1.266 CC, 78 y ss. Ley 24/1988 de Mercado de Valores, y concordantes de Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y RD 629/1993 sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada y que sustenta en la consideración de que el demandante firmó el contrato voluntariamente y con perfecto conocimiento de cuál era su contenido, siendo claros los términos y efectos que producía, sin que pueda aplicarse a la entidad financiera el deber especial de información contenido en el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores, pues considera que no nos hallamos ante un contrato de permuta de tipos de interés "inversor" o "con finalidad especulativa", sino vinculado a un préstamo hipotecario a tipo variable, con lo cual, de acuerdo con el art. 79 quater, regiría la excepción a las obligaciones de información contenidas en el art. 79 bis LMV.
Solicita la apelante, subsidiariamente, la no imposición de costas en segunda instancia, atendiendo a la diversidad de pronunciamientos de las Audiencias Provinciales en estos casos.
La frecuencia con que supuestos como el enjuiciado llegan a conocimiento de los tribunales exonera de la tarea de realizar indagaciones generales sobre la naturaleza jurídica de los contratos denominados swap, clips, o de gestión de riesgos financieros. Esta Audiencia ha tenido ocasión de pronunciarse y a los fundamentos dedicados a la cuestión en nuestras sentencias de 24/10/11, 7/4/10, 30/9/11 y 14/4/11, entre otras, nos remitimos.
En relación al contrato de permuta financiera de tipos de interés (SWAP o IRS), la sentencia de esta Sección dictada el 26-5- 2011 dejó sentado:
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Que la nulidad contractual basada en arts. 1.265 y 1266 CC exige la concurrencia de error invalidante, con observación de deficiencia de carácter esencial excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media regular, apreciándose ésta valorando las circunstancias de toda índole que incidan en el caso - SSTS 23-6-2009 y 17-6-2010, y sentencia de esta Sección de 13-1-2011 -.
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Que corresponde a la entidad financiera la carga de probar conforme a art. 217 LEC la correcta cumplimentación de su deber de información, de acuerdo con los arts. 65 y 78 ss. de la Ley de Mercado de Valores de 29-7-1998 -modificada por la Ley 47/07, de 19 de diciembre- y de RRDD que la desarrollan 867/01 de 20 de julio y 629/93 de 3 de mayo, hoy refundidos en el número 217/08, de 15 de febrero.
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Que los estudiados contratos revisten marcada complejidad, dados los elementos, índices variables y conceptos económicos que los configuran, por lo que su valoración exige formación financiera superior a la que posee la clientela bancaria general, considerándose la entrega y explicación adecuada de documental informativa por la entidad financiera como un deber de información que corresponde a la entidad de crédito
En el presente caso las partes concertaron un "contrato de permuta financiera de tipos de interés" en fecha de 26 de septiembre de 2.008 por un importe nominal de 170.000 euros y vencimiento el 3 de octubre de 2.011. La contratación de este producto financiero fue acompañada previamente de la formalización de un préstamo hipotecario entre las partes el día anterior y por el mismo importe que el swap.
En cumplimiento del contrato de permuta financiera se practicaron liquidaciones anuales, la primera en octubre de 2.009 con un saldo positivo para la actora de 341,28 euros, la segunda en octubre de 2.010 con un saldo negativo de 6.958,56 euros. Así pues, en la segunda anualidad se constató una brusca bajada del Euribor, que determinó para la contratante, Ariadna, un considerable saldo deudor liquidado a fecha de 3 de octubre de 2.010, habiendo sido cancelada la hipoteca y pagado el préstamo el 26 de julio de 2.010.
En el presente caso, y a pesar de ser la actora una persona sin conocimientos financieros que contrata el swap en el contexto de de la formalización de un préstamo hipotecario, supuestamente para aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones de los tipos de interés variables pactados en el préstamo, no consta que fuese debidamente informada por la entidad de crédito de los riesgos y consecuencias de la contratación de un swap y del efectivo cumplimiento de la supuesta finalidad para la que el swap habría sido ofrecido por la entidad de crédito, riesgos que pueden ser desproporcionalmente perjudiciales en el caso de que, tal y como sucedió, baje bruscamente el Euribor, entre otros casos (cancelación anticipada del contrato, etc.).
No discute la entidad crediticia recurrente el deber de información especial que se deriva para las entidades de crédito de la Ley de Mercado de Valores y que recoge la sentencia de instancia, sino su aplicabilidad al presente caso, pues considera que no nos hallamos ante un contrato de permuta de tipos de interés "inversor" o "con finalidad especulativa", sino vinculado a un préstamo hipotecario a tipo variable, con lo cual, de acuerdo con el art. 79 quater, regiría la excepción a las obligaciones de información contenidas en el art. 79 bis LMV.
A este respecto, cabe comenzar diciendo que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en su art. 2 viene a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre los que se encuentran los contratos de permuta financiera de tipo de interés (cual el litigioso), con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.
Asimismo, la LMV exige en sus arts. 78 y siguientes -especialmente en su art. 79 bis-, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.
Por tanto, no cabe duda que dicho deber de información rige para los contratos de swaps o permutas financieras, pues si bien su mecánica básica puede calificarse de sencilla, han sido considerados por los expertos como contratos o productos complejos en atención a los riesgos y consecuencias que puede entrañar para el cliente de la entidad financiera. Por otra parte, para calibrar el alcance del deber de información que le corresponde a la entidad financiera habrá que atender a la clasificación de clientes que establece el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores, siendo dicho alcance mayor en caso de clientes minoristas, sin formación o experiencia financiera alguna.
En consecuencia, la entidad bancaria...
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