STS, 30 de Octubre de 2000

El Tribunal Militar Territorial Segundo, con fecha 25.11.1999, dictó Sentencia en el Sumario 22/3/1998 con base en los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- El día 20 de mayo de 1998 la octava Compañía del II Batallón del Regimiento de Infantería "La Reina número 2", de guarnición en la Base Militar de Cerro Muriano (Córdoba), realizaba ejercicios de tiro con armas colectivas en el campo de maniobras de dicha Base, programados y ordenados previamente por el mando del Regimiento en ejecución del plan de instrucción semanal para su II Batallón, en horario comprendido entre las 8.30 y las 17.00 horas.

El ejercicio consistía en efectuar fuego mediante el uso de armas colectivas, concretamente morteros medios de 81 mm, ametralladoras ligeras y ametralladoras pesadas, de las cuales la Unidad contaba con dos máquinas Browning de calibre 12.70 mm. seriadas con los números NUM000 y NUM001 y emplazadas en dos vehículos blindados del tipo TOA (transporte oruga acorazado), números NUM002 y NUM003, igualmente asignados a la octava Compañía, cuyo mando interino ejercía el DIRECCION000 Don Jose Enrique y en la que estaban encuadrados ambos procesados, Don Eloy y Don Jesus Miguel, el primero como alférez eventual del servicio de formación de cuadros de mando y el último como soldado de reemplazo.

El procesado don Eloy como DIRECCION001 eventual, ostentaba el mando del TOA número NUM003 en el que estaba emplazada la ametralladora número NUM001, arma que funcionaba correctamente en todos sus mecanismos el día de autos y con la que debían disparar, además del propio Alférez Eloy, los soldados Jesus Miguel, también procesado, Bartolomé, Sergio y Narciso, todos los cuales componían la tripulación del vehículo blindado.

2. La ametralladora Browning 12,70 mm. utilizada por la tripulación del TOA número NUM003 es un arma automática que como tal se carga por sí sola, una vez alimentada de munición, por la acción combinada de los gases producto de la explosión de la pólvora y el movimiento hacia atrás y hacia adelante del mecanismo de cierre, que en su retroceso extrae la vaina del cartucho previamente disparado y la expulsa al exterior y en su avance introduce un nuevo cartucho en la recámara y al mismo tiempo prepara el mecanismo de percusión para producir un nuevo disparo. Así, una vez cerrada la recámara totalmente, se producirá aquél con sólo oprimir las palometas del disparador mecanismo en forma de uve invertida colocado en la parte posterior de la máquina.

   Cuando se dispara tiro a tiro, después de cada disparo el cierre del arma retrocede y queda en su posición más retrasada, de modo que para hacer fuego de nuevo es preciso antes hacerle avanzar para cerrar la recámara, lo que se consigue oprimiendo el llamado disparador intermedio, consistente en un botón ovalado situado dentro del ángulo que forman las palometas correspondientes.

   Para hacer fuego a ráfagas, es preciso previamente actuar sobre el mecanismo selector haciéndolo girar sobre sí mismo para que anule el disparador intermedio, que queda comprimido e ineficaz por tanto al estar enganchado por una uña existente en el selector, cual si estuviera permanentemente apretado. De este modo el cierre se mueve libremente, pues no lo retiene el disparador intermedio, hacia atrás y hacia adelante, expulsando vainas disparadas, cargando el arma, montando el percutor y disparando acto seguido mientras el tirador tenga oprimidas las palometas de disparo. Cuando éstas se sueltan el arma deja de disparar, pero el mecanismo de cierre queda en su posición más adelantada, hay un cartucho en la recámara y el percutor está preparado para incidir en el mismo, de modo que con sólo apretar de nuevo las palometas se reanudará el ciclo de fuego.

   En consecuencia, cuando se termina de disparar es absolutamente imprescindible, para comprobar la inexistencia de cartucho alguno en la recámara, levantar la tapa que cubre el cajón donde se aloja el cierre, retirar la cinta de munición del arma, echar aquél hacía atrás mediante la palanca correspondiente para abrir la recámara (con lo cual será extraído y expulsado el que pudiere haber en ella), comprobar visualmente o por el uso de una baqueta que la misma está vacia, cerrarla posteriormente y disparar en vacio y al aire o hacia una zona donde no haya presencia de persona alguna. En una palabra, revistar el arma para asegurarse de que no está en disposición de hacer fuego.

3. El procesado Alférez Eloy, a la fecha de autos, había efectuado con aprovechamiento la fase de instrucción del Servicio de Formación de Cuadros de Mando del Ejercito de Tierra, de tres meses de duración, y llevaba casi cinco meses prestando servicio como DIRECCION001 eventual en el Regimiento de La Reina, Unidad mecanizada que cuenta como armamento de dotación con máquinas ametralladoras como la descrita.

   Tenia por otra parte un conocimiento adecuado sobre el funcionamiento general de las armas de fuego automáticas, cuyo mecanismo básico es siempre el mismo y similar al antes descrito, aunque con ligeras variantes dependiendo del arma concreta de que se trate, y como tal Alférez había impartido en fecha previas a la de autos clases teóricas a la tropa de su compañía acerca del funcionamiento del arma y precauciones que deben adoptarse durante el tiro.

   Por su parte, los soldados de la Compañía y entre ellos el procesado Jesus Miguel también conocían básicamente el funcionamiento del arma, pues sabían despiezarla, y habían algunos desmontado para limpiarla una ametralladora idéntica a la utilizada por el Alférez Eloy, concretamente los soldados Narciso y Bartolomé .

4. En el curso del ejercicio de tiro antes descrito, el Alférez DON Eloy y los Soldados a sus órdenes como tripulación del TOA número NUM003 que aquél mandaba utilizaron la ametralladora pesada Browning 12,70 número NUM001, habiendo estado presente en un primer momento, por orden del DIRECCION002 de la Compañía, en el lugar donde los citados hacían fuego el DIRECCION003 Especialista Don Carlos Miguel para auxiliar al Alférez Eloy en cualquier interrupción del arma o duda relativa a su funcionamiento, quien, tras solucionar una interrupción en el tiro y observar que el DIRECCION001 eventual manejaba correctamente la ametralladora, "se defendía bien" con ella, se ausentó para dirigirse al emplazamiento de los morteros.

   El Alférez procesado efectuó personalmente los últimos disparos que quedaban en la cinta alimentadora, haciendo fuego con el arma en la modalidad de tiro a tiro. En un momento dado y casi agotada la munición la ametralladora sufrió una interrupción, que solventó el tirador llevando hacia atras la palanca de montar, siendo expulsado un cartucho defectuoso y quedando el cierre en posición retrasada, cerrando acto seguido la recámara y efectuando un nuevo disparo. Por efecto de éste, el cierre retrocedió y quedó en posición retrasada (pues el arma funcionaba tiro a tiro), momento en que el Alférez Eloy, creyendo agotada la munición pues ya no se veían cartuchos en la cinta alimentadora, oprimió el disparador intermedio y produjo con ello al avance del cierre y acerrojamiento de la recámara, en cuyo interior quedó alojado el último cartucho de la munición del arma, arrastrado por el cierre en su avance, confundiendo el citado mecanismo (disparador intermedio) con las palometas de disparo y pensando que había disparado en vacio cuando lo realmente producido era que había cargado el arma. Acto seguido se dio por finalizado el tiro con la ametralladora en cuestión, que no fue revistada por el Alférez Eloy al considerar suficiente precaución el falso disparo en vacío que creyó haber efectuado, de modo que ni levantó la tapa del cajón de mecanismos, ni abrió la recámara ni comprobó la inexistencia de munición en la misma, que por ello y como se ha dicho quedó cargada y así fue retirada del campo de tiro.

5. Llegados sobre las 16,50 horas los participantes en la práctica de tiro al Acuartelamiento de la Unidad, se procedió a la recogida y limpieza del armamento utilizado en el mismo, operación ésta necesaria al haberse mojado por la lluvia caída en los últimos compases del ejercicio. A tal efecto, la ametralladora número NUM001 se depositó sobre una mesa en el pasillo del local de la octava Compañía, enfrente de otra donde se hallaba la máquina número NUM000, estando esta última desmontada en su diversas piezas y la primera, que como se ha dicho continuaba cargada, sin desarmar, procediéndose a su limpieza y secado por los soldados Jesus Miguel y Joaquín .

   En ese momento el Soldado Luis Enrique, que atendía a sus labores como furriel de material, se detuvo junto a la mesa donde se encontraba la ametralladora número NUM001 y comentó con el procesado Jesus Miguel que el arma era "un buen bicho", sin duda impresionado por su aspecto, momento en que el segundo comenzó a explicarle su funcionamiento. Para ello, sin previamente asegurarse de que no estaba cargada y no advirtiendo que en el local de la Compañía estaban presentes a escasa distancia numerosos Soldados (entre ellos Narciso, Bartolomé y Luis, que en la otra mesa limpiaban la segunda ametralladora) cogió el arma por las asas y le dijo a Luis Enrique "esto hace ta-ta-ta...", imitando el ruido del tiro, oprimiendo acto seguido el mecanismo de disparo lo que produjo el del cartucho alojado en la recámara desde la finalización del ejercicio, cuyo proyectil alcanzó en las piernas al soldado Narciso .

6. El Soldado Narciso a consecuencia del impacto del proyectil resultó en el muslo derecho con fractura continua abierta del fémur a nivel del tercio medio con gran destrozo muscular, perdida de sustancia y compromiso vasculo - nervioso, así como con herida inciso contusa con orificio de entrada y salida, sin compromiso vascular en el muslo izquierdo. En el Hospital Reina Sofía de Córdoba, donde fue evacuado, y ante la inviabilidad del miembro inferior derecho, se procedió a la amputación quirúrgica del mismo a nivel de la lesión.

   Trasladado después de catorce días al Hospital Militar de Sevilla, fue atendido de su heridas en éste y se procedió a la protetización del miembro amputado, siendo dado de alta por curación con la secuela permanente ya descrita el día 23 de octubre de 1998.

   El citado Narciso contaba con diecinueve años de edad en la fecha de autos, como nacido el día 12 de abril de 1979, y tenia como profesión desde el año anterior a su incorporación al servicio militar, con una retribución aproximada de 5.000 pesetas por día de trabajo, la de obrero agrícola eventual, para cuyas tareas le incapacita la secuela antes referida, así como para la práctica de determinados deportes en los que como persona joven y sana se ejercitaba antes de ocurrir el hecho descrito. En la actualidad se encuentra casado desde el 6 de febrero de 1999 y es padre de una hija de corta edad.

   Los gastos originados al Hospital Reina Sofía de Córdoba, dependiente del Servicio Andaluz de Salud, y al Hospital Militar de Sevilla a raíz de la atención prestada a Narciso ascienden respectivamente a las cantidades de QUINIENTAS CUATRO MIL OCHOCIENTAS CUARENTA pesetas para el primero y NUEVE MILLONES DOSCIENTAS DOCE MIL SESENTA Y SIETE pesetas para el segundo."

Sobre la transcrita relación fáctica y con apoyo en los razonamientos que constan en la fundamentación jurídica de la Sentencia, dicho Tribunal dictó el siguiente

FALLO

"Que debemos condenar y condenamos a los procesados DON Eloy y DON Jesus Miguel, como autores de un delito contra la eficacia del servicio consistente en la "producción por militar y mediante imprudencia de lesiones en acto de servicio de armas", previsto y penado en el artículo 159, párrafo segundo, inciso primero, del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE MESES de prisión al primero y CUATRO MESES de prisión al segundo, ambas con las accesorias de suspensión de empleo y cargo publico y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento les será de abono el tiempo de privación de libertad que hubieren podido sufrir en cualquier concepto por razón del hecho de autos.

Que debemos condenar y condenamos a los citados DON Eloy y DON Jesus Miguel, solidariamente y por cuotas iguales, a abonar en concepto de responsabilidad civil, como indemnización de los perjuicios causados por la ejecución del hecho delictivo, las siguientes cantidades:

1. Al perjudicado DON Narciso, la suma de CINCUENTA MILLONES de pesetas. B) Al Servicio Andaluz de Salud, QUINIENTAS CUATRO MIL OCHOCIENTAS CUARENTA pesetas.

3. Al Estado, la cifra de NUEVE MILLONES DOSCIENTAS DOCE MIL SESENTA Y SIETE pesetas.

Todas ellas devengarán intereses conforme a lo previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Que debemos condenar y condenamos al Estado, como responsable civil subsidiario, al pago de las cantidades señaladas con las letras A) y B) en el párrafo anterior, que devengarán igualmente intereses conforme al citado precepto e la Ley de Enjuciamiento Civil y artículos 36 y 45 de la Ley General Presupuestaria."

Notificada la Sentencia a las partes, la Abogacía del Estado y la representación del procesado D. Eloy, anunciaron la interposición de sendos Recursos de Casación, por lo que el Tribunal Militar Territorial mediante Auto de 01.03.2000, sin declarar expresamente tenerlos por preparados, dispuso que se expidieran los testimonios solicitados por las partes y remisión a esta Sala Quinta de las preceptivas certificaciones y de la causa seguida, emplazando a las partes de comparecencia ante este Tribunal Supremo para la sustanciación de las impugnaciones.

Comparecidas las partes ante esta Sala Quinta se les dio traslado de las actuaciones para la formalización de los Recursos anunciados, lo que llevó a cabo la Abogacía del Estado mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General el 06.04.2000, y efectuó asimismo la representación del procesado Eloy según escrito registrado el 04.05.2000.

El Ilmo. Sr. Abogado del Estado estableció como único motivo el de infracción de Ley, al amparo del art. 849. 1º LE. Crim., por indebida aplicación de los arts. 5º y 48 del Código Penal Militar, así como de lo dispuesto en los arts. 113 y 115 del Código Penal Común.

La representación procesal de D. Eloy estableció los siguientes cuatro motivos: 1º) Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850,1º LE. Crim.; 2º) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850,2º de dicha Ley procesal; 3º) Infracción de Ley por error de hecho en la apreciación de la prueba, que autoriza el art. 849,2º LE. Crim.; y 4º) Infracción de Ley al amparo del art. 849,1º de la reiterada Ley de Enjuiciamiento, por indebida aplicación del art. 159 CPM.

Pasadas las actuaciones a la representación de la acusación particular sostenida por el Procurador Sr. Granados Weil, en nombre del perjudicado recurrido D. Narciso esta parte solicitó la inadmisión, o desestimación subsidiaria, de cada uno de los motivos aducidos por ambos recurrentes. Mientras que el Excmo. Sr. Fiscal, en el mismo trámite, mostró su oposición a los Recursos deducidos solicitando la desestimación de cada uno de los motivos alegados. Dado traslado a la representación procesal del procesado recurrido D. Jesus Miguel, esta parte se adhirió a los Recursos de Casación formulados por la Abogacía del Estado y representación del también procesado Eloy ; en cuanto al de este último solo en lo concerniente al segundo motivo por quebrantamiento de forma.

Del escrito de impugnación presentado por el Procurador Sr. Granados Weil se dio traslado a la representación del recurrente Eloy, que en relación con el mismo formuló las alegaciones que tuvo por conveniente.

Mediante proveído de fecha 04.10.2000 se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para el trámite de instrucción, habiendose señalado la fecha del 25.10.2000 para la deliberación y fallo de los Recursos, sin conceptuar la Sala necesario la celebración de vista en los términos del art. 893, bis, a) LE. Crim.; lo que se llevó a cabo con el resultado que se expresa en la parte dispositiva de la presente Sentencia, con arreglo a los siguientes.

Al amparo de lo prevenido en el art. 850.1º LE. Crim., se denuncia el quebrantamiento de forma en que incurrió el Tribunal sentenciador al denegar la práctica de la prueba documental pública, consistente en la aportación a la causa del Expediente disciplinario que debió seguirse al DIRECCION000 en funciones de DIRECCION004 interino de la 8ª Compañía, II Batallón del Regimiento "La Reina nº 2" con Base en Cerro Muriano (Córdoba), como consecuencia del parte elevado por el Coronel de dicho Regimiento al Excmo. Sr. General Jefe de la Región Militar Sur, a raíz de las lesiones padecidas por el Soldado de reemplazo

4. Narciso ; comunicación en la que el Mando informante apreció la posible responsabilidad disciplinaria en que habría incurrido dicho DIRECCION000, en su condición de director del ejercicio de tiro desarrollado el

20.05.1998, tras el cual se produjo el accidente que dio lugar a la formación de la causa penal de que se trata.

La práctica de la prueba expresada la solicitó la Defensa ahora recurrente en el acto de la vista del Juicio Oral, siendo denegada por el Tribunal sentenciador que no la consideró pertinente en base a que " no se enjuicia la conducta del DIRECCION000, objeto de un auto de este Tribunal". Contra dicha denegación se formuló la correspondiente protesta.

Aduce la parte recurrente haber experimentado con tal motivo indefensión real y efectiva, al habersele privado del ejercicio de su derecho a practicar prueba conducente a exonerar de responsabilidad al procesado, en la medida en que el deber de diligencia que se le reprocha haber omitido, solo era exigible al militar profesional que mandaba el ejercicio y en ningún caso al procesado en su condición de Alférez eventual, cuya actuación está sometida a la supervisión o tutela por parte de los correspondientes militares profesionales, según establece el art. 90 del Reglamento del Servicio Militar.

Para el adecuado examen y resolución del motivo casacional articulado, hemos de partir de la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SS. TC. 52/1998, de 3 de marzo; 183/1999, de 11 de octubre; 26/2000, de 31 de enero; 92/2000, de 10 de abril y 96/2000, asimismo de 10 de abril), de esta Sala 5ª del Tribunal Supremo (SS. recientes 20.01.2000 y 18.05.2000) y de la Sala 2ª (SS. 24.01.2000; 14.02.2000 y 17.03.2000); en el sentido de que el derecho a utilizar los medios de prueba no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo a los Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia. Y puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos. Además ha de tratarse de pruebas relevantes, decisivas en términos de defensa, con virtualidad para modificar el sentido del fallo y por ello su privación ha debido traducirse en indefensión efectiva para el recurrente.

En el presente caso la dicha prueba documental no se propuso en el trámite preceptivo de conclusiones provisionales, ni puede considerarse comprendida la proposición que se hizo en el acto de la vista del Juicio Oral en los casos previstos en el art. 310 LPM, que se refiere a pruebas que sea posible practicar en dicho acto y no a otras que, por su naturaleza o características, la realización de las mismas requiera de la suspensión del juicio que solo está previsto para los casos contemplados en el art. 297 LPM, es decir, para cuando concurran los supuestos de los nº 1º (imposibilidad de preparación de las pruebas propuestas en conclusiones provisionales) y 8º (necesidad de practicar sumaria información suplementaria). No obstante lo expuesto el decisivo argumento para la desestimación del motivo radica - como razona el Fiscal Togado -, en el juicio sobre la pertinencia de la prueba pedida, esto es, que esté relacionada con los hechos procesales y posea virtualidad probatoria relevante respecto de extremos fácticos no tenidos en cuenta por la Sentencia impugnada, teniendo trascendencia jurídica punitiva hasta el punto de alterar el sentido del fallo. De haber concurrido la anterior condición hubiera procedido la actuación del Tribunal sentenciador, en el sentido de hacer uso de lo dispuesto en el art. 729, 2º y 3º LE. Crim. y, en su defecto, podría estar justificada la queja del recurrente; mas es lo cierto que no existe otra constancia sobre el mencionado Expediente, que el parte cursado por el Coronel del Regimiento con fecha 21.05.1998, que como es lógico no contiene sino una apreciación provisional e indiciaria de la eventual responsabilidad disciplinaria en que habría incurrido el DIRECCION000 Jose Enrique, ni, razonablemente y para el caso de haberse seguido tal actuación disciplinaria, no ha debido recaer resolución que la concluya definitivamente, en observancia de lo dispuesto en el art. 4º de la Ley reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LO. 12/1985, de 27 de noviembre y LO. 8/1998, de 2 de diciembre), por vincular a la Administración sancionadora los hechos probados establecidos en el proceso penal. Dicha vinculación a que con carácter general se refiere el art. 137.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se predica de la Administración sancionadora respecto de la Jurisdicción penal cuando ambas concurren en la valoración de los mismos hechos, pero no opera en ningún caso a la inversa por lo que las actuaciones que pudieran haberse practicado en la instrucción del invocado Expediente disciplinario, carecerían de virtualidad por si mismas para alterar los presupuestos fácticos de la Sentencia condenatoria.

De nuevo por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.2º LE. Crim., se denuncia no haber sido llamada al proceso ni citada al Juicio Oral, la Cia. aseguradora AGF - LA UNION Y EL FENIX en concepto de responsable civil directo. La petición se planteó como cuestión previa a la celebración del Juicio, habiendo recaído resolución del Tribunal sentenciador en el sentido de no acceder a la petición deducida por la parte recurrente en Casación, en base a que la póliza suscrita por el Ministerio de Defensa excluye de manera indubitada el acto en que el Soldado de reemplazo Narciso resultó herido. El motivo carece del menor fundamento por lo que debe ser desestimado. Las partes no pueden traer al proceso a quienes no estén implicados en la relación jurídica punitiva origen del mismo, o que deban resultar afectados por la resolución que lo concluya. La intervención en el proceso penal como sujeto pasivo del mismo, ha de estar precedida de un acto formal de imputación, o de acusación cuando se trata de actuar en el Juicio Oral, acompañado de la adopción de las pertinentes medidas cautelares necesarias para prevenir las consecuencias y efectos declarados por la eventual Sentencia condenatoria. El procesamiento y la imposición de medidas cautelares respecto de personas o entidades posibles responsables civiles por el hecho punible, confiere la condición de parte y delimita el ámbito subjetivo del proceso en sus aspectos positivo y negativo. La pretensión de incluir en la nómina de responsables a la Cia. aseguradora deviene insostenible, tanto desde un planteamiento formal radicado en la extemporaneidad de la solicitud, como desde el punto de vista material y sustancial, por hallarse excluido inequívocamente de la cobertura el riesgo determinante del accidente y de las consecutivas lesiones que padeció el lesionado, al haberse éstas producido en el desarrollo de un acto propio del servicio castrense que merece la conceptuación específica de servicio de armas, dados los términos del art. 16 LPM y la jurisprudencia de esta Sala interpretadora de dicho precepto, y en particular del extremo concerniente a "cuantos actos anteriores o posteriores al propio servicio de armas se relacionen con éste o afecten a su ejecución" (SS. 01.12.1997; 03.12.1999; 20.03.2000 y 04.05.2000, entre otras). Conforme a dicha doctrina la manipulación y limpieza de las armas empleadas en la previa realización de un ejercicio de tiro, se inscribe dentro de los actos propios de un servicio de esta clase, al relacionarse con éste y ser continuación necesaria de su ejecución. Por tanto ninguna relación guarda con el origen del riesgo determinante del accidente y del resultado lesivo, el contrato de seguro colectivo de accidentes concertado por el Ministerio de Defensa, con la Cia. aseguradora AGF - LA UNION Y EL FENIX, de fecha 01.01.1998, para asegurar al personal de Tropa y Marinería de las Fuerzas Armadas y Alumnos de los Centros Militares de Formación y otros grupos, por riesgos de fallecimiento, invalidez y pérdida orgánica de miembros y facultades por causa de accidente ocurrido expresamente fuera del servicio.

Por el cauce que autoriza el art. 849. 2º se sostiene el error de hecho en la apreciación de la prueba, experimentado por el Tribunal sentenciador a partir del contenido de los documentos obrantes a los folios 59 y 60 del Sumario (programa semanal de instrucción para el Batallón), así como del documento que consta al folio 73 (parte elevado por el Coronel sobre posible responsabilidad disciplinaria del DIRECCION000 en funciones de DIRECCION004 de la 8ª Compañía), si bien que este último no se llegara a mencionar en el escrito de preparación del Recurso. El efecto que la parte pretende se dirige a la modificación parcial de los hechos probados, extrayéndose de éstos cualquier declaración acerca del mando que al Alférez eventual correspondiera sobre el vehículo blindado (TOA nº NUM003 ) en el que estaba emplazada la ametralladora "Browning" calibre 12.70 mm. nº NUM001, mando que en todo caso correspondería al DIRECCION000 en funciones de Capitán de la Compañía, en su condición de Militar profesional y director del ejercicio de tiro, al que incumbiría el deber de efectuar la revista del arma de fuego dicha y realizar las comprobaciones cuya omisión se atribuye al procesado.

La estimación del presente motivo también deviene inviable, por colisionar su planteamiento con la reiterada doctrina de este Tribunal Supremo (Sala 5ª 24.04.1997; 15.11.1999 y 20.01.2000, entre otras; y Sala 2ª 28.09.1999; 24.01.2000; 29.02.2000; 17.03.2000 y 24.07.2000, entre otras). En efecto; para que pueda estimarse que ha existido infracción de Ley por mediar error en la apreciación de la prueba, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que exista en los autos verdadera prueba documental, esto es, la realidad de un documento propiamente dicho que acredite el dato de hecho contrario a lo que como probado estableció el Tribunal sentenciador; b) Que el documento acredite la equivocación del juzgador; c) Que el dato así demostrado no entre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia entre pruebas determinadas, sino que cuando existan varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presenciado la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes,, tiene facultades para razonadamente apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LE. Crim. (art. 322 LPM); y d) Por último, que el dato acreditado sea importante porque tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Haciendo aplicación al caso de la anterior doctrina resulta que los documentos invocados obrantes a los folios 59 y 60, en cuanto que recogen el programa de instrucción semanal del Batallón, no acreditan ningún extremo concerniente a la asignación del mando sobre los ejercicios, unidades, vehículos, armamento, servicios, etc., quedando ello deferido a la propia estructuración, y organización de la Unidad o Batallón de cuya instrucción se trataba y la normativa aplicable a tales ejercicios. Por el contrario la atribución del mando sobre el vehículo TOA nº NUM003 con su dotación y su equipamiento, lo tiene por acreditado el Tribunal a partir de la prueba consistente en la declaración del procesado y otros testimonios que se refieren en la Sentencia impugnada. Los folios 59 y 60 no tienen virtualidad para acreditar el extremo pretendido, carecen de la denominada literosuficiencia; su contenido no demuestra el error que se denuncia y, en último extremo, entraría en colisión con los elementos probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador para fundar su convicción.

El documento citado como obrante al folio nº 73 del Sumario, se refiere a la mera apreciación del Mando sobre supuestas responsabilidades disciplinarias del DIRECCION000 Jose Enrique, por las razones que en dicho escrito se expresan; valoración de carácter provisional e indiciaria deducida del hecho, no controvertido, de que dicho DIRECCION001 interinaba el mando de la Compañía y le correspondía la dirección del ejercicio de tiro.

Por infracción de Ley y por el cauce que autoriza el art. 849. 1º LE. Crim., se sostiene la indebida aplicación del art. 159 CPM, asi como de determinados arts. de las RROO para las Fuerzas Armadas y del art. 90 del Reglamento del Servicio Militar.

El motivo se articula con carácter de subordinado a la estimación del precedente, y para el caso de que apreciado el error de hecho padecido por el Tribunal sentenciador, se hubiera accedido a modificar el relato probatorio en el sentido de que el procesado "ni ostentaba ni podía ostentar por prohibición legal" el mando del vehículo TOA, sino que formaba parte del mismo como "Alférez alumno". De ello pretende el recurrente que se declare como consecuencia que el procesado ni asumió los cometidos y responsabilidades inherentes al ejercicio del mando, ni le correspondía la condición de garante de la incolumidad física de los soldados que constituían la dotación del vehículo blindado, ni le era exigible como deber jurídico específico el revistar las armas al finalizar el ejercicio.

El presente alegato tampoco puede ser acogido. A partir de los hechos establecidos por el Tribunal sentenciador que resultan intangibles por la desestimación del motivo anterior, ciertamente el recurrente se hallaba como DIRECCION001 eventual en el ejercicio de los cometidos propios del mando, ocupando la posición jurídica propia de la expresada situación, con los derechos y deberes que se derivan de la posición de que se trata. Es cierto que el art. 90 del Reglamento del Servicio Militar, aprobado por RD. 1410/1994, de 25 de junio, dispone que "todas las funciones y cometidos que los oficiales eventuales ... deban desempeñar, serán tuteladas por los oficiales profesionales titulares de aquellas"; si bien que la interpretación de lo previsto en la transcrita norma reglamentaria, deba atemperarse a las dos siguientes consideraciones básicas: a) La determinación de a quien corresponda la titularidad de las funciones y cometidos encomendados a los Oficiales eventuales, que en el presente caso no consta que hubiera sido atribuida al procesado por delegación o sustitución; y b) Que cualquiera que sea el sentido y alcance del precepto, su inteligencia no puede conducir al extremo de considerar que se trate de una especie de atípica e insostenible cláusula de irresponsabilidad por hechos propios, de manera que los cometidos asignados a un Alférez eventual, como es el caso que se enjuicia, precisen de actos superpuestos por parte de quienes deban ejercer funciones tutelares (de guarda y custodia), respecto de aquellos; sino antes bien de que dichos Oficiales puedan, y aún estén obligados a hacerlo, requerir el auxilio y la ayuda precisa para el adecuado desempeño de sus obligaciones.

Sentado lo anterior resulta claro que el procesado, en función de la situación en que se hallaba, venia obligado a desplegar deberes concretos de precaución y diligencia que probadamente omitió. Concurren los elementos sicológico y normativo de la imprudencia, radicados en el deber de prever y en el poder evitar si se hubieran observado reglas de precaución que estaban a su alcance y le eran exigibles, incluido el acudir al auxilio de los Suboficiales especialistas en armamento presentes en el ejercicio de tiro; cuya adopción hubiera evitado la creación del riesgo, que culminó con la actuación del otro procesado mediante su conducta asimismo imprudente, aunque sin mediar concierto en la acción.

En consecuencia el reproche que al procesado Eloy se formula en la Sentencia impugnada, resulta ajustado a Derecho y asentado en consideraciones fácticas y jurídicas que esta Sala comparte, por lo que el motivo debe decaer y con ello la totalidad del Recurso deducido por la representación de dicho procesado.

2. RECURSO INTERPUESTO POR LA ABOGACIA DEL ESTADO.

A través del art. 849,1º LE.Crim. por infracción de Ley, concretada en indebida aplicación de los arts. 5º y 48 CPM en relación con los arts. 113 y 115 CPC. La representación del Estado basa su impugnación en los que considera erróneos criterios tenidos en cuenta en la Sentencia para fijar la indemnización asignada al perjudicado, en la cantidad de cincuenta millones de ptas. Se afirma que los criterios carecen de bases objetivas, que inciden en excesivo subjetivismo y que se apartan de los módulos establecidos en el Anexo a la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. La Abogacía del Estado anuncia su disconformidad con unas bases indemnizatorias que luego no cuestiona, mostrando únicamente hallarse en desacuerdo con la cuantía económica atribuida al perjudicado. Como reconoce la representación del Estado por ser doctrina reiterada del Tribunal Supremo, tanto de esta Sala (SS. 30.10.1997; 01.12.1997; 27.02.1998 y 20.01.2000), como de la Sala 2ª (SS. 14.03.1997; 21.05.1997 y 17.11.1997, entre otras muchas), la fijación del "quantum" indemnizatorio incumbe al Tribunal sentenciador sin que pueda esta decisión cuestinonarse en Casación, como no sea impugnando previamente las bases tomadas en consideración para fijar la cuantía reputada excesiva. En el presente caso no se combaten las bases, sino que la parte recurrente denuncia la inobservancia de los baremos establecidos en la reiterada Ley 30/1995.

Ni se objetan ciertamente las pautas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia a modo de premisa de la conclusión indemnizatoria, ni es acertada la referencia que se hace a los baremos del Anexo de la reiterada Ley 30/1995 con el carácter preceptivo que se pretende. Bien al contrario el carácter meramente orientativo de sus contenidos forma parte de declaraciones reiteradas de esta Sala (SS. 30.10.1997; 27.02.1998 Y

20.01.2000), y aún debemos insistir ahora en que sus previsiones están concebidas como sistema aplicable a los daños a las personas ocasionados por accidente de circulación, en que entran en juego las coberturas propias del correspondiente seguro de responsabilidad civil. Como sostiene el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia 181/2000, de 26 de junio, el sistema "vincula a los Jueces y Tribunales en todo lo que atañe a la apreciación y determinación de las indemnizaciones que, en concepto de responsabilidad civil, deban satisfacerse para reparar los daños personales irrogados en el ámbito de la circulación de vehículos de motor" (FJ.4).

También en este extremo resultan atinados los razonamientos y la decisión a que llega el Tribunal sentenciador, por lo que, sin necesidad de otros razonamientos, decae el único motivo esgrimido por esta parte como fundamento impugnativo

En consecuencia,