STS, 29 de Abril de 2004

El Tribunal Militar Territorial Segundo en su Sentencia de fecha 25 de Junio de 2003, dictada en la Causa nº 24/7/02, seguida por el delito de desobediencia ha dictado el siguiente FALLO: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Guardia Civil D. Ignacio, como autor responsable del delito consumado de desobediencia previsto y penado en el artículo 102 apartado primero del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad en cualquier concepto por razón de estos hechos, y con el efecto de que su tiempo de duración no será de abono para el servicio.

No son de exigir responsabilidades civiles.

Las costas se declaran de oficio."

"OTROSI DECIMOS: Que dadas las circunstancias que han concurrido en los hechos, en especial el perfil psicológico del condenado, la escasa repercusión en el servicio con carácter general, así como también su escasa publicidad, que si bien ya han sido tenidos en cuenta para la graduación de la pena dentro de los límites legales, estima el Tribunal deben tener una repercusión aún más intensa en la determinación de la misma, razón por la que se acuerda acudir al Gobierno para solicitar para D. Ignacio el indulto parcial de la pena impuesta, mediante conmutación de la misma a UN MES Y QUINCE DÍAS de prisión más accesorias legales durante el mismo tiempo".

Los hechos que dieron lugar a la condena y que el Tribunal de instancia declaró probados son los que a continuación se transcriben:

"El día 15 de Mayo de 2002, sobre las 13.45 horas, el Cabo 1º Jefe de la Intervención de Armas de Vélez-Málaga, D. Carlos Miguel, ordenó a los dos componentes de esa Unidad, Guardias Civiles D. Baltasar y D. Ignacio, acusado en este procedimiento, que subieran determinadas armas recogidas y depositadas legalmente en dicha Intervención, a la parte superior del depósito de armas.

A dicho lugar se accedía mediante una escalera estrecha que se extraía de un falso techo, llegado al cual se entraba en una especie de bunker de escasa altura, tanto que impedía estar de pie aunque sí podía permanecerse encorvado o sentado, siendo necesario que una persona desde abajo entregara las armas y otra desde arriba las recogiera y las colocara en el lugar del depósito que correspondiera.

Tras la orden recibida el Guardia Civil Baltasar subió a la zona del depósito y esperó, mientras que el Guardia D. Ignacio manifestó al Cabo 1º Carlos Miguel que él no subía al depósito, lo que motivó que el Cabo 1º le volviera a ordenar que subiera, respondiendo entonces el Guardia Ignacio que no subía porque tenía fobia.

En febrero de 2001 el médico de cabecera del acusado, sin especialidad en psiquiatría, diagnosticó a éste un trastorno por ansiedad (trastorno fóbico) como es el temor persistente e irracional a quedarse solo o estar en espacios cerrados, que hubo de ser tratado farmacológicamente pero sin que se considerara necesario su remisión al especialista correspondiente. No obstante lo cual no ha podido determinarse el grado de influencia en las capacidades intelectivas o volitivas de aquel en los hechos objeto de acusación.

Tanto del trastorno psiquiátrico mencionado, como de una fístula de la que había sido operado unos días antes, el acusado no se encontraba de baja, ni de alta con limitación alguna".

Notificada la Sentencia a las partes, la representación legal del Sr. Ignacio preparó recurso de casación mediante escrito que tuvo entrada en el Juzgado Togado Militar Territorial de Málaga en fecha 30 de Septiembre de 2003 estableciendo que apreciaba en la Sentencia error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de intervención mínima del derecho penal y del de presunción de inocencia, en relación con el "in dubio pro reo", todo ello de conformidad con los arts. 324 y siguientes LPM y 849 y sigs. LECrim. El Tribunal sentenciador, mediante Auto de fecha 17 de Octubre de 2003, tuvo por preparado el recurso y deducido en tiempo y forma, disponiendo la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo y emplazando a las partes y al recurrente para su comparecencia ante esta Sala.

Recibidas las actuaciones, con fecha 2 de Diciembre de 2003 el Guardia Civil Ignacio interpuso ante esta Sala recurso de casación en el que, como primer motivo, alegó error en la apreciación de la prueba, especialmente derivado de no haberse valorado por el Tribunal " a quo" de manera adecuada cuanto se refiere al informe médico y al diagnóstico obrante en las actuaciones sobre el padecimiento de "fobia" del citado Guardia Civil y otros pormenores cuya consideración afectaría de manera directa al Fallo de la Sentencia.

En segundo lugar afirma que se ha vulnerado el principio de intervención mínima del derecho penal, así como el derecho a la presunción de inocencia, manifestando que en el presente caso no nos encontramos ante los requisitos exigidos en el delito por el que se ha condenado en tanto en cuanto la orden que se emitió carecía de los requisitos de licitud y legitimidad y concurrió en la actuación del inculpado la circunstancia eximente de estado de necesidad del art. 20.5 del Código Penal, toda vez que padecía una fístula, además de la fobia antes indicada que le impedía cumplir la sedicente orden.

Dado traslado del citado recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, por el mismo se emitió informe de fecha 12 de Febrero de 2004 en el que, tras diversas consideraciones, se opuso a los indicados motivos interesando la inadmisión del motivo primero o, en su caso, la desestimación, extensiva al segundo motivo, confirmándose en todos sus extremos la resolución combatida.

En fecha 27 de Febrero de 2004 tiene entrada nuevo escrito del encartado en el que presenta alegaciones a las conclusiones de la Fiscalía Togada discutiendo la condición de orden "dentro de un servicio normal" e insistiendo en el error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, interesando, de otro lado, la celebración de Vista del presente recurso.

Por providencia de esta Sala de fecha 8 de Marzo de 2004 se acuerda no acceder a la celebración de vista de conformidad con los previsto en los arts. 892 bis y 893 bis a) LECrim., ponderando que el Ministerio Fiscal no considera necesaria dicha celebración, así como que las consideraciones fácticas y jurídicas de los motivos de casación se encuentran debidamente explicitadas en los escritos del recurrente de fecha 2.12.03 y 27.02.04 lo que motiva que no sea necesaria la vista para el establecimiento de tales extremos.

Por providencia de fecha 11 de marzo de 2004, se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de Abril de dicho año a las 12 horas, lo que se lleva a cabo, con el siguiente resultado.

Argumenta el recurrente en el primero de los motivos de casación articulados la existencia de error en la apreciación de la prueba, a cuyo efecto se centra en el hecho probado segundo de la Sentencia, en el que el Tribunal expresa el reconocimiento de que el Guardia Ignacio padecía una "fobia" y que así se lo manifestó al Cabo 1º Carlos Miguel, lo que se desprende de la declaración del testigo, el Guardia Civil Baltasar, cuando manifiesta en el acto de la vista que desde la posición en que se hallaba "oyó perfectamente la frase en cuestión". De estas reflexiones razona la parte que el Cabo 1º Carlos Miguel, aunque no se manifiesta en tal sentido, escuchó el expresado padecimiento de "fobia", a lo que añade que también conocía la reciente operación de "fístula" del Guardia Civil Ignacio. De todo ello, además de la toma en consideración del informe del médico de cabecera el Sr. Carlos Manuel, en el acto de la vista, deduce el promovente que ha de ponerse en tela de juicio la orden dada y tener en cuenta especialmente que el objeto de la misma, que era subir armas a la dependencia de almacenamiento, es una actividad que se desarrolla cada cinco años por lo que no es normal o habitual, sin que el Guardia Civil receptor del mandato lo hubiera hecho nunca, lo que justifica la carencia y requisitos como tal orden.

Debemos manifestar que la alegación de la parte deviene inviable por colisionar su planteamiento con la reiterada doctrina de este Tribunal, tanto en su Sala Segunda (SSTS de 28.09.1999; 24.01.2000; 29.02.2000; 17.03.2000; 24.07.2000; 30.10.2000; 5.05.2003 y 9.05.2003), como en esta Sala Quinta (15.11.1999; 20.01.2000 y 5.05.2003 respectivamente en dos recursos de casación, el 1/76/2002 y 1/97/2002). En dicha doctrina se establece que, para que pueda estimarse que ha existido infracción de ley por mediar error en la apreciación de la prueba, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que exista en los autos verdadera prueba documental, esto es, la realidad de un documento propiamente dicho que acredite el dato de hecho contrario a lo que como probado estableció el Tribunal sentenciador; b) Que el documento acredite la equivocación del juzgador; c) Que el dato así demostrado no entre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia entre pruebas determinadas, sino que cuando existan varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presenciado la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes,, tiene facultades para razonadamente apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. (art. 322 LPM); y d) Por último, que el dato acreditado sea importante porque tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Pues bien, el impugnante en realidad no ha determinado documentos específicos en los que justificar su alegación, lo que hace que el Ministerio Público de manera plenamente razonada haya solicitado la inadmisión del motivo, no asumida en su momento por la tradicional interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva en esta Sala. Pero resulta evidente que tanto el informe del médico de cabecera como las declaraciones obrantes en el acta de la vista o en las actuaciones sumariales no gozan del carácter de documentos con relevancia casacional, además de que los expresados sedicentes documentos tampoco fueron invocados en la preparación del recurso.

A juicio de la Sala no se desprende la indebida apreciación de la prueba que se imputa en el recurso. Antes bien, examinando la Sentencia se puede establecer que el Tribunal sentenciador no hace mención en un principio de que, en la contestación del Guardia Civil Ignacio al Cabo 1º Carlos Miguel, - que había ordenado a los dos componentes de la Unidad de Intervención de Armas de Vélez Málaga, los Guardias Civiles Baltasar y Ignacio, que subieran determinadas armas, recogidas y depositadas legalmente en dicha intervención a la parte superior del depósito - se manifestase por éste último "que padecía fobia", describiendo su actitud con la frase o manifestación de "que él no subía al depósito". Pero, a continuación, se añade al relato fáctico que esta contestación "motivó que el Cabo 1º le volviera a ordenar que subiera, respondiendo entonces el Guardia Ignacio que no subía porque tenía fobia". Por consiguiente, es incierto que el Tribunal no haya asumido la contestación o presunta justificación por parte del inculpado sobre su padecimiento, sino que la recoge y valora, del mismo modo que incide en el análisis del trastorno fóbico al recoger cumplidamente y de manera analítica y descriptiva el informe del médico de cabecera del acusado, incluso con las características del trastorno consistentes en que da lugar a un "temor persistente e irracional a quedarse solo o estar en espacios cerrados". Sin embargo, el Tribunal "a quo", haciendo uso de sus atribuciones en la libre valoración de la prueba, pondera los citados extremos pero también el hecho de que del padecimiento fóbico no se deducen influencias "en las capacidades intelectivas o volitivas" del inculpado en los hechos objeto de acusación, señalando también que el mismo no se encontraba de baja ni médicamente ni es reconocida limitación alguna para el servicio.

En el mismo sentido, en el hecho segundo, el Tribunal describe cumplidamente los fundamentos de convicción y muy en particular incide en el "punto discrepante", consistente en la comunicación del acusado al Cabo Carlos Miguel de su padecimiento y asume la versión del testimonio del Guardia Baltasar que manifestó, como hemos visto, que oyó dicha frase.

De todo ello se desprende con claridad que no solo no hay error en la apreciación de la prueba en los puntos y extremos desarrollados en el motivo, sino que precisamente las singularidades y aspectos a los que alude el recurrente han sido objeto de contemplación específica, puntual y pormenorizada por el Tribunal de instancia, hasta el punto de que centran gran parte de los fundamentos de convicción. Cosa distinta es la valoración de dicha prueba por parte del órgano judicial, de la que discrepa la parte en su impugnación, toda vez que el recurrente entiende que por el mero hecho de que el Guardia Civil Ignacio comunicase al Cabo 1º, que le ordenaba proceder a la subida de armas, que tenía fobia, su conducta inhibiéndose del cumplimiento del mandato, quedaba ya plenamente justificada y enervada su responsabilidad. Y ciertamente esta consecuencia no es la que saca el Tribunal de instancia, que aprecia justamente lo contrario, es decir, que la existencia de la expresada "fobia" no suponía causa determinante de circunstancia modificativa de la responsabilidad susceptible de destruir las pruebas determinantes de la existencia de los requisitos del delito de desobediencia previsto en el art. 102.1 CPM.

En cualquier caso, resulta evidente, tal como se deduce de las consideraciones de fondo expresadas con antelación, la total improcedencia de admitir la concurrencia de error en la apreciación de la prueba en la sentencia objeto de análisis, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Alega en segundo lugar la parte un conjunto complejo de reflexiones en las que, en primer lugar, sostiene que se ha vulnerado el principio de intervención mínima del derecho penal, por cuanto es desproporcionado que su conducta haya sido calificada de delito, habida cuenta asimismo de la presunción de inocencia que a su juicio no ha sido enervada. A continuación desarrolla su tesis en el sentido de que la orden emitida no tenía la condición de lícita y legítima ni era relativa al servicio, culminando con el aserto de que, para el caso de que lo fuera, la actuación del Guardia Civil Ignacio estaría amparada por la eximente de estado de necesidad prevista en el art. 20.5 CP.

El plural motivo descrito debe decaer en razón a las siguientes consideraciones:

1. El principio de intervención mínima del derecho penal es ciertamente uno de los principales de entre los informadores del mismo. Se configura en el sentido de que, a través de los preceptos penales, se protegen los bienes jurídicos cuando y solamente cuando otros medios de tutela y sanción, con los que cuenta el estado de derecho, se revelan como ineficaces. Es por ello que se afirma que el derecho penal es la "ultima ratio", debiendo acudirse a las sanciones civiles o administrativas antes de recurrir a la pena o a la medida de seguridad.

   En el presente caso, las actuaciones se iniciaron por vía disciplinaria, hasta que, por Auto del Juzgado Togado Militar Territorial nº 24, se decretó la formación del oportuno sumario, al entender que los hechos contemplados en las actuaciones pudieran ser constitutivos del presunto delito de desobediencia que, al cabo, ha sido apreciado y objeto de condena en la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo ahora impugnada. De las consideraciones de ese fallo, que es el que debemos contemplar al efecto, se deduce que la Sala de instancia no ha tenido duda a la hora de entender - a nuestro juicio, de modo razonable -, tipificada la conducta objeto de análisis en el ámbito penal y como constitutiva del expresado delito de desobediencia, al reunir todas las características y requisitos del mismo, concurriendo la acción típica de desobedecer o negarse a obedecer una orden legítima y relativa al servicio dirigida por un superior, teniendo el sujeto activo, como Guardia Civil, la condición de militar, orden que fue reiterada, manteniéndose la actitud contumaz de oposición a su ejecución por el obligado a su cumplimiento, lo que, habida cuenta de la indubitada relación con el servicio y de la carencia de causas de justificación desde el punto de vista técnico-legal, venía a configurar la gravedad de la conducta y su oportuna ubicación en sede penal y no disciplinaria.

2. En el desarrollo del motivo, el recurrente pone en tela de juicio la concurrencia de estos requisitos. En particular sostiene que la orden o mandato no era relativa al servicio, a cuyo efecto verifica afirmaciones ciertamente peregrinas, tales como decir que el servicio no queda afectado porque la orden "no es habitual", porque "de hecho al búnker solo se han subido armas una vez y hace cinco años" y porque el inculpado "nunca ha subido armas, es decir nunca ha realizado dicha actividad", por último, también entiende que afecta a dichos requisitos la existencia del padecimiento de fobia y el hecho de haber estado operado el inculpado de una fístula que se podía abrir durante la actividad. Resulta obvio que la frecuencia con que se desarrollan los actos de servicio y la habitualidad de los mismos en nada afectan a su naturaleza. Si las armas no se subían al depósito de almacenaje desde hacía algún tiempo es porque no se había ordenado así con antelación, al no considerarse oportuno, pero no resulta razonable sostener que una orden de almacenaje de armas no afecte al servicio en el sentido conceptual que establece el art. 15 CPM, cuando define los actos de servicio como todos aquellos "que tengan relación con las funciones que corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos, y que legalmente les corresponde". Pues bien, la forma de emisión de la orden y su propio contenido, hacen que, a juicio de esta Sala, no exista ninguna duda de la incardinación de aquella en el art. 19 CPM en relación con el expresado concepto de servicio, de conformidad con la jurisprudencia abundante de esta Sala sobre estos extremos (cfr., entre otras muchas, las SS. de 6.04.92; 7.06.99; 10.01, 22.01, 14.02, 9.06 y 20.06 de 2003 y 6.02.04).

3. Por último, alega el interesado que, en el caso de que se considerase que la orden reunía la totalidad de los requisitos, tampoco ha de asumirse el incumplimiento, al concurrir la eximente de estado de necesidad, prevista en el art. 20.5, habida cuenta de la situación médica en la que se encontraba por el padecimiento de fobia y la operación de fístula.

   Tampoco puede asumirse esta última causa de justificación. El estado de necesidad equivale a la situación de conflicto entre dos bienes en la que la salvación de uno exige el sacrificio del otro. Su esencia, tanto en su versión completa como incompleta, radica en la inevitabilidad del mal, es decir, en el hecho de que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infringiendo un mal al bien jurídico cuya transgresión se produce, en este caso la disciplina militar. Para el reconocimiento de la circunstancia, el "peligro actual" que se pretende evitar debe implicar la posibilidad de un daño inminente que, casi con toda seguridad, va a tener lugar si no se adopta inmediatamente la medida salvadora. Asimismo, el estado de necesidad requiere que el conflicto "no se pueda evitar de otra manera" según la jurisprudencia.

   De otro lado, las circunstancias o causas de exención de la responsabilidad, muy en particular cuando tienen el carácter de exenciones completas, aunque también en el caso de las incompletas, han de hallarse tan probadas como los hechos mismos (SS. de esta Sala de 11 de Mayo de 1999, 18 de Septiembre de 2000, 16 de Enero de 2001, 17 de diciembre de 2001, 7 de Febrero de 2002 y 28 de Octubre de 2002), sin que en el presente caso concurran los requisitos exigidos para el reconocimiento de la citada circunstancia prevista en el art. 20.5 CP, especialmente porque no queda determinada la trascendencia, inminencia y realidad del mal que se trata de evitar y sí claramente precisada la obligación de cumplimiento del mandato por parte del Guardia Civil Ignacio, debiendo ponderarse especialmente el interés de la disciplina. Todo ello de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda y de esta Sala sobre dicha eximente (cfr. nuestras SS. de 22.10.01, 16.07.01, 1.10.02, 31.01.03 y 12.05.03, entre otras muchas).

   El Tribunal "a quo", en el ejercicio de su función de libre apreciación de la prueba, ha considerado que ni la fobia alegada por la parte y diagnosticada al inculpado ni la previa operación de fístula impedían al encartado cumplir la orden, entre otras cosas porque no se encontraba de baja médica ni tenía tampoco acreditada limitación para el ejercicio de determinados destinos o misiones. Por otro lado, de los antecedentes médicos obrantes en las actuaciones y de las declaraciones del médico de cabecera en el acto de la vista, no se deduce, desde luego, el impedimento para la realización del trabajo o actividad de subida de armas para su almacenaje en el depósito, actividad que, por otra parte, debían desarrollar tanto el inculpado como el Guardia Civil Baltasar, lo que, teniendo en cuenta también la duración del trabajo y sus características, hace inasumible que la existencia del padecimiento de "fobia" imposibilitase el cumplimiento de la orden, al no existir soledad ni aislamiento. En el mismo sentido resulta también razonable y objetiva la deducción de que la aludida operación de fístula no tuviera tampoco consecuencias impeditivas.

   Por todo lo expuesto, el segundo motivo y con él el recurso debe ser desestimado.

   La Sala comparte la argumentación contenida en el Otrosí de la Sentencia objeto de impugnación que pondera " el perfil psicológico del condenado", así como que la conducta objeto de análisis tuvo una repercusión en el servicio con carácter general "escasa", y que no concurrió publicidad, por lo cual se acordó solicitar al Gobierno el indulto parcial de la pena impuesta mediante conmutación de lo misma por la de UN MES Y QUINCE DIAS de prisión con las accesorias legales, solicitud ésta con la que mostramos nuestra conformidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,