STS, 3 de Octubre de 1998
| Ponente | JAVIER APARICIO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:1998:5574 |
| Número de Recurso | 117/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO DISCIPLINARIO |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso contencioso disciplinario militar, ordinario, núm. 2/117/97, interpuesto por D. Jose Manuel
, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en impugnación de la resolución dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa en el Expediente Gubernativo nº 108/95 el 27 de Junio de 1997, y por la que fue separado del servicio de la Guardia Civil, de la que formaba parte como DIRECCION000, habiendo sido partes el recurrente, asistido por el Letrado D. Luis María de Damborenea, y el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, la Sala, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados antes citados y, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO, ha dictado sentencia en atención a los siguientes
El Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil ordenó, el 26 de Septiembre de 1995, la incoación de un Expediente Gubernativo al DIRECCION000 de la Guardia Civil D. Jose Manuel, expediente que se tramitó bajo el nº 108/95, en averiguación de los hechos que se le atribuían en el parte cursado el 7 de agosto anterior por el DIRECCION000 DIRECCION001 del Equipo del Servicio de Protección de la Naturaleza de la 531ª Comandancia de Burgos, y de si los mismos eran constitutivos de la falta muy grave prevista en el art. 9.4 de la Ley Orgánica 11/91, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en la falta de colaboración manifiesta con los demás miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En dicho parte se describen los siguientes hechos:
"Entre las 13,30 y 17,00 horas del pasado día 3 del actual, el Equipo SEPRONA de esta Comandancia intervino en una granja donde se hallaban varios animales exóticos, sin la preceptiva documentación. El servicio resultó perjudicado y hubo conatos de altercados entre los guardias allí presentes, lo que dió lugar a la instrucción de diversas denuncias y diligencias.
Entre las personas que se opusieron a la libre actuación de la fuerza del Cuerpo, en el ejercicio de sus funciones, además del dueño de la granja y sus familiares directos, había un amigo de dicho dueño que luego sería identificado como Jose Manuel, y que en todo momento, estuvo alentando la oposición, en especial, manifestando que él era testigo de la resistencia de los guardias a salir de la granja, y de la carencia de mandamiento judicial. Posteriormente acordó con el dueño dirigirse al Juzgado para presentar una denuncia contra la actuación de la Guardia Civil. Este comportamiento estaba fuera de lugar, toda vez que el acceso a la granja había sido autorizado por el propietario y que por las características del local, no era necesario ningún mandamiento, que, sin embargo, y en vista del cariz que tomaba la intervención, se tuvo que gestionar.
Aprovechando el incidente, los animales fueron sacados por la parte trasera y ocultados en otro sitio, por lo que no pudieron ser reseñados ni aprehendidos. Esto facilitó que se fueran calmando los ánimos y se pudiera identificar a los intervinientes. Pudiendo averiguar que el referido Jose Manuel, que ya se había ausentado del lugar era Guardia Civil.
Esta condición de miembro del Cuerpo, no fue, en ningún momento, manifestada por el aludido Jose Manuel que, de otro modo, debería haber intervenido de propia iniciativa ante las infracciones cometidas, colaborar con la fuerza inspectora o, al menos, no entorpecer ni frustrar el servicio que se estaba realizando. Practicadas gestiones al respecto, se ha determinado que D. Jose Manuel ( NUM000 ), es DIRECCION000 del Cuerpo de la Guardia Civil, destinado en el Núcleo de Servicios de la 511ª Comandancia (Vitoria) y actualmente de baja para el servicio, desde el día 20-7-95".
Instruido el expediente, y sin que prestara declaración el expedientado por acogerse al derecho a guardar silencio, con invocación del art. 24 de la Constitución, y designando como Letrado que le asesorara a D. Luis Damborenea, Abogado del Ilustre Colegio de Burgos, sí lo hicieron los integrantes del Equipo del SEPRONA que habían participado en la información practicada, añadiendo en sus declaraciones detalles que no constan en las actuaciones diligenciadas el día de los hechos y coincidentes con lo recogido en el parte, en el que se ratificó el DIRECCION000 DIRECCION001 del Equipo.
Consta igualmente en el expediente que, con anterioridad al inicio de las actuaciones, el DIRECCION000 Jose Manuel había sido sancionado con un arresto de un mes y quince días, a cumplir en establecimiento disciplinario militar de la Quinta Zona del Cuerpo, por haber sido considerado autor de una falta grave del art. 8.22 de la Ley Orgánica 11/91, consistente en embriagarse fuera del servicio afectando a la imagen de la Institución, siendo los informes de sus Jefes desfavorables a su permanencia en el Cuerpo.
El Instructor, en el pliego de cargos y en la propuesta de resolución, recogió sustancialmente los hechos que se describen en el parte del DIRECCION000 DIRECCION001 del Equipo del SEPRONA, destacando la actitud de oposición del DIRECCION000 D. Jose Manuel, a quien se le atribuyen las manifestaciones de que habían entrado con engaño en la granja, sin autorización judicial y con allanamiento de morada, la expulsión de la fuerza actuante y la indicación a los propietarios de la granja de que tenían que denunciar al Equipo y de que él era testigo ante el Juzgado de la resistencia de la fuerza para salir y de la falta de mandamiento judicial para acceder a ella, así como que, posteriormente, acordó con el dueño de la granja dirigirse al Juzgado para presentar una denuncia contra la actuación de la Guardia Civil.
El expedientado no formuló pliego de descargo ni alegaciones en los tramites correspondientes, y, concluida la instrucción con la propuesta de separación del servicio, fue sometido el expediente a informe de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de la Guardia Civil que, recogiendo la resultancia factica del pliego de cargos y de la propuesta, dio su parecer favorable a la separación del servicio, criterio con el que fueron conformes el Consejo Superior de la Guardia Civil, el Ilmo. Sr. Director General del Benemérito Instituto y el Excmo. Sr. Ministro del Interior, así como la Asesoría Jurídica del Ministerio de Defensa. Finalmente, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa dictó resolución el 17 de junio de 1997, acordando imponer al expedientado la sanción disciplinaria de separación del servicio, por considerarlo autor de una falta muy grave del art. 9.4 de la Ley Orgánica 11/91, consistente en la falta de colaboración manifiesta con los demás miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
El 6 de agosto de 1997 se practicó la notificación de la resolución dictada en el domicilio de los padres del expedientado, que había sido señalado por el DIRECCION000 Jose Manuel con ocasión de encontrarse disfrutando de permiso reglamentario, y en la persona de su madre, Dª Amelia . Ha de hacerse constar que, si bien en la resolución ministerial se significa que en su contra cabe interponer recurso de reposición en el plazo de un mes ante el propio Ministro de Defensa, con arreglo al art. 66 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en el documento de notificación, fechado el 10 de julio de 1997 y entregado a la madre del expedientado al practicarse, se indica textualmente que "al propio tiempo, le hago saber que, de conformidad con el art. 66 de la citada Ley Orgánica, contra la resolución que ahora se le notifica puede interponer recurso de reposición ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el plazo de un mes contado a partir del siguiente día al que reciba el presente escrito, sin perjuicio de la posibilidad de interponer recurso contencioso-disciplinario militar ante la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, dentro de los dos meses siguientes al día en que se notifica la presente resolución".
Sin interponer el recurso de reposición que tanto en la resolución sancionadora como en el documento de notificación se señalaba, con fecha 7 de octubre de 1997, tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Madrid, Servicio de Apoyo al Juzgado de Guardia, escrito firmado por el sancionado y suscrito asimismo por el Abogado D. Luis María Damborenea, interponiendo recurso contencioso-disciplinario ordinario en impugnación de la resolución antes referida. Tramitado el recurso, el 6 de mayo de 1998 fue presentado escrito de demanda por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de D. Jose Manuel, y dado traslado de la misma al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, el 15 de junio siguiente formalizó escrito de contestación oponiéndose al recurso. No habiendo solicitado las partes tramite de vista y no considerándola necesaria la Sala, se les concedió un plazo de diez días comunes para evacuar el traslado de conclusiones, lo que llevaron a cabo mediante escritos de 25 de junio y 3 de julio de 1998, señalándose, finalmente, la audiencia del día 30 de septiembre, a las 11,30 horas de su mañana para la votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva y con apoyo en los siguientes
La primera cuestión suscitada en la oposición formulada por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado es la de haber incurrido el recurso en causa de inadmisión al haber sido consentida la resolución impugnada, alegando para ello que el recurrente no ha interpuesto el previo y preceptivo recurso de reposición. Como hemos señalado en los antecedentes de hecho, en la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa se hace constar expresamente que en su contra cabe interponer recurso de reposición ante su autoridad en el plazo de un mes, con arreglo al art. 66 de la Ley Orgánica 11/91, y, en cambio, en el documento fechado el 10 de julio de 1997, al efectuar la notificación de la resolución hoy recurrida, se indica que en su contra se puede interponer el antes citado recurso de reposición con indicación del plazo y autoridad ante la cual debía interponerse, y se señala que ello es sin perjuicio de la posibilidad de interponer recurso contencioso disciplinario militar ante la Sala Quinta de lo Militar, del Tribunal Supremo "dentro de los dos meses siguientes al día en que se le notifica la presente resolución", notificación que se llevó a cabo en la persona de la Sra. madre del expedientado el día 6 de agosto de 1997.
Es doctrina constante de esta Sala, recogida entre otras en las sentencias de 7 de noviembre de 1997, -expresamente invocada por el Excmo. Sr. Abogado del Estado en su contestación a la demanda-, y de 10 de julio de 1998, el carácter preceptivo de la previa interposición del recurso de reposición para que quede abierta la via jurisdiccional, como resulta del tenor literal del art. 66 de la Ley Orgánica 11/91, al señalar que contra las resoluciones del Ministro de Defensa imponiendo alguna sanción disciplinaria "solo podrá interponerse recurso de reposición", y de lo dispuesto en el art. 465 de la Ley Procesal Militar, que tan solo permite la interposición del recurso contencioso disciplinario militar en relación con los actos definitivos dictados en aplicación de la Ley Disciplinaria "que causen estado en via administrativa", considerando como tales a los resolutorios de los recursos de alzada, súplica y reposición regulados en los arts. 50, 52 y 76 de la Ley Disciplinaria. Esta alusión a los preceptos de la Ley Orgánica 12/85, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, ha de entenderse aplicable a las resoluciones correspondientes a los mismos recursos cuando tengan lugar respecto de resoluciones sancionadoras dictadas en ejercicio de la potestad disciplinaria regulada en la Ley Orgánica 11/91, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que no pudo ser citada en la Ley Procesal Militar por el simple hecho de ser de fecha posterior.
Desde esta óptica debe ser examinada la situación jurídica del recurrente, al que en la diligencia de notificación, -en la que, a tenor de lo dispuesto en el art. 51.1 de la Ley Orgánica 11/91 se le han de indicar el recurso o recursos que procedan-, se le señala, con cita del art. 66 de dicha Ley, que puede interponer recurso de reposición, determinando la autoridad ante la que ha de hacerlo y el plazo para ello, "sin perjuicio" de la posibilidad de interponer recurso contencioso disciplinario militar ante la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo "dentro de los dos meses siguientes al día en que se le notifica la presente resolución", y entiende la Sala que ciertamente incurre en error el notificador, por una parte, al fijar el plazo para el recurso jurisdiccional en los dos meses siguientes al día en que efectúa su notificación, cuando tal plazo no se podía iniciar hasta que se notificara la resolución correspondiente al recurso de reposición, y por otra, al acumular la posibilidad de ejercitar ambos recursos, ya que en la notificación se posibilita el primero en el plazo de un mes legalmente señalado para la reposición, computable desde el día siguiente a la práctica de la notificación, e igualmente se posibilita el segundo en el plazo de los dos meses legalmente establecidos para el recurso jurisdiccional, computables según se indica en la notificación a partir del día siguiente a que la misma tuvo lugar. El error supuso la acumulación o posibilidad de interposición de ambos recursos, cada uno en un distinto plazo que resultó coincidente en el primero de los meses que se señalaban, mas, sin embargo, no significó una alternatividad o disyunción entre uno y otro, ni contuvo indicación alguna de que el recurso de reposición tuviera carácter potestativo. En consecuencia hemos de concluir que, dado el carácter preceptivo que al recurso de reposición corresponde y que el mismo no fue interpuesto en contra de la resolución dictada por el Ministro de Defensa en el Expediente Gubernativo pese a que en la notificación se indicaba su procedencia, el recurso jurisdiccional por el que fue directamente impugnada la citada resolución incurre en la causa de inadmisibilidad del art. 493 e) de la Ley Procesal Militar, y en este momento procesal debe ser así declarado en sentencia, sin que proceda examinar las cuestiones de fondo suscitadas en el recurso.
Ha de señalar la Sala, asimismo, que la presentación del recurso contencioso disciplinario militar se ha producido también fuera de plazo, toda vez que practicada la notificación de la resolución el día 6 de agosto de 1997, y siendo computables los plazos mensuales de fecha a fecha, según decíamos en nuestra sentencia de 12 de noviembre de 1996, al estar fijado el plazo en dos meses, como en la notificación se hacía constar, y siendo hábil a los efectos de la interposición el mes de agosto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 121.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, precepto no afectado por lo dispuesto en el art. 183 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según la doctrina de este Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en las Sentencias de la Sala III de 12 de julio de 1990, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo de 1992 y 9 de octubre de 1995, así como en el Auto de 4 de febrero de 1987 del Tribunal Constitucional, el plazo concluyó el 6 de septiembre de 1997, sin que fuera presentado el recurso hasta el día siguiente, 7 de septiembre, en el Servicio de Apoyo al Juzgado de Guardia del Decanato de los Juzgados de Madrid, lo que supone que el recurso, ademas de mediar la circunstancia considerada en el fundamento jurídico precedente, incide en el supuesto del art. 493 f) de la Ley Procesal Militar, y, por tanto, en otra nueva causa de inadmisibilidad que, de no haber sido suficiente la anterior, hubiera sido sometida a las partes por la Sala en virtud de la facultad que le otorga el art. 490 de la misma Ley Procesal.
En consecuencia,
Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso disciplinario militar, ordinario núm. 2/117/97, interpuesto por D. Jose Manuel contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 27 de junio de 1997, por la que se le imponía al recurrente la sanción disciplinaria de separación del servicio en méritos del Expediente Gubernativo 108/95. Devuélvase el expediente a la Autoridad remitente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá notificarse a las partes y será publicada en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Militar ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:03/10/98
Que formula el Magistrado de esta Sala D. Baltasar Rodríguez Santos en la Sentencia dictada el 3/10/98, en el Contencioso Disciplinario Num. 2/117/97, de la que es Ponente D. Javier Aparicio Gallego: ANTECEDENTES DE HECHO Los mismos. . FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Acertadamente, la Sentencia de la que discrepo analiza y resuelve la obligatoriedad -en el caso de autos- de la interposición del recurso de Reposición, dejando la cuestión de la posible existencia "de fuera de plazo en la interposición del Recurso contencioso disciplinario Militar Ordinario" sin proceder a su estudio, al decir en la parte final de su Fundamento de Derecho Segundo: ".... y, por tanto, en otra nueva causa de inadmisibilidad que, de no haber sido suficiente lo anterior, hubiera sido sometida a las partes por la Sala en virtud de la facultad que le otorga el art. 490 de la misma Ley Procesal", lo cual, y se repite, es acertado por cuanto que, al ser primera en el tiempo la utilización del recurso de Reposición con respecto al de la interposición del recurso Contencioso-Disciplinario, la apreciación de haberse o no observado el cumplimiento de lo primero conduce, en ambos casos, a la innecesariedad de tratar del segundo (asi como de cualquier otra excepción de forma o de fondo), pues, dado al respecto el sentido negativo del Fallo, aún en el supuesto hipotético de una revocación de éste (en el caso presente, tan solo podría llevarse a cabo por el Tribunal Constitucional a través del recurso de Amparo), conduciría al mismo estado de las actuaciones en donde, como luego se sostendrá habría que reponerlas al momento de la nueva notificación de la resolución sancionadora, sin que hubiera lugar a considerar la posibilidad de haberse presentado o no fuera de plazo. De ahí que en el presente Voto Particular se razone y resuelva tan sólo sobre la exigencia del recurso de Reposición. Entrando, pues, en la exposición del por qué de la discrepancia cabe decir que esta deriva de entender que la notificación que se le hizo al recurrente es nula por confusa e ilegal, pues en ella se dice así literalmente: " Al propio tiempo, le hago saber que, de conformidad con el art. 66 de la citada Ley Orgánica, contra la Resolución que ahora se le notifica puede interponer Recurso de Reposición ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, en el plazo de un mes contado a partir del siguiente día al que reciba el presente escrito, sin perjuicio de la posibilidad de interponer recurso Contencioso-Disciplinario Militar ante la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo, dentro de los dos meses siguientes al día en que se le notifica la presente resolución". La Sala entiende al respecto que en dicha notificación se le advierte al recurrente la obligatoriedad de interponer los dos recursos para el caso, como el de autos, en el que el recurrente desee acudir a la vía jurisdiccional: el de Reposición, primero, de caracter ineludible en esta vía procesal-militar, y el contencioso-disciplinario, después. Y por ello, al ser obvio que no agotó el primero, desestima el segundo. El Magistrado que esto firma entiende que la Sentencia priva al recurrente de toda tutela judicial efectiva al sostener que el sentido gramatical de la notificación, al utilizar la expresión " sin perjuicio", da pie para entender que el uso que ofrece de los recursos es alternativo, como asi lo evidencia la conducta seguida por el recurrente y que claramente expone en el encabezamiento de su demanda (folio 53), cuando dice: "Que mediante el presente escrito y a virtud de lo dispuesto en la resolución que en su día me fué notificada, no habiendo hecho uso del recurso previo y potestativo, a virtud de lo dispuesto en la L.P.M., paso a formular demanda .... ". Pero aunque no fuera así y el sentido gramatical exigible sea el seguido en la Sentencia, un análisis lógico, en el caso presente, conduce a lo contrario: El recurso de Reposición tiene el plazo de un mes para ser interpuesto (artº 52.2 L.27/12/56) y si a este plazo se suma el necesario para resolverlo, mal puede entenderse que la notificación le quiere ofrecer, además, el Contencioso Disciplinario Ordinario (al que se da relevancia en el diccionario de la Real Academia, al decir que "sin perjuicio" equivale a "dejando a salvo"), por cuanto que, de contarse los dos meses que le señala expresamente la notificación para su interposición, el plazo ha fenecido en el supuesto de la desestimación tácita (artº 54.1 de aquella Ley) y de desestimación expresa tardía, y desvirtuado en los demás. FALLO El Fallo a dictar por la Sentencia a juicio de este Magistrado seria el de que debía declararse de oficio la nulidad de la notificación efectuada al recurrente el día 6 de agosto de 1.997, y obrante al folio 159 del Expediente, debiendo notificarsele de nuevo la Resolución dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 27/6/97, haciéndole saber que contra la misma podrá interponer Recurso de Reposición en el plazo de un mes a contar de esta notificación.
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