STS, 18 de Abril de 1997
| Ponente | BALTASAR RODRIGUEZ SANTOS |
| ECLI | ES:TS:1997:2728 |
| Número de Recurso | 94/1996 |
| Procedimiento | CASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIA |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En el Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar seguido ante esta Sala con el nº 2/94/96, interpuesto contra la Sentencia de 21 de Junio de 1996, dictada por el Tribunal Militar Central en Recurso Contencioso Disciplinario nº 7/95, por Don Abelardo, representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Iglesias Gómez, siendo parte el Señor Abogado del Estado, bajo la ponencia del Sr.D. BALTASAR RODRÍGUEZ SANTOS
En el Antecedente de Hecho Sexto de la Sentencia de 21 de Junio de 1996, dictada por el Tribunal Militar Central se consignan los siguientes Hechos Probados: "La Sala declara probados los hechos que se describen en el relato fáctico de la resolución sancionadora que, transcritos literalmente, son los siguientes:
El encartado, Sargento 1º de Ingenieros Don Abelardo, se encuentra ejerciendo la abogacía en la ciudad de Valencia desde el mes de abril de 1993, fecha en la que se incorporó con el número NUM000 al Ilustre Colegio de Abogados de Valencia y previa concesión de la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas por el Ministerio de Defensa con fecha 9 de marzo de 1993,
Durante los meses de Junio y Octubre del pasado año, el encartado dirigió comunicaciones postales a varios miembros de las Fuerzas Armadas significándoles en la primera de ellas la minuta de honorarios que percibiría como abogado por gestionar el tema de igualdad de proporcionalidad de trienios, y señalándoles en la segunda de las comunicaciones el cambio de ubicación de su despacho profesional, así como los días fijados para el otorgamiento de poderes a su favor en una Notaría sita en Valencia.
Entre los distintos componentes de las Fuerzas Armadas que recibieron las comunicaciones referidas ha quedado acreditado que a varios de ellos el encartado les ha estado gestionando profesionalmente, en calidad de abogado, el asunto referido, habiéndose otorgado poderes de representación a su nombre para el caso anteriormente citado. Igualmente ha quedado patente que ha prestado asistencia letrada en materias relacionadas con el Ministerio de Defensa a miembros de las Fuerzas Armadas con quienes no ha existido la previa comunicación antes referida.
Junto al tema concreto de la igualdad de proporcionalidad de trienios, el expedientado ha estado gestionando profesionalmente y percibiendo retribuciones por sus servicios en otras materias que se relacionan con el Ministerio de Defensa, a saber la consideración como tiempo de trienios de los dos años que se descuentan como servicio militar obligatorio; las retribuciones de los servicios; en materia de viviendas a efectos de excluir el requisito de segundo destino para gozar de las ventajas que ofrece la norma que lo regula; y otros.
Asimismo se declaran probados los siguientes hechos:
- Que la mayor parte de los Suboficiales del RIGN 3, en el que estaba destinado el recurrente conocía que éste realizaba actividades privadas como Abogado gestionando, entre otros, asuntos relacionados con el estatuto funcionarial de las Fuerzas Armadas relativos a trienios, viviendas militares y retribuciones de servicios, que se relatan en la resolución sancionadora. Que este hecho era también conocido por algunos de los Oficiales de la mencionada Unidad, pero que era desconocido por el Coronel Jefe del Regimiento.
- Que el ejercicio de la Abogacía que realizaba el recurrente no afectó a la eficacia, imparcialidad e independencia en el desempeño de las funciones propias de su destino de Sargento Primero en el RIGN 3".
En dicha Sentencia se contiene el siguiente Fallo: " Que debemos desestimar y desestimamos en su totalidad el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario nº 7/95, interpuesto por el Sargento 1º de Ingenieros del Ejército de Tierra D. Abelardo contra la resolución del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Estado Mayor del Ejército de 13 de julio de 1994, por la que se imponía a aquél la sanción de pérdida de destino por el plazo de dos años como autor de la falta grave tipificada en el artículo 9.25 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de Noviembre; y contra la del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 25 de Enero de 1995, confirmatoria de la anterior; resoluciones ambas que declaramos conformes y ajustadas a derecho".
Por escrito presentado el 23 de octubre de 1996, Don Javier Iglesias en representación de Don Abelardo, formuló Recurso de Casación contra la meritada Sentencia alegando Dos Motivos: primero, por infracción de la normativa sobre incompatibilidades aplicable a la resolución del debate procesal, así como de la Jurisprudencia que interpreta dicha normativa; y dos, por infracción de la Jurisprudencia que exige la existencia de culpabilidad, entre otros principios penales, a la hora de aplicar sanciones en virtud del Régimen Disciplinario Militar, terminando con la Suplica de que, con estimación del Recurso de Casación interpuesto se anula la Sentencia recurrida, y por ende, la sanción disciplinaria impuesta a este Sub-Oficial, con todos los pronunciamientos favorables inherentes.
Por escrito presentado el 19 de Diciembre de 1996, el Sr. Abogado del Estado, se opuso al citado recurso alegando lo que estimó procedente, y solicitando que, previa celebración de vista y atendida la excepcionalidad de la cuestión suscitada, se declare no haber lugar a casar la Sentencia por ser plenamente conforme a Derecho.
Por Providencia de 10 de Enero de 1997, se señaló para el día 11 de Febrero a las 10,30 horas de su mañana para la celebración de vista, constituyéndose la Sala a tal fin con los Sres, Presidente y Magistrado Ponente, así como los Excmos. Sres. D. Francisco Mayor Bordes, D. Fernando Pérez Esteban y D. José Antonio Jiménez-Alfaro Giralt.
El primer Motivo del recurso que formula el demandante se fundamenta en "la infracción de la normativa sobre incompatibilidades aplicables a la resolución objeto de debate procesal así como de la jurisprudencia que interpreta dicha normativa", aduciendo en concreto la vulneración de la Ley 53/84, de 23 de Diciembre, en sus artículos 1.3 y 11.1, así como del Real Decreto 517/86 de 21 de Febrero en sus artículos 8, 10 y 20, con cita de diversas Sentencias dictadas en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por diferentes Tribunales Superiores de Justicia. Por lo que estando tipificado expresamente el hecho sancionable en el número 25 del artículo 9 de la Ley Orgánica Disciplinaria Militar 12/1985, de 27 de Noviembre en el que literalmente se castiga "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades"; es obligado el análisis de la normativa citada.
En la redacción del artículo 1.3 de la Ley 53/84 se establece la incompatibilidad del personal comprendido en el ámbito de la Ley "con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia", lo que se ratifica en el desarrollo que de dicho principio se realiza en el artículo 8 del Real decreto 517/86, cuando dice: "De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.3 de la Ley, el personal comprendido en el ámbito de aplicación de este Real Decreto no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las profesionales, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directa o indirectamente con las funciones propias del Departamento, Organismo, Ente o Empresa donde esté destinado, del que dependa o esté adscrito, salvo cuando se trate del ejercicio de un derecho legalmente reconocido que realice para sí directamente el interesado".
Así pues, queda expresamente establecida la incompatibilidad entre las actividades privadas, incluidas las profesionales, de un militar profesional en activo con aquellas que se relacionen -directa o indirectamentecon las funciones propias del Departamento", y no -como pretende el recurrente- con las específicas de su empleo o cargo ( en este caso, el de militar, Sargento 1º de Ingenieros) lo que quiere decir que debe afirmarse la incompatibilidad del recurrente con actividades profesionales (el ejercicio de la Abogacía en la rama de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) en asuntos sobre igualdad de proporcionalidad de trienios, retribuciones de los servicios, y viviendas militares, entre otras actividades.
Por lo tanto, la frase clave que descifra cualquier interrogante al respecto es ésta: incompatibilidad "con las funciones propias del Departamento, Organismo, Ente o Empresa donde esté destinado, del que dependa o este adscrito". Y así lo ha entendido, explicado y sancionado claramente la Sentencia recurrida, desestimando con todo fundamento la demanda, empeñándose el demandante en el presente recurso en variar los términos de la equiparación legal que debe realizarse para determinar la incompatibilidad, pues, si bien este concreto ejercicio de la Abogacía, que con el consiguiente abono de honorarios ha realizado el recurrente, no afectó a la eficacia, imparcialidad e independencia en el desempeño de sus funciones propias de Sargento 1º en el RIGN.3 (hecho probado de la Sentencia), está directamente relacionado con las funciones propias de su Departamento, que no es otro que el Ministerio de Defensa. Y no vale variar el sentido de la interpretación legal con lo señalado en el artículo 10 del Real Decreto 517/86, que prohibe el ejercicio de la Abogacía a los Jefes de Unidades de recursos en defensa de intereses privados o públicos frente a la Administración del Estado o de la Seguridad Social en asuntos que se relacionen con las competencias del Departamento, Organismo, Ente o Empresa en que presten sus servicios, por ser este precepto una particular prohibición que no desvirtúa la prohibición general señalada en el anterior artículo 8, al igual que la Ley matiza la prohibición del artículo 1.3 en el artículo 12, en el que señala una serie de concretas actividades privadas, sin que tampoco la también alegada delimitación del término "Departamento" a fin de reconducir la interpretación normativa "a las concretas funciones que en él (ella) se realizan" pueda acogerse, pues el término "Departamento", en la nomenclatura administrativa (Real Decreto 1/1987, de 1 de Enero, por el que se estructura orgánica y funcionalmente el Ministerio de Defensa) hace referencia al Ministerio y no a otros órganos, como acertadamente señala la Sentencia, pues, con la utilización de tales denominaciones lo que el legislador quiere es cobijar "in extenso" las incompatibilidades, como se deduce de todo su texto y, en concreto, de la utilización de la palabra "indirectamente".
Fijados así los términos, queda prohibida la actividad llevada a cabo como Abogado y, con ello, su encaje pleno en el número 25 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/85, que se ha aplicado, no sólo por la utilización precisa del citado Real Decreto 517/86 (artículo 8) al existir relación directa, sino también, y mejor aún, por imperativo de la Ley 53/84 aplicada al caso concreto, dado que la existencia de la "incompatibilidad" conlleva la falta de "lealtad", pues el recurrente, a cambio de una retribución económica, trabajó en contra de su propia Institución y de las decisiones adoptadas por sus Superiores en las materias antes enumeradas; y esto choca frontalmente con lo exigido a todo militar con el artículo 35 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. Luego, quedó incumplido lo estatuido en el artículo 1.3 de la Ley al decir: "...que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes...", por ser uno de éstos el de la "lealtad", quedando con ello cumplido lo sustantivo del impedimento normativo. Por lo tanto, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.
En el segundo MOTIVO del recurso se alega "infracción de la jurisprudencia que exige la existencia de culpabilidad, entre otros principios penales, a la hora de aplicar sanciones en virtud del régimen disciplinario militar", y lo concreta el recurrente aduciendo "que tiene pleno convencimiento de que su actuación no supone ninguna infracción del régimen de incompatibilidades", por lo que debe en todo caso ser de aplicación por aplicación analógica el artículo 6 bis a) in fine del Código Penal.
Entendiendo que el recurrente se refiere a la calificación recogida en el Código Penal anterior de "error de prohibición", aunque invencible (pues el vencible no excluye la responsabilidad criminal), por estar en la creencia errónea de que su conducta no estaba prohibida por la Ley, y si bien es verdad que el dolo requiere conciencia y voluntad de realizar un hecho antijurídico (en este caso sancionable tan sólo en vía disciplinaria), hasta el extremo de que la falta de conciencia elimina aquél, siendo el error el aspecto negativo de su elemento intelectual, tanto la naturaleza de las actividades realizadas y que se han descrito anteriormente, (en las que el recurrente pleitea contra su Departamento defendiendo derechos ajenos con la correspondiente minuta de honorarios), como por las condiciones que le rodean, tales como su personalidad, desarrollo intelectual, cargo militar y situación en la que vive y se relaciona, conducen a la desestimación.
La compatibilidad que le fué concedida para el ejercicio de la Abogacía no destruye nada de lo anteriormente dicho por cuanto que tal compatibilidad lo es y debe otorgarse -por ello no cabe pensar que su revocación hubiera resuelto el problema- para todos aquellos asuntos (al margen de los propios, para los que siempre se está facultado, por supuesto) en los que no entra en juego la incompatibilidad legal. No es que la Administración vaya contra sus propios actos al sancionar, como también alega, sino que él deliberadamente rebasó el límite establecido, pues y repitiendo, el trabajar en contra de su propia Institución y de las decisiones adoptadas por sus Superiores en las materias descritas, a cambio de una retribución económica, implica un cierto grado de deslealtad que excluye la existencia de todo tipo de inculpabilidad.
En consecuencia,
Que debemos desestimar el recurso de Casación número 2/94/96, seguido ante esta Sala por Don Abelardo, contra la Sentencia de fecha 21 de Junio de 1996, dictada por el Tribunal Militar Central, en Recurso de Contencioso-Disciplinario Militar, derivado de los Autos número 7/95.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Baltasar Rodríguez Santos, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP La Rioja 28/2003, 25 de Febrero de 2003
...sucedido, sí que reconoció que estuvo en el interior del garaje y salió del mismo conduciendo el vehículo (SS.TS. 15-2-95, 1-5-95, 15-4-96, 18-4-97, 10-10-97 y 16-2-98, en este sentido). Por otra parte, tiene que tenerse también en cuenta las restantes declaraciones testificales practicadas......
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