ATS 1531/2012, 13 de Septiembre de 2012

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en autos nº Rollo de Sala 17/2010, dimanante de Sumario 3/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet, se dictó sentencia de fecha 27 de mayo de 2011 , en la que se condenó "a Pedro , como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Eloisa en la suma de 5.000 € por daño moral, más el interés devengado en el art. 576 LEC .

Establecemos la prohibición consistente en que Pedro , se aproxime a menos de mil metros de Eloisa o de su domicilio o lugar de trabajo o comunique por cualquier medio con ella, por término de tres años superior al de duración de la pena impuesta en la presente resolución." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Pedro , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña Fernández-Pérez Zabalgoitia. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; 4) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; 5) al amparo del art. 849.1 de la Lecrim , por infracción de ley; y 6) al amparo del art. 849.2 de la Lecrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Viene a alegar el motivo que los indicios que existían para sustentar la acusación formulada contra el acusado se han diluido tras la práctica de la abundante prueba en el acto de juicio oral. Los hechos imputables al recurrente sucedieron en Perú, la declaración de la víctima contradice declaraciones anteriores, y el resto de testigos nada aporta sobre el lugar en que sucedieron los hechos. La declaración de la víctima no reúne, pues, los requisitos precisos para transmitir al Tribunal la plena convicción que permita dictar un sentencia condenatoria. La sentencia recurrida se aparta de las reglas de la lógica, realiza una valoración irracional o arbitraria, constatable solo con ver el desarrollo de la vista oral y ponerla en relación con las pruebas -sic- realizadas en fase de instrucción, lo que lleva a la vulneración del precepto constitucional invocado.

2. El ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador. Los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada ( STS 17-2-09 ). Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16-5-07 ). El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. El acusado ha sido condenado porque, desde su llegada a España en febrero de 2008, habiendo fijado su domicilio familiar en Hospitalet, y a lo largo de ese año 2008, con decidido propósito de satisfacer sus apetencias sexuales, y aprovechando la ausencia de los demás familiares, realizó tocamientos en numerosas ocasiones por los pechos, vagina y nalgas a su hija Eloisa , nacida el NUM000 -92. El 20-01-09 cuando Eloisa acudió a la vivienda, el procesado, de nuevo, aprovechó para manosearle los pechos por encima de la ropa, logrando su hija zafarse de él.

Y la sentencia ahora recurrida explica cómo la declaración de la víctima se ha venido manteniendo a lo largo de la causa en lo sustancial, esto es, que ya en su país de origen había sufrido actos de inequívoco contenido sexual (incluyendo coitos), y que también tuvieron lugar una vez fijaron la residencia en Hospitalet, aquí ya sin relación sexual completa. Añade el Tribunal que en la vista oral se produjo, entre explicaciones más inconcretas, afirmaciones parcialmente veladas y alguna desfiguración de lo anteriormente declarado, una retractación en extremo tan importante como aseverar que todos los actos de contenido sexual fueron en el país de origen y ninguno en España. Menciona, previamente, el Tribunal la singular dificultad que, de ordinario, puede comportar la descripción de tales hechos en un acto revestido de solemnidad cual es el plenario, complicación que se acentúa notablemente cuando la persona inculpada es familiar directo, aquí el padre.

Y, se dice, la citada variación poco rigor puede merecer, desde el momento en que viene desmentida por la prueba testifical de referencia, en especial las profesoras de la menor del centro en que cursaba estudios, pero además, contrastada con la misma versión del procesado. Porque, en efecto, si tales testigos, que tuvieron noticia personal directa, ya refieren que Eloisa , con patente desconsuelo, les había explicado la existencia de tocamientos, el procesado ninguna explicación plausible -dice la sentencia- ha ofrecido de la razón de sus aseveraciones en fase sumarial, donde sí reconoció haberla manoseado en la vivienda de Hospitalet, para, una vez convenientemente interrogado en el plenario, reconocer que, debido a la proximidad de los hechos, "lo que declaró entonces posiblemente era la verdad".

Y se subraya que la versión de la denunciante sí se ha mantenido inflexible en que, en todo caso, no existió fuerza física, ni amenaza, coincidiendo en esto no sólo con la declaración del procesado, sino con la noticia que transmitió de inmediato a la jefa de estudios de su centro escolar, quien así lo precisó en el plenario.

En consecuencia, la plena convicción del Tribunal sobre lo relatado deriva de las pruebas practicadas a su presencia, tras una valoración que no aparece en modo alguno irracional ni arbitraria, como pretende el motivo.

De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho un proceso sin dilaciones indebidas.

1. Alega el recurrente que los hechos objeto de enjuiciamiento, supuestamente fueron en el mes de febrero de 2008 y el juicio oral se desarrolló el 25 de mayo de 2011, más de tres años pasaron, sin que ello tenga traslación en la pena impuesta, y cuyo retraso indebido vulnera el derecho fundamental invocado.

2. No toda dilación por el hecho de serlo es indebida sino que ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos de tiempo que justifican su pretensión y su falta de adecuación ( STS 10-2-05 ). Las dilaciones indebidas suponen un menor reproche penal de la conducta en la medida que la lesión al derecho de ser juzgado en un plazo razonable se traduce en un recorte de la pena. Pero esta construcción requiere que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada ( STS 1-7-09 ).

3. El Tribunal sentenciador no se pronuncia sobre la atenuante que -como muy cualificada- se cita en el motivo; ello porque no se solicitó su apreciación en la instancia, lo que muestra que la sentencia recurrida no ha podido vulnerar precepto alguno al no aplicar la atenuante. Y, en todo caso, el motivo se limita a señalar que el plazo transcurrido desde febrero de 2008 hasta mayo de 2011 vulnera su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No se menciona período alguno de paralización injustificada en la tramitación de la causa, ni de retardo o inactividad relevantes. El procedimiento se inició por denuncia formulada en enero de 2009, dictándose sentencia en mayo de 2011, lo que, junto a lo expuesto, indica que no se ha producido una demora injustificada que deba ser resarcida mediante la reducción de la pena.

Y de ello se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con garantías.

1. Alega el recurrente que, teniendo en cuenta la forma en que declaró la víctima en la vista oral, y las contradicciones en que se coloca, la prueba que solicitó la defensa, consistente en reconocimiento por doctor en psiquiatría de la víctima, para informe psicológico, a los efectos de determinar la credibilidad de las declaraciones prestadas como víctima, era fundamental y bien orientada. La prueba fue denegada por falta de designación del facultativo, estimando el recurrente que ello no justifica la merma producida en el derecho de defensa.

2. Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, han estudiado los requisitos para que la denegación de prueba pueda determinar la anulación de la sentencia. Entre ellos que las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo estarán pedidas si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales ( arts. 656 , 790 y 791 de la LECrim .), y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado ( art. 793.2 de la citada Ley ), y en el curso del juicio oral si se dan los supuestos del art. 729 y del art. 746.3 º y 6º de la Ley Procesal Penal . En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales ( STS 27-3-01 ). Esta misma Sala -cfr. por todas, STS 1217/1999, 20 de julio - se ha hecho eco de la doctrina constitucional con arreglo a la cual, como criterio general, no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido ( STS 19-9-07 ).

3. La prueba a que se refiere el motivo, propuesta en el escrito de conclusiones provisionales, no se considera necesaria o relevante para decidir sobre el asunto. Dicha prueba versaba sobre la credibilidad de la perjudicada, lo que no es un hecho científico aunque sí un instrumento de ayuda a la valoración de la prueba testifical que el tribunal debe percibir de forma inmediata, atento al contenido de la declaración, tanto en lo referente a lo relatado por el testigo, como a la seguridad de su afirmación, reacciones que provoca, etc. En esa función no puede ser sustituido por un perito aunque los criterios que proporciona pueden ser tenidos en cuenta. Desde esta perspectiva no requiere necesariamente la realización de pericia, pues no es un hecho científico que exija especiales conocimientos a proporcionar por el perito.

En este caso, el Juzgador pudo apreciar directamente los extremos a que se refiere la prueba al haber comparecido al acto del plenario la perjudicada, que fue sometida al interrogatorio, contrastando además, sus manifestaciones con las del procesado y las testigos de referencia en la forma expuesta por el Tribunal de instancia.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega el recurrente la falta de motivación de las penas impuestas en la sentencia dictada por la Audiencia. Pero en el desarrollo del motivo se argumenta que la denunciante negó los hechos objeto de la acusación, sobre todo los ocurridos en España. La sentencia insiste en que la declaración de la denunciante se mantuvo a lo largo de la causa. El Tribunal no motiva por qué razón se aparta de la declaración de la denunciante en el acto de juicio.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo importante no olvidar que esta exigencia constitucional no puede entenderse cumplida con cualquier fundamentación, pues, ya que el art. 24.1 CE garantiza la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho, cuando la aplicación judicial de legalidad fuese arbitraria o manifiestamente irrazonable, o bien patentemente errónea, no estaríamos en tales supuestos, sino ante una mera apariencia de aplicación de la legalidad ( STS 3-10-07 ).

3. El contenido de las alegaciones del recurrente muestra la falta de contenido casacional de su impugnación. El Tribunal de instancia ha condenado al acusado partiendo de la declaración de la víctima a la que otorga credibilidad en la forma que se ha visto, examinando la retractación que llevó a cabo en la vista oral acerca del lugar de comisión de los hechos; la valoración de las manifestaciones se ha efectuado al relacionar su contenido con las restantes pruebas, la declaración del acusado y las de las testigos de referencia. Y resulta lógica y coherente.

En consecuencia, la pretensión del recurrente carece de fundamento, pues la Sala ha razonado de forma fundada sobre las pruebas practicadas a su presencia, valorando así las manifestaciones vertidas en la vista oral por los testigos así como la declaración del acusado. La sentencia llega a la convicción de condena atendiendo a las manifestaciones de los intervinientes como se ha visto, sin que el motivo muestre en modo alguno la insuficiencia del razonamiento expresado en la sentencia para apreciar la correcta enervación de la presunción de inocencia.

Y de ello se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción de ley.

1. Se denuncia en el motivo la indebida aplicación del art. 181 del CP ; la sentencia, se dice, se aparta de la calificación del Ministerio Fiscal y acoge el camino de la propia defensa, que, prudencialmente, y ante la gravedad de los hechos, solicitó una pena subsidiaria de multa. Pero el Tribunal se aparta de la pena e impone la de 3 años de prisión, y nada se dice sobre la atenuante de dilaciones indebidas. Pero, se añade, la incorrecta aplicación del derecho se deriva, por encima de todo, de que el acusado es inocente de los hechos que se le imputan.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

3. En consecuencia la calificación del hecho probado no resulta incorrecta habida cuenta de que se llevaron a cabo una pluralidad de tocamientos -innumerables actos, dice el Tribunal-, en pechos, vagina y nalgas, en ocasiones similares aprovechadas por el recurrente, sobre la persona de su propia hija, menor de edad, siendo incontestable el prevalimiento de la relación de parentesco, sin emplear violencia ni intimidación, en un período de tiempo considerable. Por ello, la sentencia ha calificado los hechos como constitutivos del delito previsto en los arts. 181.1 y 4 y 74 del CP , en su redacción vigente en la fecha de los mismos. No es óbice para ello que el Ministerio Fiscal hubiera interesado la condena por delito continuado de agresión sexual de los arts. 178 y 180.4 y 74 del CP , interesando la pena de 9 años de prisión, pues se trata de delitos homogéneos y se ha impuesto una pena muy inferior a la solicitada, al rechazar la existencia de violencia o intimidación. Tampoco es determinante, obviamente, la calificación subsidiaria de la defensa, interesando pena de multa, pues se ha razonado en la sentencia, en su fundamento de derecho sexto, la procedencia de imponer la pena de prisión de 3 años, dentro de la legalmente prevista, que abarca desde 2 años y 6 meses a 3 años, habida cuenta de que la continuidad se ha integrado en el caso de autos, por innumerables actos, destacando el Tribunal que "ya en la denuncia inicial Eloisa habla aproximadamente de unas diez veces cada mes".

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LEcrim por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que al leer las actuaciones y folios citados en el motivo, y confrontarlos con el desarrollo del juicio, no cabe duda de que la valoración de la prueba fue arbitraria, absurda o claramente errónea. Se citan las manifestaciones en la vista oral de la víctima, de su madre, de la profesora de la menor y de la jefa de estudios del centro escolar, reiterando que los hechos sucedieron en Perú.

2. Con relación al "error facti", conviene recordar que sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del factum . Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado ( STS 26-4-07 ).

3. Baste exponer los documentos que el motivo cita como acreditativos del error para llegar a su inadmisión por palmarias razones. En efecto, se enumeran: A) actuaciones tramitadas en la comisaría: folios 8-10, folios 11-13, folios 14-16, folios 21 y 22; B) actuaciones tramitadas ante el juzgado de instrucción: folios 26 y 27, folios 37 y 38, folios 44-46, folio 106, folio 128, folio 132, folios 146 y 147, folio 155; C) actuaciones tramitadas ante la Audiencia de Barcelona: escrito de acusación del Ministerio Fiscal, escrito de calificación provisional de la defensa, y acta de juicio oral. Se trata casi exclusivamente de declaraciones, salvo el informe forense y el informe de urgencias.

Después, el recurrente confronta el acta de juicio con los documentos mencionados para reiterar que la menor negó en la vista oral que los hechos sucedieran en España.

Se trata, por tanto, de revisar la valoración que la Sala de instancia ha llevado a cabo sobre el conjunto de la prueba, lo que no evidencia error alguno derivado de particulares documentales, y es, por completo, ajeno al cauce casacional empleado.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: