ATS, 11 de Septiembre de 2012

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2011 , en el procedimiento nº 1045/10 seguido a instancia de DOÑA Debora contra A. PEREZ Y CIA S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por Debora , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 27 de septiembre de 2011 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 25 de enero de 2012 se formalizó por el Procurador Don Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de DOÑA Debora y por el Procurador Don Andrés Jiménez de Miguel en nombre y respresentación de EMPRESA A. PEREZ Y CIA S.A., recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 29 de mayo de 2012 acordó abrir el trámite de inadmisión, cuestión nueva respecto del primer motivo del recurso presentado por la trabajadora, por falta de contradicción tanto en relación con el recurso presentado por la trabajadora como por la empresa. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 2073/2011 ), no aclarada por Auto de 25 de noviembre de 2011 , que la trabajadora, encargada del departamento de contabilidad, recibió carta de despido de 16-09-2010, por causas económicas -disminución del número de contenedores operados, disminución de la cifra de negocio, del resultado de la explotación y del resultado del ejercicio- y técnicas y organizativas -centralización en Madrid de la contabilidad por incorporación de nuevas herramientas informáticas-. Por nueva misiva de 25-10-2010, se le ofrece a la actora su traslado a la oficina de Madrid, lo que es rechazado por ésta. Consta probado que la empresa, que contaba con 27 trabajadores para realizar las funciones de contabilidad, extinguió el contrato por las mismas causas a otros trabajadores de los centros de Sevilla, Alicante, Santa Cruz de Tenerife, Gijón y Las Palmas, suprimiendo 10 puestos de trabajo, y contratando 4 personas en Madrid, decidiendo en noviembre de 2009 la centralización en una oficina en Madrid de los servicios contables de la empresa que se realizaban de forma descentralizada. Por la vía de revisión de hechos probados en suplicación, consta que el estado financiero de 2010 está cerrado provisionalmente y está pendiente de auditar, y que en la cuenta de pérdidas y ganancias del año 2009 se ha incorporado un concepto de "deterioro y resultado por enajenación de instrumentos financieros; deterioros y pérdidas", y que la actora era la única trabajadora destinada a funciones contables y administrativas en el centro de Bilbao, debiendo seguir desempeñándose dichas funciones en las oficinas descentralizadas que globalmente no desaparecen. En instancia se declara la procedencia del despido, revocando la Sala de suplicación dicha sentencia, por entender que: 1) No concurren causa económicas, por cuanto los deterioros efectuados en el inmovilizado, por enajenaciones de instrumentos financieros realizados por la empresa en el año 2009, resultan dudosos, no se documentan, ni se han incorporado tasaciones o justificaciones claras, por lo que no se existe justificación efectiva real de la pérdidas o resultados negativos, suponiendo un artificio contable que ha recreado una situación de resultado negativo, además de que los datos en relación con la disminución del número de contenedores, no son acordes con las pérdidas reseñadas; 2) En relación con las causas técnicas y organizativas, que la introducción de nuevas técnicas o tecnologías informáticas, no justifican en sí mismas una reducción de la plantilla laboral, máxime cuando el puesto de trabajo ocupado por la actora es el único en el que se realizan funciones contables y administrativas que parcialmente se mantienen. Añade la Sala que el hecho de que con posterioridad al despido se ofreciera el traslado a la actora, además de que se ha contratado personal en Madrid, suponen pautas de transgresión de los elementos integrantes de la razonabilidad, adecuación y necesidad de amortización o extinción contractual.

Solicitada la aclaración de sentencia por la parte actora, por considerar que a efectos de indemnización por despido se ha tenido en cuenta la indemnización de 45 días y no la prevista en el convenio colectivo de empresas consignatarias de buques, estibadoras y transitarias de Bizkaia, la Sala rechaza la aclaración, por cuanto la misma supone una incorporación ex novo (al no decidirse nada ni en el recurso de suplicación ni en tiempo procesal oportuno), del cálculo de la indemnización por despido, siendo la primera vez que la Sala tiene conocimiento de la cuestión relativa a la existencia de un módulo indemnizatorio convencional o negociado que se aparte del cálculo ordinario, legal y subsidiario.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina tanto la trabajadora, como la empresa. En relación con el recurso presentado por la trabajadora, ésta lo articula en torno a dos motivos: 1) El primero por considerar que la indemnización que le corresponde por despido improcedente debe ser mayor y ajustada a lo previsto en la norma convencional, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 1 de junio de 1999 (Rec. 529/1999 ); 2) El segundo por considerar que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, por no haber entrado la Sala a dirimir sobre la aplicación o no del convenio y en especial de la mayor indemnización por despido improcedente contemplada en él, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 19 de agosto de 2005 (Rec. 827/2005 ).

Recurre igualmente en casación para la unificación de doctrina la empresa, interesando que se declare la procedencia del despido, por cuanto han quedado acreditadas las circunstancias alegadas, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 26 de octubre de 2010 (Rec. 2036/2010 ).

En relación con la primera de las cuestiones planteadas en casación unificadora por la trabajadora, relativa a que la indemnización que le corresponde por despido improcedente debe ser la prevista en la norma convencional y por lo tanto superior, para lo que invocaba de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 1 de junio de 1999 (Rec. 529/1999 ), debe señalarse que la misma es una cuestión no planteada en suplicación, como así se determinó por la propia Sala en el auto de aclaración de la sentencia recurrida de 25 de noviembre de 2011 , y la Sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación ( sentencias de 13 de diciembre de 1991, R. 771/1991 ; 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992 ; 14 de marzo de 1997, R. 2744/1996 ; 13 de julio de 2000, R. 1883/1999 ; 22 de junio de 2004, R. 3967/2003 ; y 3 de noviembre de 2005 , R . 1584/2004 , y 14 de mayo de 2008, R. 2119/2007 ), de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7- 08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Si bien como se ha señalado el simple hecho de que la cuestión planteada ahora en casación unificadora no haya sido planteada en suplicación deviene en que no pueda existir contradicción entre las resoluciones comparadas, debe abundarse además en que existen otros elementos que impiden apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación para el primer motivo de casación para la unificación de doctrina presentado por la trabajadora, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 1 de junio de 1999 (Rec. 529/1999), pues en ésta lo que consta es que al actor, director comercial, firmó un contrato de trabajo en cuya cláusula sexta se estipulaba que " en caso de resolución del presente contrato por cualquier causa, sin más exclusión que el despido procedente, tendrá derecho el Sr. Gálvez Luna a percibir una indemnización equivalente a los emolumentos que debiera percibir hasta el tercer año de vigencia del presente contrato. A partir del tercer año de vigencia, la indemnización será la que le corresponda en su caso" , siendo despedido por circunstancias "laborales y económicas que afectan a la marcha de la empresa" , empresa a la que fue denegado el expediente de regulación de empleo solicitado, si bien no tenía actividad en el momento del juicio y obtuvo la declaración de suspensión de pagos, revocando la Sala de suplicación la sentencia de instancia en la que se declaró improcedente la extinción y se condenó al abono de la indemnización, calculada sin tener en cuenta la cláusula pactada contractualmente, por entender que el hecho de que la empresa esté en una delicada situación económica no impide que dicha cláusula no pueda aplicarse, máxime cuando las dificultades no se deben a causas imprevistas e imprevisibles, sino a defectos en la gestión económica que motivaron incluso que se rechazara el expediente de regulación de empleo solicitado.

En definitiva, tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia recurrida no se ha planteado en suplicación la cuestión relativa a si la indemnización que corresponde a la trabajadora debe ser la convencional o la legal, mientras que la cuestión planteada y debatida en la sentencia de contraste es si la indemnización debe ser la pactada en la cláusula sexta del contrato suscrito entre las partes o la legal, de ahí que las razones de decidir de las resoluciones comparadas difieran, de forma que en la sentencia de contraste, y no en la recurrida, la cuestión planteada y debatida por la Sala de suplicación refiera si cabe dejar sin efecto una cláusula contractual en la que se fija una indemnización por despido superior, teniendo en cuenta que la empresa está pasando por dificultades económicas derivadas de una mala gestión que llevó incluso a que se denegara por la Administración el expediente de regulación de empleo solicitado.

Tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como segundo término de comparación por la trabajadora recurrente, para el motivo por el que entiende que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 19 de agosto de 2005 (Rec. 827/2005 ), pues en la misma lo que consta es que el trabajador recibió carta de despido por no encajar en el perfil de la empresa y falta de adecuación al proyecto inicial para el que fue contratado, estimándose en instancia la excepción de acumulación indebida de acciones respecto de la categoría profesional y convenio colectivo aplicable, que incide en el cálculo del salario regulador de los efectos del despido. La Sala de suplicación declara la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia omisiva, al considerar que la cuestión relativa a cuál es el salario procedente, es un tema de controversia adecuado en el proceso de despido puesto que se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia, que, al no atender a la pretendida aplicación del convenio de empresa y adecuada calificación de las funciones al mismo, determina la declaración de nulidad.

Nuevamente debe señalarse que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ni en las pretensiones de las partes, de ahí que las razones de decidir difieran sin que puedan considerarse los fallos contradictorios. En la sentencia recurrida no consta, como así consta en la sentencia de contraste, que en instancia se hubiera estimado la excepción de acumulación indebida de acciones, no pronunciándose sobre cuál debería ser la categoría profesional y el salario en atención al convenio colectivo aplicable, de ahí, que las pretensiones de las partes sean diferentes en la resolución recurrida y la aportada de contraste, ya que en la sentencia de contraste, y no así en la recurrida, la cuestión planteada y debatida es la relativa a si procede o no resolver sobre cuál es el salario aplicable en un procedimiento por despido.

Recurre igualmente en casación unificadora la empresa condenada, y ello por entender que el despido debe considerarse procedente por cuanto se han acreditado las causas, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 26 de octubre de 2010 (Rec. 2036/2010 ), respecto de la que tampoco cabe apreciar la existencia de contradicción, y ello por cuanto en la misma lo que consta es que en el marco de un expediente de regulación de empleo, y como consecuencia del acuerdo con los trabajadores, se autorizó a la empresa TALLERES SALLA S.A. a la suspensión de las relaciones laborales de 11 de los 13 trabajadores de la plantilla por un periodo de 180 días, en un periodo de referencia de 12 meses, argumentando el descenso de la demanda desde el año 2009. El trabajador recibió notificación extintiva por disminución de pedidos, constando probado que la empresa GAMARRA S.A. es el principal cliente de TALLERES SALLA S.A., estando incursa en expediente de regulación de empleo, diminuyendo por lo tanto los pedidos a TALLERES SALLA S.A.. Consta igualmente probado que las funciones que venía realizando el actor en encasquillamiento y retardado de piezas, las realizan los oficiales que se encargan del centro de mecanizado. En suplicación se confirma la sentencia de instancia en la que se declara la procedencia del despido, por entender la Sala que han quedado acreditadas las causas por las que se autorizó el ERE suspensivo, y además éstas están agudizadas por las dificultades por las que atraviesa su principal cliente GAMARRA S.A. en 2010, quedando el actor sin funciones desde el momento en que las que realizaba las realizan ahora los oficiales.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, y ello por cuanto en la sentencia recurrida no consta, como así consta en la sentencia de contraste, que se autorizara a la empresa a un expediente de regulación de empleo suspensivo en relación con 11 de los 13 trabajadores de la plantilla, ni que la empresa tuviera como cliente principal a otra que estaba incursa en un expediente de regulación de empleo, lo que motivó que descendiera la facturación de la empresa, al contrario, en la sentencia recurrida la Sala no considera acreditadas ni las causas económicas -por cuanto entiende la Sala que se ha recurrido a un "artificio contable" y además la disminución del número de contenedores no es acorde con las pérdidas reseñadas- ni las técnicas u organizativas -por cuanto la actora era la única que realizaba las funciones contables y administrativas que parcialmente se mantienen, constando en la sentencia de contraste que las funciones de encasquillamiento y rebaradado de piezas las realizan los oficiales que se encargan del centro de mecanizado-.

Alega la trabajadora en su escrito de alegaciones de 7 de junio de 2012, que la cuestión planteada para el primer motivo sí se planteó en suplicación, concretando en que "no deja de sorprender que en un caso en el que las partes no discuten la aplicación de las cláusulas convencionales, como es el de la sentencia recurrida, éstas no se apliquen, pero no sirva la sentencia de contraste para fundamentar la casación unificadora, que pretende la aplicabilidad de la cláusula del Convenio, porque había discusión entre las partes sobre su aplicación" , sin que dicha alegación sirva para admitir el recurso por no apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la primera aportada como término de comparación, por las razones anteriormente expuestas. Además, las alegaciones en relación con la posible causa de inadmisión en relación con la segunda sentencia aportada de contraste, en nada desvirtúan lo dispuesto en la providencia de 29 de mayo de 2012.

Tampoco pueden admitirse las alegaciones presentadas el 8 de junio de 2012 por la empresa, en las que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 29 de mayo de 2012, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma.

De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de los recursos presentados por la trabajadora y la empresa, sin imposición de costas a la trabajadora, y con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, y respecto de la empresa.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.