ATS, 2 de Octubre de 2012

1. - La representación procesal de la entidad "CENTRAL AGRICOLA BOVI, S.L." presentó el día 5 de abril de 2011 escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 19 de enero de 2011, por la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 535/2004 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 630/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lleida.

2. - Mediante Providencia de 5 de mayo de 2011 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

3. - La Procuradora Doña Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de la mercantil "CENTRAL AGRICOLA BOVI, S.L.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de mayo de 2011 personándose como parte recurrente.

4. - Por Providencia de fecha 19 de junio de 2012 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte recurrente personada.

5. - Mediante escrito presentado el día 16 de julio de 2012, la recurrente, mostraba su oposición con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación, y solicitaba la admisión del recurso,

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de declaración de competencia desleal y cesación de actividad, que de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, art. 249.1 , 4º de la LEC 2000 , fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000 .

2. - El recurso se interpone al amparo del art. 477.2 , 3º de la LEC , cauce correcto por tratarse de un procedimiento seguido por razón de la materia, no obstante, en relación a la denuncia sobre el error patente e irrazonabilidad en la valoración de la prueba, de la Sentencia de apelación, que ya se menciona en el escrito preparatorio incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa por plantear una cuestión que excede del ámbito del recurso de casación ( art. 483.2 , 1º inciso segundo, en relación con el art. 477.1 ambos de la LEC ), a este respecto han de tenerse en cuenta los criterios de esta Sala en referencia al ámbito material de los recursos extraordinarios que diseña la nueva ley de procedimiento, que, delimitando dicho ámbito, y concretando a su vez el ámbito del interés casacional que opera como presupuesto de recurribilidad en casación, ha circunscrito este recurso al examen de la corrección jurídica de las normas referidas al fondo del asunto, por lo que las cuestiones procesales corresponden al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal. Por lo tanto, en modo alguno puede basarse el "interés casacional" en jurisprudencia o normas relativas a temas de naturaleza adjetiva, conforme se desprende de los claros términos del art. 477.3 de la LEC y lo corrobora la propia Disposición final decimosexta, al regular el régimen provisional, que no permite presentar el recurso extraordinario, sin formular el de casación, frente a las resoluciones recurribles del número 3º del art. 477.2, por la obvia razón de que el "interés casacional" ha de versar sobre el objeto del proceso y no sobre éste mismo.

3. - En relación con la invocación de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso, incurre en cuanto al motivo primero del escrito de interposición, que denuncia la infracción del art. 6 de LCD , en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, por varias razones: a) en cuanto al primer submotivo, examinadas las citas doctrinales que la mercantil recurrente alega, Sentencias de esta Sala de fechas 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero de 2009 , 15 de diciembre de 2008 , 17 de julio de 2007 , se comprueba que tales doctrinas son las que ha tenido en cuenta la Audiencia para concluir que en el presente caso es evidente que se produce una infracción del art. 11.2 más que del art. 6 de la LCD , como la propia recurrente mantiene "los hechos que se enjuician no pueden anidarse en el art. 6 de LCD " (sic pero concurre en el presente litigio un supuesto de imitación con total identidad entre ambos productos, sin embargo, construye la denuncia sobre la infracción del citado precepto, al margen de la razón decisoria de la Sentencia de apelación, que ha entendido que el ilícito de imitación esta presente cuando se trata de productos idénticos como es el caso tras un análisis en su conjunto, por ello el riesgo de confusión en este supuesto existe aunque se perciba esa única diferencia que constituye el relieve que figura en el depósito - CARPIO BOVI -, y lo determina la identidad entre ambos productos, que han sido comparados en su conjunto, cuestión fáctica difícil de encajar en la revisión de la norma que pretende la mercantil recurrente, por tanto, el alegado interés casacional no deja de ser meramente instrumental e inexistente; b) en relación al segundo submotivo, plantea la vulneración por la Sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial que considera que la confusión consiste en la actuación dirigida a hacer creer al comprador que el producto ofrecido tiene un origen o composición distinto al real y el consumidor se confunde asignando a un mismo origen empresarial (STSS de 17 de mayo de 2002, 20 de mayo de 2010, 13 de mayo de 2002, 3 de enero de 2010), la Sentencia impugnada, ha entendido que en el presente caso la identidad de ambos productos provoca en el mercando esa confusión que hace imposible poder identificar el origen y la procedencia del producto lo que lleva a la idea de que se trata de dos productos relaciones entre si vinculados a nivel de su fabricante, alegando la recurrente que el origen empresarial de los productos nunca podrá situarse en la empresa demandante, pues se constituyó cuando el producto ya estaba introducido en España por la recurrente y es un producto cuyo destinatario tiene un consumidor profesional lo que hace más difícil el riesgo de confusión, elude en el planteamiento de este motivo, la razón decisoria de la sentencia de apelación, que ha valorado que la demandada obtuvo antijurídicamente sendas marcas españolas y una internacional, señalándose en este sentido que el hecho que la demandada ya estuviese distribuyendo el producto en el mercado español incluso antes que la mercantil demandante, no puede ser tenido en cuenta, pues no había adquirido legítimamente ninguno de los derechos para comercializar tal producto en el mercado, en definitiva la infracción planteada en este apartado tampoco puede ser admitida en cuanto la Sentencia recurrida parte de la doctrina que se cita como fundamento de la infracción alegada de manera que el interés casacional resulta ser inexistente, pues se construye apartándose de la ratio decidendi de la sentencia de apelación; c) en el submotivo tercero, referido también a la infracción del art. 6 de la LCD en cuanto a la doctrina que siguen las Sentencias de esta Sala de fechas 3 de enero de 2010 , 17 de octubre de 2002 , 9 de diciembre de 2010 , que han entendido que no puede darse confusión cuando el elemento denominativo del signo es absolutamente predominante o dominante en la forma de presentación, la mercantil recurrente mantiene que ha quedado acreditado que las mochilas rociadoras que ella comercializa incorporan visiblemente el principal distintivo "BOVI", este apartado tampoco puede ser acogido, elude la apreciación de la Audiencia que concluye que ese elemento distintivo es insuficiente para dar a conocer que se trata de dos productos de dos empresas distintas entre ellas, de manera que el interes casacional que se pretende acreditar es artificioso porque se construye sobre una premisa que la Sentencia de apelación no reconoce, esto es, la existencia de ese signo como dominante en la forma de su presentación y se sustenta en otra doctrina jurisprudencial que la recurrente no combate como es la determinación de ilícito de imitación basada en la total identidad de ambos productos, conclusión alcanzada tras una comparación en su conjunto.

   En cuanto al motivo segundo , en el que se plantea la infracción del art. 11 de la LCD , siguiendo la exposición que se desarrolla en el escrito de interposición este motivo también se divide en varios apartados, así en el submotivo primero, se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que prohibe apreciar la concurrencia del art. 11.2 de LCD ante objetos "incluidos en el dominio común o estado de la técnica" por "falta de amparo por un derecho de exclusiva", según las Sentencias de esta Sala de 9 de diciembre de 2010 , 13 de mayo de 2002 , entre otras, mantiene la recurrente que la Sentencia adolece de un error patente e irrazonabilidad en la valoración de la prueba, pues la actora no ostenta derecho alguno sobre el producto litigioso, ni sobre su estructura, sus componentes, su funcionamiento o sus colores, pues el producto carece de los requisitos legales inherentes a las modalidades de propiedad industrial, como así se afirmaba en el dictamen pericial aportado como documento nº 19 de la contestación a la demanda, incurre el presente apartado en la causa de inadmisión que ya hemos expuesto, de preparación defectuosa por plantear a través del recurso de casación cuestiones que exceden de su ámbito, pues no cabe denunciar a través del recurso de casación cuestiones procesales que deben ser canalizadas a través del oportuno recurso extraordinario por infracción procesal cuando ello sea posible; en el segundo submotivo, denuncia la infracción por la Sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial referida al art. 11 de la LCD que ha considerado que no puede tutelarse por la vía de los actos de imitación, objeto que no son protegibles por carecer de alguno de los presupuestos legales aplicables a cada caso, Sentencias de esta Sala de 15 de diciembre de 2008 , 17 de julio de 2007 , 13 de junio de 2006 , entre otras, entiende la mercantil recurrente que la Sentencia impugnada adolece de un error patente en la valoración de la prueba, cuando concluye que la actora detenta lícitamente en la actualidad los derechos sobre un determinado producto (la bomba pulverizada de mochila), como si se tratara de una patente o modelo de utilidad cuando estamos ante un objeto que es inapropiable en exclusiva y pertenece desde hace más de un siglo al dominio público, planteado en estos términos, este apartado no puede ser admitido pues la denuncia de la infracción del art. 11 es meramente instrumental, y lo que verdaderamente está solicitando la recurrente es la revisión de la valoración de la prueba lo que excede como ya hemos dicho del ámbito del recurso de casación interpuesto; en el tercer submotivo, se plantea la oposición a la doctrina jurisprudencial referida al art. 11.2 de LCD , en cuanto no se aplica en los supuestos en los que se da "falta de idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación" o "comportar un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno", según sentencias de esta Sala de fechas 3 de enero de 2010 , 15 de diciembre de 2008 , 22 de noviembre de 2006 , entiende la recurrente que el producto objeto de la demanda es un producto de común utilización en el mercado carente de originalidad y no es susceptible de ser protegido contra la imitación por aprovechamiento de la reputación o esfuerzo ajenos, pretende con el planteamiento expuesto someter a la Sala la revisión de los hechos que contiene la Sentencia de apelación construyendo un supuesto diferente al que se contrae el presente procedimiento, así la Audiencia concluye que en la actualidad la demandante ostenta lícitamente los derechos sobre el producto objeto de debate (bomba pulverizadora de mochila), sin embargo, la recurrente cita en apoyo de su pretensión doctrina jurisprudencial sobre la falta de idoneidad del objeto sobre el que recae la imitación, apartándose del supuesto de hecho de manera que el interés casacional alegado resulta ser artificioso. En el cuarto submotivo, alega la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que prohibe apreciar la concurrencia del art. 11.2 de LCD , en supuestos de inevitabilidad, según doctrina que recogen las Sentencias de esta Sala de fecha 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 , mantiene la recurrente que del material probatorio obrante en el procedimiento, en concreto de la prueba documental y pericial, se desprende que la imitación en el presente caso es inevitable, concepto que se apoya por tanto en la valoración de la prueba lo que determina que el análisis de la aplicación del precepto citado, así como de la jurisprudencia que se menciona en apoyo de la tesis que plantea la recurrente solo pueda verificarse si la Sala revisa nuevamente el sustrato fáctico del la Sentencia de apelación que concluye tras la valoración de la prueba que cada fabricante individualiza su producto de todos los demás, a pesar que se trata de un mismo aparato, incluso pueden apreciarse diferencias sustanciales fácilmente perceptibles lo que impide por tanto que sea aplicable en el presente caso la doctrina jurisprudencial citada, pues estamos ante un supuesto en el que la imitación como se ha constatado es evitable. En el quinto submotivo , plantea la vulneración de la doctrina jurisprudencial que consagra el principio de interpretación restrictiva de la apreciación de la deslealtad en relación con el art. 11 de la LCD , recogido entre otras en la Sentencias de 15 de diciembre de 2008 , 13 de mayo de 2002 , entre otras, la recurrente en este apartado no plantea una verdadera infracción del precepto citado en relación al principio jurisprudencial que alega como fundamento del interés casacional que se intenta justificar sino que apartándose de la ratio decidendi de la Sentencia, que ha entendido que la demandante detenta en la actualidad lícitamente los derechos sobre la bomba pulverizadora de mochila, pues si bien la mercantil demandada, hoy recurrente, distribuía en el mercado español una mochila pulverizadora de la casa Carpi Officine Meccaniche, la situación cambió tras la situación concursal de esta empresa, pues los derechos de ésta no fueron adquiridos por "CENTRAL AGRICOLA BOVI S.L.", recurrente, sino que fue "Abonos Superior S.A" quien los asumió en primer término y después cedió bajo licencia a la ahora demandante, Officine Carpi SRL, por tanto eludiendo tales premisas la recurrente pretende aplicar en el presente caso el principio de interpretación restrictiva en la apreciación de la deslealtad, cuando ésta ha quedado probada.

   En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no pueden tomarse en consideración las manifestaciones realizadas por la parte recurrente en escrito de 16 de julio de 2012, en el trámite de alegaciones previsto en el art. 483.3 de la LEC en orden a la admisión del recurso de casación interpuesto, por cuanto la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno, no habiendo comparecido la parte recurrida, no procede hacer expresa condena de las costas del recurso.

5. - La inadmisión del recurso de casación, determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "CENTRAL AGRICOLA BOVI, S.L.", contra la Sentencia dictada el 19 de enero de 2011, por la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 533/2004 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 630/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lleida. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

2. ) DECLARAR FIRME dicha resolución

3. ) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación a la parte recurrente personada ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.