STS, 25 de Junio de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia en el recurso número 91/2003 el 17 de diciembre de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS:

ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de "U.T.E. VENTA DEL OLIVO", con los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO.- Condenar a la Administración General del Estado al cumplimiento de su obligación de abonar a "U.T.E. VENTA DEL OLIVO", el importe del precio del contrato correspondiente a la compensación financiera determinada conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y consignado en el contrato formalizado con la misma, no satisfecha, y que asciende a ciento ochenta y seis millones quinientas seis mil setecientas setenta y dos pesetas (186.506.772 ptas.), equivalente a un millón ciento veinte mil novecientos veintiocho euros con veintiocho céntimos de euro (1.120.928'28 euros).

SEGUNDO.- Desestimar la pretensión de abono de intereses de demora

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Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la U.T.E. Venta del Olivo anunció recurso de casación que la Sala de instancia tuvo por preparado por Providencia de fecha 6 de marzo de 2009, ordenando la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La Procuradora de los Tribunales Doña Blanca Rueda Quintero, en nombre y representación de la U.T.E. VENTA DEL OLIVO, interpuso el recurso de casación por escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 28 de abril de 2009, en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala que

(...) estime el recurso en virtud de los motivos alegados, case y anule el pronunciamiento de la referida Sentencia, dictando otro por el que se estime la pretensión de abono de intereses de demora recogida en la demanda contencioso-administrativa de U.T.E. VENTA DEL OLIVO

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Por Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 8 de julio de 2009 se acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado en la representación que le es propia.

Por Providencia de fecha 10 de octubre de 2011 se concedió traslado del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida, a fin de que en el plazo de treinta días formalizara escrito de oposición, trámite evacuado por el Abogado del Estado mediante escrito de 24 de noviembre de 2011, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala que dictara sentencia que:

(...) lo desestime, confirme la sentencia recurrida e imponga las costas de este proceso al recurrente

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Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 20 de Junio de 2012, anticipándose por razones de servicio la oportuna deliberación al 19 de junio de 2012.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) de 17 de diciembre de 2008, dictada en el recurso número 91/2003, que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la U.T.E. VENTA DEL OLIVO contra el acto presunto del Ministerio de Fomento frente a la reclamación instada el 7 de mayo de 2002 en materia de compensación financiera. La sentencia condena a la Administración General del Estado al cumplimiento de su obligación de abonar a la U.T.E. VENTA DEL OLIVO el importe del precio del contrato correspondiente a la compensación financiera determinada conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por importe de 1.120.928,28 euros, desestimando la pretensión de abono de los intereses de demora.

El recurso de casación interpuesto por la entidad U.T.E. VENTA DEL OLIVO contiene cinco motivos de casación, todos formulados al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA .

El primero denuncia la infracción del artículo 100.4 de la Ley 13/1995, de 13 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, conforme al cual, si la Administración se demora en abonar el precio dentro del plazo con que cuenta para ello, debe abonar al contratista el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos de las cantidades adeudadas, así como de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1994, 7 de marzo de 1995, 6 de marzo de 1995 y 28 de septiembre de 1993, sobre el devengo automático de tales intereses, sentencias del Tribunal Supremo, entre otras de 5 de marzo de 1996, 22 de noviembre de 1994 .

El segundo denuncia la infracción de la normativa referente a los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares recogida en los artículos 50, 68 y 95 de la Ley 13/1995, de 13 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con lo dispuesto en la cláusula 17.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en concordancia con el artículo 4 de la misma Ley y la jurisprudencia, que define el pliego como la ley del contrato, vinculante tanto para el órgano contratante como para el contratista, reseñada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1993, 7 de febrero de 1996 y 19 de marzo de 2001 .

El tercero denuncia la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en las sentencias de 29 de noviembre de 1999 y 10 de abril de 2001, conforme a la cual los intereses de demora en el pago actúan como sanción, a fin de que se reciba por el acreedor lo que en el momento en el que se le entrega debe representar la suma adeudada, en relación con la prohibición del enriquecimiento injusto de la Administración, recogida entre otras, en las sentencias de 13 de junio de 1984, 23 de diciembre de 1988, 15 de octubre de 1990, 5 de mayo de 2005, 20 de abril de 2006, 20 de mayo de 1998, 20 de diciembre de 1983 y 21 de noviembre de 1981 .

El cuarto denuncia infracción de la jurisprudencia según la cual la iliquidez concurre cuando existe una efectiva contradicción sobre el importe de la deuda principal, no cuando se pide una cantidad exacta o la misma puede determinarse a través de meras operaciones aritméticas, citando al efecto, las sentencias de 26 de septiembre de 1989, 4 de diciembre de 1990, 24 de junio de 1996, 20 de octubre de 1999, 25 de febrero, 4 de abril y 1 de junio de 2000 y 9 de marzo de 2004 .

Finalmente, el quinto motivo denuncia la infracción del artículo 7 de la Ley 13/1995, de 13 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, del artículo 1.109 del Código Civil y de la jurisprudencia invocada, sentencias de 20 de septiembre de 1990, 26 de febrero de 1992, 15 de marzo de 1999 y 5 de marzo de 1992, conforme a la cual los intereses debidos devengan intereses desde que son reclamados. La Administración recurrida se opone al recurso de casación en los términos que luego se expondrán.

El adecuado entendimiento de la cuestión litigiosa requiere reseñar los siguientes antecedentes:

La U.T.E. VENTA DEL OLIVO resultó adjudicataria del contrato de obras, formalizado el 22 de julio de 1998 con el Ministerio de Fomento: "AUTOVIA ALBACETE-MURCIA CARRETERA N-30l, DE MADRID A CARTAGENA, TRAMO: ENLACE NAVACAMPANA-VENTA DEL OLIVO".

El contrato adoptó la modalidad de abono total del precio, conforme al artículo 5 del Real Decreto 104/1.997, de 16 de Mayo, y el precio del contrato venía integrado por dos sumas tendentes a retribuir, respectivamente, el importe de la construcción de la obra ONCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES, OCHOCIENTAS SETENTA Y OCHO MIL, DOSCIENTAS SETENTA Y SEIS PESETAS

(11.579.878.276 -PTAS.), IVA incluido, y la financiación de la misma hasta su terminación y recepción por la Administración por importe de MIL SETENTA Y SIETE MILLONES, OCHOCIENTAS CUARENTA Y NUEVE MIL, CIENTO TREINTA Y UNA PESETAS (1.077.849.131.- PTAS.) IVA incluido, en concepto de compensación financiera.

El plazo inicialmente estipulado para la finalización de la obra fue de cuarenta y ocho meses, contados desde el día siguiente a la comprobación del replanteo. El Acta de comprobación de replanteo fue firmada el día 15 de Septiembre de 1.998, por lo que "U.T.E. VENTA DEL OLIVO" contaba con plazo hasta el 16 de Septiembre de 2.002 para ejecutar la obra de referencia.

Sin embargo la Administración titular de la misma impuso la reducción del plazo de ejecución a tan solo 28 meses, aceptado por la UTE recurrente.

De esta forma, el 1 de Febrero de 2001 el tramo Enlace Nava de Campana-Venta del Olivo, de la Autovía Albacete-Murcia, ejecutado por la UTE VENTA DEL OLIVO, fue tácitamente recepcionado por la Administración, mediante su inauguración y apertura al tráfico rodado, si bien el Acta de recepción formal no fue levantada hasta el día 12 de Noviembre de 2001.

Al estar contemplado el pago para la anualidad 2002, en la que inicialmente estaba prevista la finalización de la obra, fue precisa una contracción o ajuste de anualidades presupuestarias, para pasar los fondos del ejercicio 2002 al 2001, la cual, tras la tramitación oportuna, fue aprobada por el Consejo de Ministros.

El 9 de Julio de 2001 se firma por el representante de la entidad adjudicataria y por el Ingeniero Director de las Obras, con el Visto Bueno del Ingeniero Jefe del Área y del Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Murcia, Acta de Contracción para el reajuste de anualidades vigentes, obrante en el expediente administrativo, folio 577.

El Consejo de Ministros en su reunión del 12 de Octubre de 2001, autorizó al Ministerio de Fomento a realizar el pago de 12.657.727.407 ptas. (76.074.473,85 #) en el ejercicio del 2001, correspondiendo del mismo 11.579.878.276 ptas. (69.596.470,11 #) a ejecución de obra y 1.077.849.131 ptas. (6.478.003,74 #) a compensación financiera. Folio 591 del expediente

El Secretario de Estado, con fecha 8 de Noviembre de 2001 aprobó definitivamente el reajuste de anualidades, por la totalidad del importe que integra el precio del contrato. Folio 598 del expediente administrativo.

El 12 de Noviembre de 2001 se hizo entrega a la UTE de certificación, en la que se recoge un importe de compensación financiera inferior al determinado en el Pliego de Cláusulas Administrativas del Contrato por un importe total de 5.357.075,47.-#, cuando según el contrato le correspondían 6.478.003'74.-#.

Por esta razón, la UTE presentó, el 7 de Mayo de 2002, escrito solicitando el abono de l.120.928, 28.- #, correspondiente a la diferencia entre el importe del precio por compensación financiera recogido en la referida certificación y el consignado, por tal concepto, en el contrato.

Al no contestar el Ministerio de Fomento, con fecha 3 de Diciembre de 2002, se presentó nuevo escrito por aquella, instando la ejecución del acto presunto positivo que entendía producido.

Ante el nuevo escrito presentado, el Ministerio de Fomento se limitó a remitir a U.T.E. VENTA DEL OLIVO una certificación de acto presunto, contra el que se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo frente a la inactividad de la Administración, por inejecución del acto presunto firme, y, subsidiariamente, para el supuesto de entender que el silencio fuese negativo, se interponía el Recurso frente a dicho acto presunto negativo.

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia con fecha 22 de Febrero de 2005, en la que, aludiendo a la Resolución del Excmo. Sr. Secretario de Estado de Infraestructuras, de 22 de Noviembre de 2001, que obraba en el expediente administrativo, y, entendiendo, que la misma tenía carácter definitivo, y no de mero trámite, y que habría sido notificada a UT.E. VENTA DEL OLIVO, otorga a dicha Resolución la condición de acto expreso, rechazando la existencia de silencio positivo.

Interpuesto recurso de Casación contra dicha sentencia, con fecha 31 de Marzo de 2008, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Sentencia estimando el recurso, casando y anulando la Sentencia objeto de casación, y ordenando retrotraer las actuaciones ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para que, dicho Tribunal de instancia hiciese uso de la facultad conferida por el articulo 33.2 LJCA y dictase nueva Sentencia.

La Sección Octava de la Audiencia Nacional, partiendo de lo dispuesto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y reconociendo el derecho de la UTE a percibir el impone íntegro de compensación financiera fijado en el contrato, con fecha 17 de Diciembre de 2008 dictó Sentencia por la que estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de UTE VENTA DEL OLIVO, y, en síntesis:

condena a la Administración General del Estado a abonar a la U.T.E. VENTA DEL OLIVO, el importe del precio del contrato correspondiente a compensación financiera por importe de (1.120.928.28 #) y, desestima la pretensión de abono de intereses de demora, que constituye el objeto del presente recurso de casación.

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto, que son del siguiente tenor literal:

SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre el fondo del asunto, la cuestión que se plantea se concreta en determinar si, habida cuenta de que fue anticipado el plazo de terminación de la obra, la cantidad que se debe abonar es la correspondiente al momento final de la obra, tal como estaba previsto al adjudicar el contrato, o bien se debe realizar un nuevo cálculo de la compensación financiera inicialmente acordado, en atención al menor tiempo empleado en la ejecución de la obra. La Abogacía del Estado mantiene ésta última posición argumentando en base al principio de proporcionalidad, dado que si se reducen los costes financieros para el contratista en la misma proporción debe ser reducido el coste para la Administración. Expresa que de este modo se evita un enriquecimiento injusto del contratista, pues se le abonan costes financieros irreales, contraviniendo de este modo el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 13 de diciembre, y el 14 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

Expresa que la Administración ya practicó esta operación de reajuste de costes y abonó al contratista

5.357.075'45 euros, por lo que no cabe sino desestimar el recurso o, subsidiariamente, abonar su importe una vez vencido el plazo de ejecución. Señala que a tenor del contrato (ex artículo 53 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de las obras: "Cuando excepcionalmente la aceleración de los trabajos venga exigida por razones de interés público, la Administración se lo comunicará al contratista y se redactará, si existe acuerdo, un nuevo programa de trabajo, acoplándolo a las nuevas circunstancias, con la fijación, en su caso, de nuevo plazo total del contrato.

En este supuesto, la Administración procederá, de conformidad con el contratista, a un reajuste de anualidades, siempre que lo permitan los remanentes de los créditos ampliables de que disponga el Departamento Ministerial correspondiente".

La actora, por contra, señala la especificidad de éste contrato e invoca la cláusula 11 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares; que dice así:

"La compensación financiera así fijada será fija y quedará contabilizada en el ejercicio previsto para la entrega de la obra. Esta compensación no sufrirá variación alguna, con independencia de cuales puedan ser las incidencias de la obra, su ritmo efectivo de ejecución, el momento de entrega de la obra, las modificaciones que puedan ser acordadas sobre el proyecto original o las variaciones que experimenten los índices de precios o los tipos de interés en el momento de la adjudicación del contrato hasta el de la entrega material de la obra."

TERCERO.- Planteado en estos términos el recurso, resulta de la documentación incorporada al expediente administrativo que la reducción del período de ejecución de la obra pública se llevó a efecto en virtud de una decisión administrativa adoptada por la Administración para conseguir su puesta en funcionamiento de la carretera en un menor plazo, con los consiguientes y beneficiosos efectos que ello comportaba para las comunicaciones. También cabe admitir una aceptación implícita por el contratista, pues el "ius variandi" de la Administración no alcanza, según la cláusula 11 del Pliego de Condiciones Particulares, a justificar una variación de esta naturaleza que, por tanto, no puede obligar al contratista..

La Administración no podía imponer al contratista la modificación unilateral del plazo de ejecución, imponiendo obligatoriamente una minoración de las cantidades que el contratista tenía derecho a percibir. Se puede inducir que el contratista aceptó la variación anticipada de la ejecución de la obra, pues de hecho ejecutó la obra antes de que concluyera el plazo para hacerlo, pero esto lo hizo sin alcanzar un acuerdo con la Administración sobre el precio que suponía la alteración de la compensación financiera. Además no consta en el expediente que la nueva distribución financiera se notificase al contratista ni que se le diese audiencia al mismo antes de adoptada la resolución administrativa. El contratista, por otra parte, pudo entender que el hecho de que fuese adelantada la ejecución no implicaba un menoscabo de sus derechos contractuales, pues la cláusula 11 del contrato no permitía duda alguna sobre la fijeza de la compensación financiera, al expresar con nitidez que "la compensación no sufrirá variación alguna con independencia de cuales puedan ser las incidencias de la obra..." entre las que se incluyen expresa y particularmente el ritmo de ejecución y el momento de entrega de la obra, condenando a la Administración al abono de la cantidad no satisfecha a la empresa recurrente, según el Pliego de Condiciones; procede, por tanto, estimar el recurso en cuanto a la pretensión examinada.

CUARTO.- No procede el pago de intereses sobre dicha cantidad, puesto que la cuantificación de lo que corresponde abonar constituye precisamente el objeto de la litis, siendo inadecuado entender que se trata de una simple operación de cálculo con parámetros establecidos, habida cuenta de que era cuestión controvertida si la alteración del período de ejecución suponía o no una alteración en el precio del contrato

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En el desarrollo argumental del primero de los motivos de casación, cuyo enunciado sintético se indica en el Fundamento de Derecho Primero, se señala que no cabe duda alguna acerca de que el importe de la compensación financiera corresponde al precio del contrato, al venir legal y contractualmente integrado dicho concepto dentro del precio. Se refiere a continuación la recurrente al contrato de obras bajo la modalidad de abono total del precio, cuya regulación se encuentra en el Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, y en el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en particular su cláusula 17 que transcribe, junto con el anuncio del contrato (folios 352 y 354 del expediente administrativo). También cita, reseñando los antecedentes del contrato, la cláusula segunda del contrato, el acta de comprobación del replanteo, la certificación emitida por el Director Facultativo de la obra y el acta de contracción para el reajuste de anualidades vigentes, entre otros documentos.

Tras esa exposición, la entidad recurrente destaca que la obligación de pago no fue atendida en el momento legal y contractualmente establecido al efecto, razón por la que la Sala de instancia condena al Ministerio de Fomento a abonarle el precio del contrato correspondiente a la compensación financiera y que asciende a 1.120.928,28 euros, deduciendo de esta circunstancia que, por mandato del artículo 100.4 LCAP, la Administración contratante venía obligada a abonar también los intereses de demora, correspondientes al interés legal del dinero incrementado en punto y medio, cuyo devengo deviene automático en el caso de demora en el pago por la Administración.

Tras ello cita literalmente un pasaje de una obra doctrinal y reproduce, sin mayores consideraciones, dos fragmentos de las Sentencias de este Tribunal de 31 de mayo de 1994 y 6 de marzo de 1995 .

El Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, se opone a los motivos del recurso de casación, al entender que carecen de fundamento. Destaca que todos ellos plantean la misma tesis que acoge a distintos preceptos legales y, se pueden resumir en que, a juicio del recurrente, la sentencia recurrida vulnera el ordenamiento jurídico, porque no le reconoce el derecho al abono del interés legal de demora sobre la compensación financiera.

Advierte el Abogado del Estado que los cinco motivos los impugna conjuntamente, porque los cuatro primeros sostienen lo mismo con similares argumentos, aunque con fundamento en preceptos legales distintos, y el quinto es corolario del rechazo al abono de intereses de demora.

Advierte que la sentencia recurrida, que desestimó la pretensión de la parte recurrente porque la cuantificación de lo que procede abonar constituye el objeto del proceso, rechazó que se tratase de una operación de cálculo matemático, ya que la cuestión controvertida era si la alteración del período de ejecución suponía o no alteración del precio del contrato. Dicho razonamiento, en virtud del cual la sentencia " a quo" estimó la pretensión del recurrente sobre abono de la compensación financiera, se traduce en que la Administración no puede imponer una minoración de la misma sobre la base de la anticipación del plazo de ejecución del contrato, aunque se hubiese contado con el consentimiento del contratista sobre dicha anticipación en virtud de la cláusula 11 del Pliego.

Esa diferencia entre la compensación financiera abonada y la que se reclama es el objeto de la litis, por lo que excluye el abono de intereses de demora, ya que no se trata de aplicar a la misma los tipos de interés, como reclama la parte recurrente y rechaza el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, de forma lacónica pero suficiente, como lo prueba -añade el Abogado del Estado- que la recurrente no haya cuestionado en ninguno de sus motivos de casación la motivación de la misma.

Por lo demás, cita en apoyo de la sentencia de instancia la doctrina recogida en la Sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2011 (recurso de casación 1527/2008 ), que declara la improcedencia del abono de intereses de demora cuando se efectúa el pago en el plazo de tres años, reiterando así la jurisprudencia iniciada con la Sentencia de 18 de julio de 2008 (recurso de casación 3527/2006 ).

Así pues, por aplicación de esta doctrina legal, entiende que no procede el abono de intereses de demora, cuando se procede al pago del precio dentro del plazo fijado en el pliego del contrato, de tres años, de modo que sólo transcurridas tres anualidades desde la entrega o recepción de la obra se produce demora. Con menos razón puede haber existido demora en el caso resuelto por la sentencia de instancia, ya que figura como hecho probado que el plazo de ejecución pactado se anticipó con el consentimiento del contratista, al haberse adelantado la terminación del contrato de obra.

Por último, el Abogado del Estado sostiene que si no procede el abono de intereses de demora, menos aún el devengo de intereses de dichos intereses, por lo que resulta imposible que la sentencia haya incurrido en las infracciones que se alegan en el último motivo de casación.

Planteado el debate en torno al primer motivo en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, el presente recurso de casación se contrae a resolver la procedencia de abono de intereses de demora por el retraso en el pago de la compensación financiera, que se rechazó por la sentencia recurrida con el siguiente razonamiento: "no procede el pago de intereses sobre dicha cantidad, puesto que la cuantificación de lo que corresponde abonar constituye precisamente el objeto de la litis, siendo inadecuado entender que se trata de una simple operación de cálculo con parámetros establecidos, habida cuenta de que era cuestión controvertida si la alteración del período de ejecución suponía o no una alteración en el precio del contrato" .

Entrando a examinar el primer motivo del recurso, aduce en síntesis la parte recurrente la infracción del artículo 100.4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto disponía que: "La Administración tendrá obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición (...) de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, (...) y si se demorase deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el interés legal del dinero incrementado en un 1,5 puntos, de las cantidades adeudadas".

Este precepto, dentro del capítulo dedicado a la ejecución del contrato, establece la obligación del pago del precio en el plazo de dos meses desde la ejecución del contrato pero dada la especificidad del contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio hemos de acudir al artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, así como al Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, por el que se regula el régimen jurídico, presupuestario y financiero de dicha modalidad contractual. El artículo 5 de este Real Decreto determina el contenido necesario de los Pliegos de cláusulas Administrativas Particulares.

1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares que regulen la construcción y financiación de las obras previstas en este Real Decreto, deberán incluir necesariamente y de forma separada: a) El precio de la construcción. b Las condiciones específicas de su financiación de forma que hagan posible la determinación del precio final a pagar. c) El plazo de garantía, que no podrá se inferior a tres años. d) La posibilidad de fraccionamiento de pago del precio.

Como hemos dicho en las Sentencias de 18 de julio de 2008 (casación 3527/2006 ) y 13 de marzo de 2008 (casación 3405/2005 ), los Pliegos Particulares constituyen una verdadera ley contractual, ya que en ellos se articulan las cláusulas constitutivas de las obligaciones y derechos de las partes que ofrecen para estas carácter de Ley.

El precepto reglamentario transcrito remite pues al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en cuya cláusula 17 funda la recurrente su pretensión, ya que, habiendo demorado la Administración la obligación de pagar el precio del contrato, "fuera del momento legal y contractualmente fijado para ello", el Ministerio de Fomento vendría obligado al abono de los intereses de demora.

Si examinamos la cláusula 17 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que rige el contrato enjuiciado, la misma dispone lo que sigue:

17. PAGO DEL PRECIO

17.1. El precio que figure en el contrato se pagará al final de la obra.

El precio total y final de la obra que la Administración pagará al empresario será el que resulte de la aplicación de los precios unitarios del presupuesto, afectados por la baja, a la medición de la obra realmente ejecutada, incrementado en la revisión de precios y en la compensación financiera, tal como se fijó en el cálculo definitivo de los costes de financiación.

17.2. El abono del precio se documentará a partir de la fecha de terminación total de la obra. Si existiese diferencia positiva, entre el precio total y final definido en el punto 17.1 y el pago a realizar a la entrega de la obra tal como figura en el contrato, se abonará dentro de las tres anualidades siguientes a la de la citada entrega.

17.3. Si la Administración incurriere en mora en el pago, abonará al empresario el interés establecido en el artículo 100 LCAP, a contar dos meses desde la recepción de la obra

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Como vemos, esta cláusula 17.3 establece el importe del interés de demora por remisión al artículo 100 de la Ley de Contratos pero para saber si se ha incurrido en mora hemos de acudir al apartado anterior, al

17.2 del propio Pliego, que sirve al Abogado del Estado para afirmar que, como el pago se ha realizado dentro de las tres anualidades siguientes a la entrega de la obra no se ha incurrido en mora, criterio avalado por la sentencia de 14 de junio de 2011 rec. 1527/2008 que cita, reiterando jurisprudencia iniciada con la sentencia de 18 de julio de 2008 rec. 3527/2006 .

Ahora bien esta doctrina responde a la interpretación del art. 17.2 del Pliego de Cláusulas Particulares " Si existiese diferencia positiva, entre el precio total y final definido en el punto 17.1 y el pago a realizar a la entrega de la obra tal como figura en el contrato, se abonará dentro de las tres anualidades siguientes a la de la citada entrega." Es decir, a aquellos supuestos en los que existe una diferencia positiva entre el precio total y final definido en el punto 17.1 y el pago a realizar a la entrega de la obra, tal como figura en el contrato, o, lo que es lo mismo, la existencia de un saldo a favor de la contratista para cuyo pago en ese caso se establece un plazo de tres años para su abono, y si esa diferencia se satisface dentro de ese plazo, no incurre la Administración en mora y por ello no esta obligada a pagar intereses.

El caso que aquí se plantea es diferente porque el precio del contrato en cuanto a la construcción de la obra se abonó correctamente tras la certificación emitida por el Director Facultativo de la Obra de 22 de febrero de 2001 en la que reconoce que "las obras fueron abiertas al tráfico el 1 de febrero de 2001, lo que ha supuesto un adelanto de 20 meses en la ejecución de la obra, habiéndolas ejecutado con arreglo y a satisfacción del que suscribe".

La cuestión litigiosa versa sobre si el retraso en el abono de la compensación financiera genera o no derecho a percibir intereses de demora.

Para resolver la cuestión hemos de analizar la naturaleza de la compensación financiera y si éste forma parte del precio.

De los términos del Pliego de Cláusulas Particulares se deduce que la compensación financiera se fija inicialmente y es inalterable. Ello es lógico porque el contratista ha de conocer con antelación cuanto le va a supone la financiación de la obra cuyo coste asume desde el inicio en exclusiva.

El artículo 17 del Pliego determina que el precio total y final de la obra es el que corresponde a la medición de la obra realmente ejecutada, incrementado en la revisión de precios y en la compensación financiera, tal como se fijó en el cálculo definitivo de los costes de financiación.

Es decir, la compensación financiera se calcula inicialmente y no puede ser alterada pues el Pliego establece que la compensación financiera así determinada será fijada y quedará contabilizada en el ejercicio previsto para la entrega de la obra.

En este caso, al estar contemplado el pago para la anualidad 2002 en la que inicialmente estaba prevista la finalización de la obra, fue precisa una contracción o ajuste de anualidades presupuestarias, para pasar los fondos del ejercicio 2002 al 2001, la cual, tras la tramitación oportuna, fue aprobada por el Consejo de Ministros. Ahora bien ese ajuste, de carácter presupuestario que es consecuencia de la reducción de los plazos de ejecución no permite, reducir proporcionalmente la compensación financiera, pues así se deduce inequívocamente de la Cláusula 11 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares cuando dice que " ...la compensación financiera así determinada será fijada y quedará contabilizada en el ejercicio previsto para la entrega de la obra. Esta compensación no sufrirá variación alguna con independencia de cuales puedan ser las incidencias de la obra, su ritmo efectivo de ejecución, el momento de entrega de la obra, las modificaciones que puedan ser acordadas sobre el proyecto original o las variaciones que experimenten los índices de precios o los tipos de interés desde el momento de la adjudicación del contrato hasta el de entrega material de la obra".

La finalidad del precepto, al comprender cualquier supuesto que pudiera alumbrar la pretensión de modificar la compensación financiara, no puede ser otra que garantizar que la compensación financiera fijada por el procedimiento que contempla el propio Pliego es inalterable, y por eso se contabiliza en el ejercicio previsto para la entrega de la obra, puesto que va a ser un componente más del precio del contrato. Si hubiera alguna incidencia en la ejecución del contrato sería canalizable por la vía de la revisión de precios, como prevé expresamente la cláusula 17.

Todo ello con independencia de afirmar que la reducción del plazo de ejecución no supone necesariamente una reducción de costes financieros para el contratista dado el inevitable incremento de los ritmos de trabajo con la lógica incidencia en los costes humanos y salariales que ello supone, tal y como relataba la UTE recurrente en su escrito de demanda. Prueba de que ello es así, es que la Abogacía del Estado que en el escrito de contestación a la demanda, defendía la reducción proporcional del importe de la compensación financiera a la del plazo de ejecución, por entender que esos costes financieros se habían reducido, no ha recurrido, sin embargo, el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que reconoce a la ahora recurrente el derecho a percibir el importe total de la compensación financiera inicialmente fijada en el contrato.

A partir de aquí, es evidente que la Administración debió abonar a la contratista recurrente el precio correspondiente a la ejecución de la obra, en el que se incluye el importe total de la compensación financiera, como así reconoce la sentencia recurrida. Esta sin embargo, rechaza el reconocimiento del derecho a percibir intereses de demora por el retraso en el pago de la parte de compensación financiera restante, 1.120.928'28 euros, argumentando que «la cuantificación de lo que corresponde abonar constituye precisamente el objeto de la litis, siendo inadecuado entender que se trata de una simple operación de cálculo con parámetros establecidos, habida cuenta de que era cuestión controvertida si la alteración del período de ejecución suponía o no una alteración en el precio del contrato».

No podemos aceptar tal argumento, porque se trata de una cantidad fija, la diferencia restante entre lo ya percibido por ese concepto 5.357.075,47 euros y la reconocida por el Consejo de Ministros como compensación financiera total por importe de (6.478.003,74 #).

Esa cantidad de 1.120.928'28 euros, como resto de compensación financiera, forma parte del precio y, por tanto, este no fue abonado en su integridad en el plazo de tres anualidades a que se refiere la cláusula

17.2 del Pliego de Cláusulas Particulares, lo que supone, según la cláusula 3, que la Administración incurrió en mora en el pago, debiendo abonar al empresario el interés establecido en el artículo 100 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, a contar dos meses desde la recepción de la obra.

Remite pues esta cláusula al artículo 100 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que, la recurrente denuncia como infringido y, efectivamente, al no haberlo apreciado así la sentencia recurrida, procede estimar el primer motivo de casación y reconocer el derecho de la recurrente a percibir como intereses de demora, la cantidad resultante de aplicar sobre 1.120.928'28 euros, el interés legal del dinero incrementado en un 1,5 puntos, desde el 13 de enero de 2002; es decir, una vez transcurridos dos meses desde el Acta de recepción formal de las obras, el día 12 de Noviembre de 2001, hasta la fecha de pago de dicha cantidad.

La estimación de este primer motivo del recurso hace innecesario el examen de los siguientes, segundo, tercero y cuarto que, con distintas perspectivas pretenden el reconocimiento del derecho a percibir los intereses de demora.

En todo caso, la resolución del primer motivo implica el reconocimiento del carácter vinculante del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. En segundo lugar, que la consideración de la compensación financiera como elemento integrante del precio y la falta de su abono en el plazo implica, desde luego un enriquecimiento injusto de la Administración. Recordemos que la doctrina de la Sala, contenida en las sentencias de 30 de junio de 2011 (F.D.7 º), 13 de febrero de 2008 (F.D. 7 º) y 18 de julio de 2003 (F.D. 3º) -recursos de casación para la unificación de la doctrina 74/2005 y 254/2002 respectivamente-, afirman que el ámbito propio de aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto «(...) son las actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular. Pero se exige algo más con el fin de que esas situaciones no sean un fácil medio de eludir las exigencias formales y procedimentales establecidas para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa: el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración».

En este caso, la compensación financiera fue pactada en el Pliego de Condiciones Particulares, la obra fue ejecutada en plazo (menor del inicialmente pactado), sin que ello se tradujese en menores costes financieros y recibida a plena satisfacción de la Administración, sin que, paralelamente, esta abonase el importe del precio en el que se incluye la compensación financiera dentro de las tres anualidades siguientes a la entrega formal de la obra.

Por último, tampoco supone dificultad alguna el cálculo de los intereses de mora como obstáculo a su reconocimiento al ser perfectamente posible su determinación mediante la aplicación del tipo de interés procedente una que concretada la base de cálculo, 1.120.928'28 euros y el plazo.

Resta finalmente por examinar, el motivo quinto en el que la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 7 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y del artículo 1.109 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que la desarrolla, recogida en las Sentencias que cita de 20 de septiembre de 1990, 26 de febrero de 1992, 15 de marzo de 1999 y 5 de marzo de 1992, en cuanto declaran que los intereses debidos devengan intereses desde que son reclamados.

Ante la ausencia de un precepto específico en la Ley de contratos esta Sala viene admitiendo la aplicación del artículo 1109 del Código Civil, en cuanto dispone que "los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto."

La sentencia de 9 de junio de 2009 rec. 248 / 2008 citando la de 15 de julio de 1996, recuerda que "la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en las Sentencias de 14 octubre 1991, 18 octubre 1991, 24 marzo 1994, 26 febrero 1992 y 5 marzo 1992 se ha inclinado decididamente por la aplicación del referido artículo 1109 en supuestos como el presente, formando un cuerpo de doctrina al que necesariamente debe atenerse, expresándose en las dos últimas que el supuesto de devengo de intereses legales de los intereses vencidos derivados de cantidades líquidas adeudadas por demora en el pago del saldo resultante de liquidaciones provisionales de obras, en los contratos cuyo objeto directo sea la ejecución de obras y la gestión de servicios públicos del Estado, no se encuentra previsto ni jurídicamente regido por la normativa contenida en la Ley de Contratos del Estado y en su Reglamento, ni supletoriamente por las restantes normas del Derecho Administrativo, por lo que conforme al artículo 4 de dicha Ley, en relación con el artículo 6 de su Reglamento, ante la referida laguna legal, es menester acudir a la aplicación de las normas del Derecho Privado que regulan en concreto dicha materia -intereses legales de otros intereses vencidos adeudados- que como es sabido se encuentra en el artículo 1109 del Código Civil ".

En tal sentido las sentencias de 20 de febrero de 2001, 3 de abril de 2001 y 18 de diciembre de 2001, entre otras, señalan respecto del devengo de los intereses legales de los intereses vencidos derivados de cantidades líquidas adeudadas por demora en el pago del saldo resultante y liquidación provisional de obra, en los casos de contratos cuyo objeto es la ejecución de obras y la gestión de servicios, que "es de aplicación sobre esta materia la doctrina contenida en las sentencias de 5 de marzo, 10 de abril y 6 de mayo de 1992 sobre el alcance y contenido de la aplicación del artículo 1109 del Código Civil a la contratación administrativa, existiendo la obligación de los intereses legales de los intereses vencidos desde el momento de la interposición del recurso".

Reiteran el criterio dos sentencias de 29 de abril de 2002, cuando indican que "la jurisprudencia ha declarado aplicable al supuesto de devengo de intereses legales sobre los intereses de demora vencidos en el pago de certificaciones de obra el párrafo primero del artículo 1109 del Código Civil, según el cual, los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto ( sentencias de 5 de marzo y 6 de mayo de 1992 y 24 de junio de 1996 )".

De conformidad con la doctrina citada, es procedente reconocer la procedencia de abonar los intereses legales que correspondan sobre los intereses de demora, por lo que debemos declarar haber lugar al recurso.

No procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,