SENTENCIA nº 14 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 19 de Junio de 2012

La sentencia de 26 de mayo de 2011, impugnada a través del presente recurso de apelación, contiene la siguiente parte dispositiva:

“PRIMERO.-

Estimar parcialmente la demanda interpuesta, por el Ministerio Fiscal contra DON MIQUEL P. R., y desestimar la misma en lo que se refiere a DON VICENÇ V. L..

Cifrar en DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (2.697,16 €) los daños y perjuicios causados en el erario de la Corporación Catalana de Radio y Televisión (CCRTV).

Declarar responsable contable directo del perjuicio a DON MIQUEL P. R., condenándole al pago de la suma de DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (2.697,16 €), importe en que se ha cifrado el alcance.

Condenar a DON MIQUEL P. R. al pago de los intereses devengados, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde el 21 de marzo de 2002, fecha en que se entienden producidos los daños y perjuicios.

A tenor del art. 394 párrafo 2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al ser parcial la estimación, procede que cada parte, en lo que se refiere a DON MIQUEL P. R., abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la precisión de que tal consideración no resulta aplicable al Ministerio Fiscal demandante.

El importe del alcance deberá contraerse en la cuenta correspondiente.”

La sentencia apelada recoge los siguientes hechos probados:

“Primero.- El ente público Corporación Catalana de Radio y Televisión (CCRTV), actualmente denominado Corporación Catalana de Medios Audiovisuales, fue creado por la Ley 10/1983, de 30 de mayo, de la Generalidad de Cataluña, que tuvo por objeto, además de tal creación, la regulación de los servicios de radiodifusión y televisión gestionados por la Generalidad de Cataluña, siendo el ámbito geográfico de estos servicios la totalidad del territorio de Cataluña. De acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de su Ley de creación, la Corporación Catalana de Radio y Televisión es una entidad de derecho público, que por lo que respecta a las relaciones jurídicas externas, a las adquisiciones patrimoniales y a la contratación, está sujeta, sin excepciones, al derecho privado. De conformidad con el artículo 4 de la Ley de Finanzas Públicas de Cataluña 10/1982, de 12 de julio, la CCRTV es una empresa de la Generalidad de Cataluña. Según el artículo 3 de la Ley 10/1983, la Corporación Catalana de Radio y Televisión se estructura en cuanto a su funcionamiento, administración general y dirección en: a) El Consejo de Administración, b) el Consejo Asesor, y c) El Director General. Entre las competencias otorgadas al Consejo de Administración (artículo 5.g) se encuentra aprobar el régimen de retribuciones del personal de la CCRTV y de sus empresas filiales, aunque no consta que dicho Consejo haya adoptado formalmente acuerdos en relación con esta materia respecto de retribuciones del personal fuera de convenio o cargos directivos de la CCRTV (folios 203 a 205 de las Actuaciones Previas). Las relaciones de trabajo en el seno de la referida CCRTV y de sus empresas filiales se regían, de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 10/83, por la legislación laboral común.

Segundo.- En los ejercicios 2002 y 2003 ocuparon el cargo de Director General de la Corporación Catalana de Radio y Televisión DON MIQUEL P. R. y DON VICENÇ V. L., si bien la actual Corporación Catalana de Medios Audiovisuales ha afirmado no tener constancia de las fechas de toma de posesión como Directores Generales de ambos demandados. El primero, SR. P. R., fue nombrado para dicho cargo mediante Decreto 78/2000, de 22 de febrero, publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña del día 28 de febrero de 2000, siendo alta en la Seguridad Social el siguiente día 29, y por Resolución de 22 de marzo de 2002 del Consejero en Jefe del Gobierno de la Generalidad de dicha Comunidad Autónoma, ante la renuncia formulada por aquél, designó Director General suplente de la CCRTV a Don Joan O. i F., mientras tal cargo quedase vacante. Con fecha 24 de marzo de 2002 DON MIQUEL P. R. causó baja, de forma voluntaria, en la Seguridad Social como trabajador de la CCRTV. Por Decreto 98/2002, publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña de 5 de abril de 2002 el Gobierno de la Comunidad Autónoma decretó el cese de DON MIQUEL P. R., a petición propia como Director General de la Corporación. Por su parte, el SR. V. L. fue nombrado Director General de la CCRTV mediante Decreto 99/2002, de 2 de abril, publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña de 5 de abril de 2002, siendo cesado en el cargo, mediante Decreto 66/2004, de 16 de enero, publicado en el Diario Oficial de 20 de enero de 2004 (folios 523 a 526 y 537 a 538 de la pieza principal).

Tercero.- Con fecha 1 de abril de 2000 DON MIQUEL P. R., en su condición de Director General de la CCRTV y Doña Carme P. C. suscribieron un contrato laboral ordinario de carácter indefinido con efectos desde dicho día, sujeto a un período de prueba de seis meses, en virtud del cual, ésta pasaba a desempeñar el cargo de adjunta a la Dirección General. El 20 de septiembre de 2000 el SR. P. R. y la Sra. P. C. firmaron un acuerdo modificando el anterior contrato de trabajo y estableciendo que la trabajadora asumiría, también, el cargo de Gerente de Televisión de Cataluña, para lo cual se pactaba una retribución anual bruta de 13.500.000 ptas (81.136,63€) y se acordaba el reconocimiento de una antigüedad superior al tiempo trabajado en la CCRTV en los siguientes términos: en atención al hecho de que las señora Carme P. lleva prestando servicios a la propia Generalidad de Cataluña y a sus empresas públicas desde el 1 de febrero de 1987, la antigüedad que la CCRTV le reconoce, a efectos indemnizatorios derivados de la eventual extinción del contrato es la del día 1 de febrero de 1987 (folios 102, 103 y traducción del 246 de las Actuaciones Previas). Mediante carta de 21 de marzo de 2002, DON MIQUEL P. R., en su condición de Director General de la CCRTV, notificó a Doña Carme P. C. su decisión de cesarla en sus funciones de Directora Económico Financiera de la CCRTV, Gerente de la Televisión de Cataluña, y aquellas correspondientes a la dirección de Cataluña Radio, con efectos desde esa misma fecha, no poniendo a su disposición en el momento del despido la correspondiente indemnización (folio 107 y traducción del 247 de las Actuaciones Previas). En consecuencia, la Sra. P. C. presentó una papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliaciones del Departamento de Trabajo de la Generalidad de Cataluña, firmándose el 25 de marzo de 2002 un acta de conciliación con avenencia en la que se acordaba la pertinente indemnización a abonar por la CCRTV en los siguientes términos: Indemnización de 45 días por año trabajado (sueldo anual bruto de 89.491,33 €, a razón de 248,58 € diarios): 168.691,16 €; Liquidación de partes proporcionales: 10.094,91 €; y (como resultado de haber sido necesario instar la citada papeleta de conciliación) salarios de tramitación: 994,32 €, lo que hacía un total de 179.780,39 € (folios 133 y 134 de las Actuaciones Previas). Según consta en el certificado emitido por la responsable del Registro de Personal de la Dirección General de Modernización de la Administración del Departamento de Gobernación y Administraciones Públicas de la Generalidad de Cataluña, obrante al folio 139 de las Actuaciones Previas, la vida laboral de Doña Carme P. C. al 24 de enero de 2008 era la siguiente: - Del 1/02/1987 al 20/11/1989, Funcionaria interina del Cuerpo Superior de Administración de la Generalidad de Cataluña; - Del 21/11/1989 al 31/12/1993, Funcionaria del Cuerpo Superior de la Administración de la Generalidad de Cataluña; - Del 1/01/1994 al 31/06/1998, Prestación de servicios a la empresa pública “C., S.A.”; - Del 1/07/1998 al 31/03/2000, Prestación de servicios en el Centro de Telecomunicaciones y Tecnología de la Información de la Generalidad de Cataluña; - Del 1/04/2000 al 21/03/2002, Prestación de servicios a la CCRTV.

Cuarto.- Con fecha 10 de julio de 2000 DON MIQUEL P. R., en su condición de Director General de la CCRTV y Don Josep Manuel F. i P. suscribieron un contrato laboral ordinario de carácter indefinido con efectos desde dicho día, en virtud del cual, éste pasaba a desempeñar el cargo de adjunto a la Dirección General (folios 108 a 110 y traducción del 244 de las Actuaciones Previas). En la cláusula sexta del citado contrato se fijaba una retribución económica de 25 millones de pesetas brutas anuales a distribuirse en doce pagas mensuales y tres pagas extraordinarias y media. En la cláusula novena se establecía que, en caso de optar la Dirección General por la rescisión del contrato dentro de los tres primeros años de su vigencia, el Sr. F. i P. tendría derecho a una indemnización equivalente a tres anualidades de sus retribuciones percibidas en ese momento, si el cese era dentro de los cuatro y cinco años, a dos anualidades, y para el supuesto de que el cese se produjera en el sexto año, a una anualidad. Mediante carta de 21 de marzo de 2002, DON MIQUEL P. R., en su condición de Director General de la CCRTV, notificó a Don Josep Manuel F. i P. su decisión de cesarlo en sus funciones de Secretario General y Director General Adjunto de la CCRTV, con efectos desde esa misma fecha, no poniendo a su disposición en el momento del despido la correspondiente indemnización (folio 111 y traducción del 245 de las Actuaciones Previas). En consecuencia, el Sr. F. i P. presentó una papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliaciones del Departamento de Trabajo de la Generalidad de Cataluña, firmándose el 25 de marzo de 2002 un acta de conciliación con avenencia en la que se acordaba la pertinente indemnización a abonar por la CCRTV en los siguientes términos: Indemnización de 3 anualidades ( sobre su sueldo anual bruto de 25.500.000.- ptas, esto es, 76.500.000.- ptas / 459.774,26 €, con las pertinentes retenciones del IRPF sobre el exceso de la indemnización legal máxima por importe de 34.180.200 ptas / 205.427,14 €): 254.347,12 €; Liquidación de partes proporcionales: 10.386,34 €; y (como resultado de haber sido necesario instar la citada papeleta de conciliación) salarios de tramitación: 1.702,84 € (con un sueldo diario de 425,71 €), lo que hacía un total neto de 266.436,30 € (folios 131, 132 y traducción del 245 de las Actuaciones Previas).

Quinto.- Con fecha 21 de julio de 1995, el entonces Director General de la CCRTV y Don Josep María C. i LL. suscribieron un contrato laboral con efectos desde dicho día, hasta el 15 de marzo de 1996, renovable por períodos de cuatro años iguales, a menos que alguna de las partes denunciaran su vigencia con un preaviso de tres meses de antelación, y en virtud del cual, éste asumió el cargo de Director de Cataluña Radio SRG, S.A., estableciéndose en la cláusula VIII.3 del contrato que, en caso de cese, y una vez que el Sr. C. i LL. se hubiera reincorporado a su lugar de trabajo de origen o similar, tendría derecho a recibir una indemnización de 45 días por año de antigüedad reconocida en la empresa (a contar desde el 22 de junio de 1987), con un máximo de 42 mensualidades (folios 93 a 95 y traducción del 240 de las Actuaciones Previas). Con fecha 19 de abril de 2002 el codemandado DON VICENÇ V. L., como Director General de la CCRTV y el Sr. C. i LL. pactaron una modificación y renovación del anterior contrato de trabajo de 21 de julio de 1995. En este documento, concretamente, bajo el Pacto II se dejaba sin efecto la cláusula VIII.3 antes mencionada y se establecía que , en caso de denuncia del contrato o de cese del Sr. C. i LL., éste tendría derecho a percibir una indemnización de 90 días por año de antigüedad (reconocida desde el 22 de junio de 1987) con un máximo de 42 mensualidades, referida a la retribución total establecida en el mismo contrato en 108.433,73 € anuales por todos los conceptos. Igualmente, se estipulaba que Don Josep María C. i LL. tendría derecho a percibir una indemnización de importe equivalente a un año de la diferencia existente entre la retribución del cargo que tuviese en el momento de la rescisión y la de Subdirector, con un máximo de una anualidad. Tanto en el contrato inicial, como en su modificación se hacía constar que en todo aquello no regulado, con carácter de mínimo obligatorio, sería de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 1382/85, de 1 de agosto, el Estatuto de los Trabajadores, el Código Civil y las disposiciones relativas a la Seguridad Social (folios 96, 97 y traducción del 241 de las Actuaciones Previas). Aunque pudiera tratarse de un error material, dentro del Pacto I del documento firmado el 19 de abril de 2002, en el que ambas partes acuerdan modificar el contrato anterior, se establece que el Sr. C. i LL. inició (“va inicià” – en catalán-) sus funciones de Director de Cataluña Radio, S.R.G., S.A el 21 de julio de 1995 y que las finalizará (“les finalitzarà” – en catalán) el 19 de abril de 2002, esto es, el mismo día del propio acuerdo de modificación y renovación del anterior contrato laboral. Mediante carta de 29 de abril de 2002, DON VICENÇ V. L., en su condición de Director General de la CCRTV, notificó a Don Josep María C. i LL. su decisión de cesarlo en el cargo que ocupaba, sin perjuicio de la indemnización prevista contractualmente, no poniendo a su disposición en el momento del despido las cantidades a las que tendría derecho. En consecuencia, el Sr. C. i LL. presentó una papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliaciones del Departamento de Trabajo de la Generalidad de Cataluña, firmándose el 8 de mayo de 2002 un acta de conciliación con avenencia en la que se acordaba la pertinente indemnización a abonar por la CCRTV en los siguientes términos: Indemnización de 90 días por año trabajado (418.529,34 € brutos, con las pertinentes retenciones del IRPF): 336.916,12 € netos; Liquidación de partes proporcionales (30.913,88 € brutos): 18.813,87 € netos; y (como resultado de haber sido necesario instar la citada papeleta de conciliación) salarios de tramitación: 1.576,15 €, lo que hacía un total neto de 357.306,14 € (folios 127 a 130 y traducción del 241 de las Actuaciones Previas). DON VICENÇ V. L. ha reintegrado con carácter incondicional el importe de 1,576,15 €, correspondiente a los salarios de tramitación abonados al Sr. C. i LL., así como 363,73 €, en concepto de intereses calculados a la fecha de la liquidación provisional, 14 de mayo de 2008, dentro de las Actuaciones Previas a esta fase jurisdiccional.

Sexto.- Con fecha 17 de abril de 2002 DON VICENÇ V. L., actuando como Director General de la CCRTV, y Don Josep B. i S. suscribieron un contrato laboral ordinario de carácter indefinido con un salario anual bruto de 150.000 €, y con efectos desde el 12 de marzo de 1991, al reconocer diversos períodos trabajados por éste último en diferentes organismos y entidades dependientes de la Generalidad de Cataluña, de acuerdo con el siguiente detalle: - Del 12 de marzo de 1991 al 31 de agosto de 1998, y del 14 de octubre de 1994 al 31 de agosto de 1998, Director Administrativo Financiero de G. y de R. de C., S.A., respectivamente; - Del 1 de septiembre de 1998 al 27 de enero de 2000, Director General de Administración y Finanzas de G. y de R. de C., S.A.; - Del 28 de enero de 2000 al 16 de abril de 2002, Director General de Política Financiera de la Generalidad de Cataluña. En este contrato se establecía una cláusula de indemnización de 45 días por año de antigüedad con un límite de 42 mensualidades, y la aplicación del Estatuto de los Trabajadores en todo lo que no estuviera definido en dicho documento (folios 112 a 116 y traducción de los 242 y 243 de de las Actuaciones Previas). Con fecha 28 de enero de 2003 el SR. V. L. notificó al Sr. B. i S. la decisión de la CCRTV de rescindir su contrato de trabajo, con efectos desde el 31 de enero siguiente, sin liquidarle en ese momento las cantidades a las que tendría derecho. Sin embargo, la liquidación y pago de tales cantidades se realizó el 31 de enero de 2003, mismo día de la firma del acta de conciliación con avenencia, por lo que no se generaron salarios de tramitación. La indemnización por despido supuso 227.778,90 € y la liquidación de partes proporcionales ascendió a 9.232,67 €, ambas cantidades con carácter neto ( folios 135 y 136 y traducción del 243 de las Actuaciones Previas).

Séptimo.- Con fecha 8 de febrero de 1994 el Gobierno de la Generalidad de Cataluña aprobó un Acuerdo sobre indemnizaciones de directivos de entidades y empresas públicas y de instituciones participadas por dicha Generalidad. En el punto Segundo de este acuerdo se establecía la prohibición de cláusulas de indemnización por rescisión de contrato en los contratos de alta dirección formalizados por las entidades nombradas en el punto Primero, entre las que se encontraba la CCRTV, disponiéndose, respecto al resto de contratos, que, en lo que respecta a la indemnización por rescisión, se estará a lo que establece la legislación laboral, no pudiéndose pactar cuantías superiores a las establecidas con carácter general por la legislación laboral o el convenio laboral de aplicación. Asimismo, en su punto Quinto se disponía que lo establecido en los puntos anteriores tiene vigencia desde la fecha de aprobación de este acuerdo, precisándose que, no obstante, las condiciones establecidas en los contratos en vigor se mantendrán hasta la extinción de estos, recogiéndose en el punto Tercero del repetido acuerdo que las entidades nombradas en el punto Primero, que tengan personal con cláusulas contractuales en contradicción con el punto Segundo, lo comunicarán a la Comisión de Coordinación Interdepartamental antes del día 28 de febrero de 1994, adjuntando copia del contrato o del acuerdo que contenga las cláusulas referidas. Según ha informado a la Fiscalía de este Tribunal de Cuentas la Secretaria del Gobierno del Departamento de Presidencia de la Generalidad de Cataluña, no se ha podido localizar el oficio de remisión de tal acuerdo a la Corporación Catalana de Radio y Televisión. (folios 342 a 344 de la pieza principal).

Octavo.- En relación con la extensa prueba documental solicitada por el Ministerio Fiscal demandante, que ha sido admitida en las presentes actuaciones, y con el fin de sistematizar el resultado de la práctica de la misma, siguiendo el mismo orden que constaba en el escrito del Fiscal, queda acreditado lo siguiente:

1. - (letras c. y d del escrito del Fiscal) La Secretaría General del Departamento de Presidencia de la Generalidad de Cataluña ha remitido certificado en el que se hace constar que el Acuerdo de 8 de febrero de 1994, sobre indemnizaciones de directivos de entidades y empresas públicas y de instituciones participadas por la Generalidad fue remitido al Secretario General de Departamento de Economía y Finanzas en fecha 17 de febrero de 1994, siendo el procedimiento habitual enviar los Acuerdos que propone cada Departamento a sus respectivos secretarios generales, para que procedan a darle el trámite que corresponda. Asimismo se ha remitido certificado en el que se refleja que DON MIQUEL P. R. fue nombrado comisionado para la Sociedad de la Información por Decreto 196/1998, de 30 de julio y cesado de este mismo cargo por Decreto 77/2000, de 22 de febrero (folios 471 a 473 de la pieza principal).

2. - (letras e. y f. del escrito del Fiscal) La Dirección de Servicios del Departamento de Innovación, Universidades y Empresa de la Generalidad de Cataluña ha remitido certificado en el que se hace constar:

1. que DON MIQUEL P. R. ocupó los siguientes puestos de trabajo en el Departamento de Industria y Energía de la Generalidad de Cataluña: -Desde el 01.04.1985 al 30.09.1985, técnico superior en el Departamento de Industria y Energía; - Desde el 31.12.1985 al 31.08.1988, Director de Seguridad y Calidad Industrial; - Desde el 01.09.1988 al 28.09.1995, Director General de Industria; -Desde el 29-09-1995 al 14.06.1996, Secretario General de Industria y Energía; -Desde el 15.06.1996 al 06.08.1998, Secretario General de Industria, Comercio y Turismo.

2. Que el Departamento de Innovación, Universidades y Empresa, de acuerdo con el Decreto 421/2006, de 28 de noviembre, de creación, denominación y determinación del ámbito de competencias de los departamentos de la Administración de la Generalidad de Cataluña, tiene competencias en comercio interior, artesanía, turismo, seguridad industrial, industria, innovación, universidades, el fomento de la investigación y la internacionalización de la empresa catalana. Estas funciones actuales que ejerce el Departamento de Innovación, Universidades y Empresa, el año 1994 eran funciones que pertenecían, entre otros, al Departamento de Comercio, Consumo y Turismo y al Departamento de Industria y Energía. En el libro de registro de entradas del Departamento de Comercio, Consumo y Turismo, del Edificio Torre Muñoz, consta que en fecha 23.04.1994 tuvo entrada, procedente del Departamento de Economía y Finanzas, una copia del Acuerdo aprobado por el Gobierno en sesión de fecha 08.02.1994 (folios 504, 504 vuelto y 505 de la pieza principal).

3. - (letras g. y h. del escrito del Fiscal) La Secretaría General del Departamento de Cultura de la Generalidad de Cataluña ha remitido certificado en el que se hace constar:

1. Que mediante Decreto 228/1997, de 2 de septiembre, se nombró a DON VICENÇ V. L. Director General de Promoción Cultural (DOGC núm. 2471 de 08.09.1997); Que mediante Decreto 247/1999, de 6 de septiembre, se cesó al mismo de dicho cargo (DOGC núm. 2972 de 10.09.1999); Que mediante Decreto 279/1999, de 26 de octubre se nombró a DON VICENÇ V. L. Director General de Promoción Cultural (DOGC núm. 3007 de 03.11.1999); Que mediante Decreto 157/2000, de 2 de mayo, se cesó al mismo de dicho cargo (DOGC núm. 3132 de 04.05.2000).

2. Que tras haber sido consultados los archivos del Departamento de Cultura y Medios de Comunicación de la Generalidad de Cataluña, no se ha hallado el Acuerdo del Gobierno aprobado en fecha 8 de febrero de 1994 sobre las indemnizaciones de directivos de entidades y empresas públicas, ni dato alguno sobre la fecha de su recepción, ni cualquier otra documentación relacionada con el mismo (folios 511 a 516 de la pieza principal).

4. - (letras i. y j. del escrito del Fiscal) Consta unido a las actuaciones el escrito remitido con fecha 15 de marzo de 2007 por el Secretario General del Departamento de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña al Interventor General, Sr. Josep P., al que adjuntaba copia del escrito - nota que el Director General de la CCRTV había dirigido en ese mismo mes y año al Consejero de Economía y Finanzas, solicitando que, a la vista de las afirmaciones que se contenían en la citada nota se dieran la indicaciones correspondientes para elaborar un informe en el que se determinara si se habían producido actuaciones lesivas para los intereses de la hacienda de la Generalidad. (folios 1385 y 1386 de la pieza principal). Constan, asimismo, de conformidad con lo interesado, unidas a las actuaciones copias de los informes de auditoría realizados a la CCRTV a partir del ejercicio 1995, junto con los escritos de remisión de tales informes a la citada corporación.

5. - (letras k, l, m y n del escrito del Fiscal) Con fecha 5 de mayo de 2010 se recibió en el Registro General de este Tribunal de Cuentas escrito de Doña Rosa C. i M., Directora General de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales en el que venía a certificar los siguientes extremos:

   Primero, en cuanto a lo solicitado bajo la letra “k”, 1º Que la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales no tiene constancia de las fechas de toma de posesión de DON MIQUEL P. R. y DON VICENÇ V. L. como Directores Generales de la CCRTV. 2º Que mediante Decreto 78/2000, de 22 de febrero, publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña del día 28 de febrero de 2000, el Gobierno de la Generalidad nombro al SR. P. R. como Director General de la CCRTV. Que mediante Resolución de fecha 22 de marzo de 2002 el Consejero Jefe del Gobierno de la Generalidad de Cataluña, ante la renuncia formulada por DON MIQUEL P. R., designó suplente del Director General de la CCRTV, mientras este cargo quedase vacante, al Director de Televisión de Cataluña Sr. Joan O. i F.. Que el día 24 de marzo de 2002 el SR. P. R., de forma voluntaria, causó baja en la Seguridad Social como trabajador de la CCRTV. Que mediante Decreto 98/2002, de 2 de abril, publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña de 5 de abril de 2002, el Gobierno de la Generalidad decretó el cese de DON MIQUEL P. R., a petición propia, como Director General de la CCRTV. 3º Que mediante Decreto 99/2002, de 2 de abril, publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña del día 5 de abril de 2002, el Gobierno de la Generalidad nombró a DON VICENÇ V. L. como Director General de la CCRTV, siendo cesado del cargo mediante Decreto 66/2004, de 16 de enero, publicado en el Diario Oficial de 20 de enero de 2004.

   Segundo, en cuanto a lo solicitado bajo la letra “l”, que no existe constancia en los archivos de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales del Acuerdo sobre indemnizaciones de directivos de entidades y empresas públicas e instituciones participadas de la Generalidad.

   Tercero, en cuanto a lo solicitado bajo la letra “m”, 1º. Que constan en los archivos de la Corporación Catalana de medios Audiovisuales los informes de auditoria realizados a dicha entidad a partir del ejercicio 1995 por la Intervención General del Departamento de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña, refiriéndose dichos informes a los ejercicios 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, y al informe de 13 de junio de 2007 sobre el control financiero de las indemnizaciones del personal laboral de la Corporación Catalana de Radio y Televisión. 2º. Que la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales no tiene constancia de que se formulasen alegaciones en relación con dichos informes, salvo en el informe de 13 de junio de 2007, en que sí se realizaron alegaciones, que se acompañan en copia a este escrito.

   Cuarto, en cuanto a lo solicitado bajo la letra “n”, que no existe constancia de que en relación con los contratos de Carme P. C., Josep Manuel F. P., Joan M. C. LL. y Josep B. S. se procediese a interesar la emisión de los informes a los que se refiere el escrito del Fiscal (folios 523 a 532 de la pieza principal).

6. - (letra o del escrito del Fiscal) Según la certificación expedida por el Coordinador de los Servicios Jurídicos de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales, una vez consultados los archivos de los citados Servicios Jurídicos, no existen en los mismos borradores, informes ni cualquier otro papel de trabajo relacionado con los contratos que vincularon a Carme P. C., Josep Manuel F. P., Joan M. C. LL. y Josep B. S. con la antedicha Corporación Catalana de Medios Audiovisuales (folio 521 de la pieza principal).

   Noveno.- Con fecha 30 de marzo de 2004, publicado en el DOGC nº 4104, de 1 de abril siguiente, el Gobierno de la Generalidad de Cataluña dictó el Decreto 243/2004 por el que se regulaban determinados aspectos de la contratación laboral en la Generalidad. En el preámbulo del citado Decreto se hacía constar que el régimen de contratación del personal que presta servicios a la Generalidad de Cataluña ha de responder, entre otros, a los principios de objetividad, transparencia y economía del gasto, y que, en este sentido, se ha entendido necesario establecer determinados criterios y pautas a utilizar en la formalización de las diferentes modalidades contractuales laborales en el ámbito del sector público de la Generalidad de Cataluña. Asimismo, y en la línea de los principios a que se ha hecho referencia –continuaba el preámbulo- se hace necesario delimitar el sistema de indemnizaciones o compensaciones económicas de cualquier tipo, por cese o extinción contractual, reconduciéndoles a los mínimos establecidos en la normativa de aplicación. Este Decreto resultaba de aplicación a los contratos de trabajo que hubieran de formalizar, entre otras entidades, las empresas de la Generalidad a que hacía referencia el artículo 1.b del Decreto Legislativo 1/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley 4/1985, de 29 de marzo, del Estatuto de la Empresa Pública Catalana, resultando, por tanto predicable de la entonces CCRTV. Aparte de prohibir la formalización de contratos de alta dirección en el ámbito de la Administración de la Generalidad de Cataluña, y de sus entidades autónomas de carácter administrativo, el citado Decreto disponía que los cargos, entre otras entidades, de las empresas antes señaladas que, por razón del cargo que ocuparan, suscribieran contratos de alta dirección no percibirían indemnización alguna con motivo de la extinción de su relación contractual, salvo las fijadas en la normativa reguladora de las relaciones laborales de carácter especial del personal de alta dirección, y, en lo referente a la contratación laboral ordinaria o común, que las indemnizaciones por la extinción de contratos de este tipo formalizados por las entidades a las que se refería esta norma, se sujetaban a lo que se establecía en la legislación laboral, y, en todo caso, que los órganos competentes para la formalización de estos contratos, en caso alguno podrían pactar o suscribir condiciones, contraprestaciones e indemnizaciones que pudieran dar lugar a cuantías superiores a las previstas con carácter general por la normativa laboral aplicable, señalándose que los acuerdos, pactos o convenios colectivos de los cuales se pudieran derivar indemnizaciones o cualquier otro tipo de contraprestaciones por la extinción contractual superiores a las consignadas en la legislación laboral vigente, requerirían, previamente, a su firma, de acuerdo con las prescripciones de la correspondiente Ley de presupuestos, un informe favorable conjunto del departamento competente en materia de función pública y del Departamento de Economía y Finanzas. La Disposición adicional establecía la prohibición de los acuerdos, pactos o contratos que reconocieran indemnizaciones o contraprestaciones de cualquier orden por el cese de presidentes, consejeros, directores generales, gerentes o cargos asimilados que, en representación del sector público, pertenezcan a los consejos de administración u órganos de gobierno de las entidades públicas a que hace referencia el artículo 1 de este Decreto, mientras que la Disposición Transitoria de la repetida norma de la Generalidad, disponía que los acuerdos, pactos o cláusulas vigentes sobre indemnizaciones o contraprestaciones por cese o extinción contractual que excedieran las previsiones de este Decreto y hubieran sido suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, mantendrán su vigencia hasta la extinción contractual, sin perjuicio de la validez jurídica que se derive de los términos de los mismos, señalando que, en todos los casos, se habían de poner en conocimiento, en el término máximo de tres meses, de los órganos correspondientes del departamento de adscripción, de la Intervención General y de la Comisión Técnica de la Función Pública.

   Décimo.- Las Diligencias de Investigación 12/08 incoadas por Decreto del Excmo. Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada de fecha 1 de agosto de 2008, por hechos referidos a distintas extinciones de relación laboral en el seno de la Corporación Catalana de Radio y Televisión, producidos entre el mes de marzo y el 30 de abril de 2002, fueron archivadas por Decreto del citado Fiscal Jefe de 20 de julio de 2009 (folio 468 de la pieza principal).”

La sentencia apelada se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de derecho:

“ 4º).- Expuestos los argumentos de la parte demandante y de los demandados, este Consejero, dentro de las atribuciones que con carácter general el principio “iura novit curia” otorga al juzgador, siempre que se respeten las necesarias contradicción y congruencia, considera apropiado resolver las cuestiones suscitadas de conformidad con el planteamiento que se despliega a continuación.

No habiéndose formulado excepciones en el desarrollo del procedimiento, cabe entender que, al margen de la evidente contraposición de las respectivas actitudes procesales que se traduce en la no aceptación por los demandados de la relación de hechos contenidos en la demanda, los motivos de la formulación de la misma, esto es, la propia existencia de los contratos, sus modificaciones y su eventual finalización con pago de las correspondientes indemnizaciones, no han sido objeto de sustancial discrepancia. Cosa distinta es la posible responsabilidad que se postula por el Fiscal respecto de los demandados y la diferente postura que se ha argumentado por las partes en defensa de su respectivo criterio.

Con carácter preliminar, debe señalarse que los artículos 2 b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento, ambas del Tribunal de Cuentas, disponen que las pretensiones de responsabilidad contable pueden ser planteadas respecto de todos aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, y por ello, no sólo los funcionarios públicos son susceptibles de ser declarados responsables contables, sino que tal calificación puede ser aplicada a cualquier persona que tenga el carácter o condición de gestor de fondos públicos, tal como ocurre en el presente procedimiento, en el que figuran como demandados dos Directores Generales de la antigua Corporación Catalana de Radio y Televisión, DON MIQUEL P. R. y DON VICENÇ V. L.. La ya clásica sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal, de 29 de julio de 1992 estableció a este respecto:

“...el artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento atribuye a la jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra “...todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos...”, debiendo comprenderse en dicho concepto tanto los funcionarios como los que no ostenten tal condición, sean o no cuentadantes y ello porque el término cuentadante es un concepto jurídico determinado –actualmente, artículo 128 de la Ley General Presupuestaria- que corresponde no sólo a los funcionarios encargados de la gestión de ingresos y gastos de la Administración del Estado, y a los Presidentes o Directores de los Organismos Autónomos o Sociedades del Estado, sino también a los particulares que, excepcionalmente, administren, recauden o custodien fondos o valores del Estado, y a los perceptores de subvenciones corrientes concedidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sean personas o entidades públicas o privadas.”

5. ).- La tesis inicial del Ministerio Fiscal descansa sobre un pilar básico alrededor del cual se construye toda la demanda, esto es, la obligatoria aplicación del Acuerdo dictado con fecha 8 de febrero de 1994 por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña, tantas veces referido en los antecedentes y relación fáctica de esta resolución. Este Acuerdo no publicado establecía, en relación con las indemnizaciones de directivos de entidades y empresas públicas e instituciones participadas por la Generalidad, la prohibición de las cláusulas de indemnización por rescisión de contrato en los de alta dirección y, en el resto de contratos, la prohibición, igualmente, para supuestos de rescisión, de pactar cantidades superiores a las establecidas con carácter general por la legislación laboral o el convenio colectivo aplicable. Con independencia de lo que se tratará más adelante, el presente debate jurídico en su planteamiento original se ubica en la alternativa entre la obligatoria publicidad de las normas y el presunto conocimiento del citado Acuerdo de 8 de febrero de 1994 por parte de los demandados, que el Ministerio Público demandante ha tratado de acreditar, a través de la prueba articulada en el proceso. Para profundizar en este examen resulta preciso deslindar otras cuestiones que, aunque de aparente importancia, pueden desviar la atención del asunto central sometido a esta jurisdicción. De esta manera, por lo que se refiere a la defensa planteada por la representación de DON MIQUEL P. R., construida principalmente sobre las diferentes atribuciones del Consejo de Administración y del Director General de la CCRTV, así como sobre la intervención de la Asesoría Jurídica del organismo en la elaboración de los contratos, de sus modificaciones y de las rescisiones respecto del Sr. F. P. y de la Sra. P. C., como ya se ha hecho referencia en la relación fáctica, entre las competencias otorgadas al Consejo de Administración (artículo 5.g) se encontraba aprobar el régimen de retribuciones del personal de la CCRTV y de sus empresas filiales, aunque no se ha acreditado que dicho Consejo hubiera adoptado formalmente acuerdos en relación con esta materia respecto de retribuciones del personal fuera de convenio o cargos directivos de la CCRTV, y tampoco puede constar como indubitadamente probado que el citado Consejo no hubiera estado informado de las modificaciones en los contratos, y, menos aún, de las rescisiones de los mismos, dada la trascendencia económica y organizativa de estas decisiones – declaración testifical del Sr. F. P.-. Tampoco se ha probado que la asesoría jurídica de la CCRTV hubiera sido la encargada de redactar las repetidas modificaciones de los contratos, pues así se deduce de las certificaciones aportadas como prueba documental y de la propia testifical del jefe de dicha Asesoría. Tema distinto, y así se ha apuntado en las testificales y en los interrogatorios de parte, es que el departamento administrativo o de personal de la CCRTV pudiera haber tenido un conocimiento directo, o incluso redactado los clausulados de los contratos. De hecho, han aflorado nombres de las personas que pudieron haber intervenido directamente, y cuyo testimonio hubiera podido ser esclarecedor de ciertos extremos. Sin embargo, a pesar del rigor del Ministerio Fiscal al proponer su extensa prueba, esta posibilidad no llegó a formularse.

   Por el contrario, la oposición a la demanda del representante del SR. V. L., se dirige de forma principal contra la propia validez del Acuerdo de 8 de febrero de 1994, entendiendo que del mismo no puede derivarse responsabilidad alguna. De forma complementaria se abordan otras cuestiones que habrían justificado la actuación de su representado, como pueden ser criterios empresariales o de oportunidad para retener a una persona en un sector conflictivo y de gran competencia con otros medios, o bien para garantizar, mediante lo que se ha venido a llamar “blindaje” de contrato, la posibilidad de que determinados profesionales se avengan a permanecer en la empresa con una oferta económicamente interesante y garantizada para el supuesto de que se produzca su cese, o incluso, para que después de tal cese, no se pasen con el bagaje que representa su experiencia y/o programa estrella al competidor más diligente o generoso.

6. ).- Expuesto, pues, que el tema crucial para un primer enfoque de la controversia planteada reside en la propia entidad del Acuerdo de 8 de febrero de 1994, se hace necesario ahondar en la esencia del mismo. La estrategia desplegada por la parte demandante no incide, lógicamente, en la consideración como norma del Acuerdo, pues falta, como se expondrá después, la inexcusable necesidad de su publicación, sino en la certeza de que los demandados conocían, o, por lo menos, debían haber conocido el mismo en razón a su cargo como Directores Generales de la CCRTV. Que el Acuerdo no tiene la condición de norma no es un punto discutido, de hecho el propio Ministerio Fiscal se refiere a la obligatoriedad del mismo en su escrito de demanda, exclusivamente, cuando expone que aquel resultaba obligatorio en la CCRTV, por mor de las alegaciones formuladas por la empresa al Informe de Control Financiero realizado por la Subdirección General de Control de la Intervención General sobre las indemnizaciones pagadas al personal laboral por la Corporación en los ejercicios 1995 a 2006. Evidentemente, el Acuerdo de 8 de febrero de 1994 no reúne los requisitos que las leyes, la jurisprudencia y la doctrina establecen para que lo que en él se dispone pueda ser considerado como norma, comenzando con la falta de publicación que impide que pudiera tener efectos erga omnes, según se deduce claramente de lo estipulado en el art. 9.3 de la Constitución Española y el art. 2 del Código Civil. Por dicha razón, al no tratarse de una norma, no existe una abundancia de resoluciones jurisdiccionales sobre el mismo que pudieran conformar una consistente doctrina sobre posibles infracciones de lo prohibido en el mencionado Acuerdo. En un ámbito muy cercano, la sentencia 13/2009, dictada con fecha 29 de junio de 2009 por la Sala de Justicia de este Tribunal, se refiere de forma tangencial a la validez del Acuerdo de 8 de febrero de 1994 al señalar lo siguiente en su fundamento de derecho Undécimo: “Lo cierto, sin embargo, es que, aunque el recurso del Sr. R.S. nada dice sobre esta cuestión, la apelación formulada por la representación procesal de D. Antoni H.H. pone en tela de juicio que el citado Acuerdo administrativo pueda considerarse una norma jurídica válida y eficaz al no haber sido objeto de publicación en ningún Diario Oficial. En relación con este punto, no se ha planteado alegación de contrario por la actora en su escrito de oposición al recurso, y no obra en autos prueba alguna de la publicidad concedida en su caso al mencionado acuerdo, ni de otra circunstancia acreditativa del conocimiento del mismo por los demandados. No puede considerarse suficientemente probado en esta instancia, por tanto, que el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña de 8 de febrero de 1994 resultara exigible a los demandados, por lo que esta Sala se separa en este punto del criterio del Juzgador de instancia”. Asimismo, en el fundamento Decimotercero se insiste: “Por otra parte, no cabe imputar a este recurrente la vulneración del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña de 8 de febrero de 1994, no solo por los problemas de publicidad y prueba de conocimiento que concurren en dicho Acuerdo y a los que se aludió en el anterior Fundamento de Derecho…”.

   También se ha tratado en otro orden jurisdiccional la validez como norma del repetido Acuerdo de 8 de febrero de 1994, y así, la sentencia 7637/2005 dictada, con fecha 10 de octubre de 2005, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña expone en su Fundamento de Derecho Primero lo siguiente: “... El referido Acord de Govern de 8.2.1994, aportado en el ramo de prueba por la ahora recurrente, va dirigido a los organismos autónomos y entidades públicas de la Generalitat, así como a las empresas en que la Generalitat ostenta el control directo o indirecto de más del 50% del capital, y establece que en los contratos de alta dirección formalizados por las mismas, en el caso del primer grupo, no pueden pactarse cláusulas indemnizatorias para el caso de rescisión, mientras que en el caso de las empresas públicas esas cláusulas deben ajustarse a lo que disponga la legislación laboral o normativa convencional aplicable; dicho Acuerdo no ha sido publicado en momento alguno en el Diari Oficial de la Generalitat, ni en ningún otro boletín oficial. Tales circunstancias obligan a la Sala a determinar si la infracción denunciada puede tener cabida en el artículo 191 c.) de la LPL, puesto que aunque a los efectos de dicho precepto se utiliza un concepto amplio de norma jurídica, incluyendo las normas constitucionales, las disposiciones legales, laborales o no, de cualquier rango u origen, las normas convencionales que tengan carácter normativo, e incluso la costumbre cuando tiene el carácter de fuente del Derecho conforme a los artículos 3.1.d) del ET y 1.4 del Código Civil, así como los Tratados internacionales ratificados y publicados en el BOE, esa amplitud es aplicable únicamente a la norma jurídica que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado y que haya sido oportunamente publicada en el BOE o en el Diario Oficial o Boletín Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, puesto que ello es lo que, conforme a las previsiones del artículo 2º del CC, permite atribuir a la misma el requisito de general conocimiento necesario para su exigibilidad y cumplimiento; al no concurrir tales requisitos en el Acuerdo cuya vulneración se denuncia, no cabe considerar que el mismo esté incluido en el ordenamiento jurídico, al no reunir los caracteres necesarios para alcanzar el rango de disposición legal ni de norma jurídica sustantiva en los término antes expuestos, por lo que no puede fundar válidamente un recurso de suplicación, lo que conlleva su desestimación”.

   Resulta evidente que el repetido acuerdo no reunía los atributos necesarios de divulgación formal para constituir norma jurídica, y, sin duda alguna, al ser conocedor de esa carencia de publicación y de la inconsistencia del meritado Acuerdo para surtir efectos, el Gobierno de la Generalidad de Cataluña dictó el Decreto 243/2004, al que luego se hará referencia. Centrado pues el debate jurídico sobre este punto, y concretamente, en lo que podría definirse como publicidad del Acuerdo versus presunto conocimiento del mismo, y consciente, sin duda, el Ministerio Fiscal de la ingente tarea que supondría que se considerara el Acuerdo de 8 de febrero de 1994 como norma de obligado cumplimiento, resultaba necesario, para que prosperase su demanda, seguir la complicada labor de probar de manera suficiente el conocimiento del acuerdo por parte de los demandados.

   Como consecuencia de la prueba practicada, se ha acreditado que con fecha 27 de febrero de 1995, y salida de 8 de marzo de 1995, la Subdirección General de Control de la Intervención General del Departamento de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña dirigió, entre otros organismos y entidades, a la CCRTV una circular recordatoria de los acuerdos de la Generalidad que resultaban de aplicación, encontrándose entre estos, el Acuerdo de Gobierno de 8 de febrero de 1994 (folios 605 a 607 de la pieza principal). Igualmente, consta acreditado que en el libro de registro de entradas del Departamento de Comercio, Consumo y Turismo de la Generalidad, y, específicamente, en la sede del Edificio Torre Muñoz, figura que en fecha 23 de abril de 1994 tuvo entrada, procedente del Departamento de Economía y Finanzas, una copia del Acuerdo aprobado por el Gobierno en sesión de fecha 08.02.1994 (folios 504, 504 vuelto y 505 de la pieza principal). En relación con este dato, la Dirección de Servicios del Departamento de Innovación, Universidades y Empresa de la Generalidad de Cataluña ha remitido certificado en el que se hace constar que el demandado DON MIQUEL P. R. ocupó los siguientes puestos de trabajo en el Departamento de Industria y Energía de la Generalidad de Cataluña: -Desde el 01.04.1985 al 30.09.1985, técnico superior en el Departamento de Industria y Energía; - Desde el 31.12.1985 al 31.08.1988, Director de Seguridad y Calidad Industrial; - Desde el 01.09.1988 al 28.09.1995, Director General de Industria; -Desde el 29-09-1995 al 14.06.1996, Secretario General de Industria y Energía; y -Desde el 15.06.1996 al 06.08.1998, Secretario General de Industria, Comercio y Turismo. Asimismo consta que el Departamento de Innovación, Universidades y Empresa, de acuerdo con el Decreto 421/2006, de 28 de noviembre, de creación, denominación y determinación del ámbito de competencias de los departamentos de la Administración de la Generalidad de Cataluña, tiene competencias en comercio interior, artesanía, turismo, seguridad industrial, industria, innovación, universidades, el fomento de la investigación y la internacionalización de la empresa catalana. Estas funciones actuales que ejerce el Departamento de Innovación, Universidades y Empresa, el año 1994 eran funciones que pertenecían, entre otros, al Departamento de Comercio, Consumo y Turismo y al Departamento de Industria y Energía.

   Pues bien, no puede considerarse esta prueba como concluyente, ya que el SR. P. R. en 1994 era Director General de Industria, y la entrada del Acuerdo de 1994, que consta registrada el 23 de abril de dicho año, lo fue en el Departamento de Comercio Consumo y Turismo, no en Industria, aunque posteriormente DON MIQUEL P. R., desde 1996 hasta 1998 ocupara el cargo de Secretario General de Industria, Comercio y Turismo. No puede considerarse, de acuerdo con lo mencionado, que sea factible condenar a alguien por no haberse sometido a lo establecido en un acuerdo no publicado que, supuestamente, debió ser conocido por él, sin que haya una prueba concluyente de su efectivo conocimiento mediante la recepción indubitada del mismo, y de su contenido. Y ello, al margen de lo que se expresará más adelante.

7. ).- Si las anteriores pruebas no son suficientemente determinantes para inferir la existencia de una posible responsabilidad contable, en relación con el presunto conocimiento por los demandados del Acuerdo de 8 de Febrero de 1994, el resto de las pruebas practicadas sobre este aspecto vienen a corroborar tal conclusión.

   Así, se ha certificado que no existe constancia en los archivos de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales del Acuerdo sobre indemnizaciones de directivos de entidades y empresas públicas e instituciones participadas de la Generalidad, lo que ha sido ratificado, posteriormente, por Doña Rosa C. i M., Directora General de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales, dando contestación a la documental propuesta por el Fiscal en un escrito en el que venía a certificar que no existe constancia en los archivos de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales del Acuerdo sobre indemnizaciones de directivos de entidades y empresas públicas e instituciones participadas de la Generalidad.

   Por otra parte, la Secretaria del Gobierno del Departamento de Presidencia de la Generalidad de Cataluña, ha informado a la Fiscalía de este Tribunal de Cuentas que no se ha podido localizar el oficio de remisión de tal acuerdo a la Corporación Catalana de Radio y Televisión. Asimismo, la Secretaría General del Departamento de Presidencia de la Generalidad de Cataluña ha remitido certificado en el que se hace constar que el Acuerdo de 8 de febrero de 1994, sobre indemnizaciones de directivos de entidades y empresas públicas y de instituciones participadas por la Generalidad fue remitido al Secretario General de Departamento de Economía y Finanzas en fecha 17 de febrero de 1994, siendo el procedimiento habitual enviar los Acuerdos que propone cada Departamento a sus respectivos secretarios generales, para que procedan a darle el trámite que corresponda, lo que no aporta certeza alguna sobre el necesario conocimiento del repetido Acuerdo que se pretende demostrar por el Ministerio Público.

   La Secretaría General del Departamento de Cultura de la Generalidad de Cataluña ha remitido certificado en el que se hace constar que, tras haber sido consultados los archivos del Departamento de Cultura y Medios de Comunicación de la Generalidad de Cataluña, no se ha hallado el Acuerdo del Gobierno aprobado en fecha 8 de febrero de 1994 sobre las indemnizaciones de directivos de entidades y empresas públicas, ni dato alguno sobre la fecha de su recepción, ni cualquier otra documentación relacionada con el mismo.

   Tras este muestreo probatorio, realizado a instancias de la parte demandante, resulta, cuando menos, significativo que en todos los departamentos consultados, salvo en uno, no se hayan encontrado, no ya datos sobre la recepción del Acuerdo de 1994, sino sobre su propia existencia.

   Por otra parte, de la prueba testifical practicada, no se deduce tampoco el conocimiento generalizado del Acuerdo de 8 de febrero de 1994. Así en la declaración del testigo Don Carles V. LL., anterior Jefe de la Asesoría Jurídica de la CCRTV, propuesto por el Ministerio Fiscal y prestada mediante auxilio judicial ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sant Feliu de Llobregat, se recoge que el Sr. V. LL., como Jefe de los Servicios Jurídicos, sólo tuvo conocimiento del referido Acuerdo, a raíz de unos informes de la Sindicatura de Cuentas, manifestando a la pregunta de si dicho Acuerdo era conocido por la Corporación en las fechas en las que se desenvolvieron las relaciones laborales que unieron a ésta con la Sra. P. C. y los Sres. F. P., C. L. y B. S., que hasta donde sabe, no le constaba que se conociera. Concretamente, y en contestación a la pregunta de si le constaba que el repetido Acuerdo fuera conocido por DON MIQUEL P. R. y DON VICENÇ V. L. cuando ejercieron el cargo de Director de la Corporación, el Sr. V. LL. se remitió a lo anteriormente reseñado, es decir, que no le constaba que lo conocieran, precisando, en la fase de repreguntas que “No había visto dicho acuerdo ni lo ha visto en la actualidad”.

   En el interrogatorio de parte de los demandados, éstos tampoco han admitido que conocieran el Acuerdo.

   A la vista de la prueba practicada, y ya en trámite de conclusiones, el Fiscal expuso que aún aceptando su desconocimiento (del Acuerdo de 1994), su desinterés y grave negligencia (de los demandados) produjo un menoscabo en los fondos públicos.

   Pues bien, de lo actuado, y a pesar del intento de la parte actora por probar este extremo, no se ha podido acreditar de manera adecuada que los demandados conocieran el Acuerdo de 8 de febrero de 1994, por lo que, simplemente, la presunción de que lo deberían haber conocido no resulta suficiente motivo para que este Juzgador entienda que aquéllos hubieran incurrido en responsabilidad contable.

   A esta reflexión se une, como corolario, la publicación posterior por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña del Decreto 243/ 2004, de 30 de marzo, recogido en el hecho noveno de la relación fáctica de esta resolución, en el que, expresamente, se salvan en su Disposición Transitoria los contratos e indemnizaciones anteriores al mismo, cuando, ni en su preámbulo, ni en su texto se hace referencia a la existencia anterior de un Acuerdo que debería haber vinculado a los responsables, posiblemente, por la constancia de que el mismo no se había aplicado, en gran parte, por su desconocimiento, y, en buena medida, por su dificultad de llevarlo a efecto en ciertos ámbitos muy influenciados por las decisiones políticas, siendo prueba de ello que el Acuerdo inicial de 1994, el Decreto de 2004 y el posterior decreto que lo modifica de 2008, al que luego se hará referencia, han sido impulsados por gobiernos de diferentes partidos políticos en la Generalidad de Cataluña. Debe insistirse que en el preámbulo del citado Decreto se hacía constar que el régimen de contratación del personal que presta servicios a la Generalidad de Cataluña ha de responder, entre otros, a los principios de objetividad, transparencia y economía del gasto, y que, en este sentido, se ha entendido necesario establecer determinados criterios y pautas a utilizar en la formalización de las diferentes modalidades contractuales laborales en el ámbito del sector público de la Generalidad de Cataluña. Asimismo, y en la línea de los principios a que se ha hecho referencia –continuaba el preámbulo- se hace necesario delimitar el sistema de indemnizaciones o compensaciones económicas de cualquier tipo, por cese o extinción contractual, reconduciéndoles a los mínimos establecidos en la normativa de aplicación.

   Este Decreto resultaba de aplicación a los contratos de trabajo que hubieran de formalizar, entre otras entidades, las empresas de la Generalidad a que hacía referencia el artículo 1.b del Decreto Legislativo 1/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley 4/1985, de 29 de marzo, del Estatuto de la Empresa Pública Catalana, resultando, por tanto predicable de la entonces CCRTV. Aparte de prohibir la formalización de contratos de alta dirección en el ámbito de la Administración de la Generalidad de Cataluña, y de sus entidades autónomas de carácter administrativo, el citado Decreto disponía que los cargos, entre otras entidades, de las empresas antes señaladas que, por razón del cargo que ocuparan, suscribieran contratos de alta dirección no percibirían indemnización alguna con motivo de la extinción de su relación contractual, salvo las fijadas en la normativa reguladora de las relaciones laborales de carácter especial del personal de alta dirección, y, en lo referente a la contratación laboral ordinaria o común, que las indemnizaciones por la extinción de contratos de este tipo formalizados por las entidades a las que se refería esta norma, se sujetaban a lo que se establecía en la legislación laboral, y, en todo caso, que los órganos competentes para la formalización de estos contratos, en caso alguno podrían pactar o suscribir condiciones, contraprestaciones e indemnizaciones que pudieran dar lugar a cuantías superiores a las previstas con carácter general por la normativa laboral aplicable. Señalándose, asimismo, que los acuerdos, pactos o convenios colectivos de los cuales se pudieran derivar indemnizaciones o cualquier otro tipo de contraprestaciones por la extinción contractual superiores a las consignadas en la legislación laboral vigente, requerirían, previamente, a su firma, de acuerdo con las prescripciones de la correspondiente Ley de presupuestos, un informe favorable conjunto del departamento competente en materia de función pública y del Departamento de Economía y Finanzas. La Disposición adicional establecía la prohibición de los acuerdos, pactos o contratos que reconocieran indemnizaciones o contraprestaciones de cualquier orden por el cese de presidentes, consejeros, directores generales, gerentes o cargos asimilados que, en representación del sector público, pertenezcan a los consejos de administración u órganos de gobierno de las entidades públicas a que hace referencia el artículo 1 de este Decreto, mientras que la Disposición Transitoria de la repetida norma de la Generalidad, disponía que los acuerdos, pactos o cláusulas vigentes sobre indemnizaciones o contraprestaciones por cese o extinción contractual que excedieran las previsiones de este Decreto y hubieran sido suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, mantendrán su vigencia hasta la extinción contractual, sin perjuicio de la validez jurídica que se derive de los términos de los mismos, señalando que, en todos los casos, se habían de poner en conocimiento, en el término máximo de tres meses, de los órganos correspondientes del departamento de adscripción, de la Intervención General y de la Comisión Técnica de la Función Pública.

   De la lectura de esta -ahora sí- norma debidamente publicada, resulta que no cabe atribuir responsabilidad alguna a aquellas contrataciones o modificaciones de contratos preexistentes con indemnizaciones o contrapartidas de cualquier tipo, que mantendrían su valor y vigencia hasta la respectiva extinción contractual, con la única condición de comunicar tales contratos en el plazo de tres meses a partir de la fecha de entrada en vigor de tal norma. Esto significa que cualquier actuación punitiva basada en el Acuerdo no publicado de 1994 haría de peor condición a unas personas que a otras, pues, de facto, el Decreto de 2004 venía a imponer una suerte de amnistía normativa para las indemnizaciones pactadas y pagadas antes de su publicación, como si fuera un remedo del aforismo de la doctrina penal Nullum crimen, nula poena sine (praevia) lege.

8. ).- Expuesto lo anterior, si bien pudieran resultar elevadas las indemnizaciones señaladas en la demanda del Ministerio Fiscal, y más en un momento de fuerte crisis económica y altas cifras de desempleo, no debe olvidarse el escenario temporal y del mercado en el que se firman y modifican los contratos objeto de la demanda, es decir, en una época de crecimiento en el mundo de los medios de comunicación con alta difusión, en competencia feroz y abierta por una mayor audiencia y los consiguientes ingresos por la publicidad que van aparejados a esta. Podría argüirse que se trata de empresas con capital público que deberían velar, precisamente, por atender a un servicio eminentemente público, con independencia de cuotas de oyentes o televidentes, pero la situación era esa en el momento al que se refieren los pactos objeto del presente pleito, y ante la aparente desidia del Consejo de Administración de la CCRTV en el desempeño de sus atribuciones y la libertad de concertación de condiciones y términos entre empleador y empleado debe estarse a esa capacidad permitida por la legislación laboral. A título ilustrativo, y ya extramuros de los términos del presente procedimiento, si se observa el desarrollo de los acontecimientos y la normativa que ha permitido la modulación de las prohibiciones de contratación más allá de la legislación laboral común o de los contratos de alta dirección, puede colegirse que el poder gubernativo, concretamente en el espacio geográfico de la comunidad catalana, ha admitido, con posterioridad a la publicación del Decreto 243/2004, exceptuar ciertas indemnizaciones del sistema general. Atiéndase, si no, al Decreto 120/2008, de 17 de junio, de modificación del referido Decreto 243/2004, de 30 de marzo, sobre determinados aspectos de la contratación laboral en la Generalidad de Cataluña, que vino a permitir unas indemnizaciones superiores y, por tanto, “blindadas” respecto de las contempladas en el Decreto que modifica, posibilitando la voluntad del poder político de exceptuar en “supuestos concretos” (sic) de la normativa general a “determinadas personas” (sic), tal como se establece textualmente en el preámbulo del referido Decreto 120/2008.

   En base a lo anteriormente reseñado, y, teniendo en consideración lo establecido en la Disposición Transitoria del Decreto 243/2004, no cabe apreciar la estimación total de la demanda del Ministerio Fiscal en los términos y cuantías que postula, sin perjuicio de lo que se expondrá a continuación.

9. ).- Si se hace un somero seguimiento del desarrollo del proceso, puede apreciarse que en la vista del juicio ordinario el Ministerio Fiscal introdujo, dentro de sus conclusiones, un alegato referente a que los contratos y las modificaciones de estos que se celebraron por los demandados habían vulnerado varias Leyes de Presupuestos de la Generalidad de Cataluña, siendo nulos, en su opinión, al oponerse a lo establecido en determinados preceptos de estas normas (Ley 3/2000, de 19 de mayo, para el año 2000, Ley 14/2000, de 29 de diciembre, para el año 2001, y Ley 20/2001, de 28 de diciembre, para el año 2002), en las que se establecía la obligatoriedad de solicitar respecto del personal laboral al servicio de la Administración de la Generalidad y de otras entidades, entre las que se relacionaba el entonces ente público Corporación Catalana de Radio y Televisión, un informe favorable del departamento competente en materia de función pública y del Departamento de Economía, Finanzas y Planificación, antes de proceder a determinar o modificar las condiciones retributivas del citado personal. Esta fundamentación jurídica tardía, puesto que no se planteó en el escrito de demanda, ni se alegó abiertamente en el acto de la audiencia previa, suscita un problema doctrinal que se puede sintetizar en la dialéctica teórica entre dos principios en juego, como son el “iura novit curia” y la prohibición de la “mutatio libelli” como límite al “ius variandi”. Es decir, frente a lo que se resume en el aforismo “iura novit curia” como expresión de que la elección de la norma aplicable es función propia del oficio de juzgar, conforme al también aforismo latino “da mihi factum, dabo tibi ius”, o dadme los hechos y os daré el derecho, surge la limitación impuesta por la prohibición de la “mutatio libelli”, de acuerdo con el principio de la “perpetuatio iurisdictionis” que se refiere a la invariabilidad del objeto del proceso que, una vez establecida la litispendencia, imponen los principios de rogación y disposición. Esta pugna de citas latinas demuestra que lo que ahora se enjuicia no es algo nuevo, ni mucho menos, pues, en definitiva se trata de conciliar adecuadamente las pretensiones de la parte demandante, tanto en la relación de hechos a enjuiciar, como en la fundamentación jurídica utilizada en la demanda, con la interdicción de la introducción de hechos o fundamentos jurídicos diferentes en un momento posterior del procedimiento para evitar que estos últimos socaven las posibilidades de defensa de los demandados. La apreciación de estas cuestiones y la búsqueda del equilibrio correcto no resulta tarea fácil para el Juzgador que, situado en el centro de la contienda, debe velar por las posibilidades de defensa de ambas partes en litigio.

   Como antes se ha hecho referencia, la representación de uno de los demandados se ha opuesto a las nuevas fundamentaciones jurídicas realizadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, tras la práctica de la prueba, por entender que atentaban contra lo dispuesto en los artículos 400 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que la diferente causa de solicitar la condena, es decir la supuesta infracción de determinados artículos de tres Leyes de Presupuestos de la Generalidad de Cataluña, le situaba en una situación de indefensión, pues estas razones no habían sido expuestas con anterioridad. Cierto es que el artículo 433.3, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que “expuestas sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte podrá informar sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensiones, que no podrán ser alteradas en ese momento”, y el seguimiento de la última parte del juicio permite apreciar que, efectivamente, el demandante, ante la endeblez de la consideración como norma del Acuerdo de 1994, trata en esas postreras alegaciones de situar mayor peso o inflexión en la infracción de la obligación de petición de informe impuesta por las citadas Leyes, entendiendo que por vía de la aplicación del “iura novit curia” el Tribunal puede acoger esta fundamentación no reflejada en el escrito de demanda.

   Respecto del principio “iura novit curia”, entiende la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1988, confirmando otras anteriores, que el mismo sólo puede ser aplicado por los Tribunales cuando puestos en relación los hechos que sirven de fundamento a la demanda con los pedimentos que en el suplico de la misma se contienen, la norma jurídica cuya petición es permisible aflore con carácter indubitado, pero no cuando, como en el supuesto “sub iudice” la elección de otra norma, aparte de haber sido expresamente rechazada en la demanda, implica una alteración de la acción originariamente postulada, con consecuencias evidentemente dispares. Por lo que se refiere a la “mutatio libelli”, la también sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1991 refiere literalmente: “El motivo ha de ser desestimado, no sólo porque, como dice la sentencia del Juez, cuyos razonamientos jurídicos acepta íntegramente la aquí recurrida, esa supuesta nulidad del reconocimiento de deuda por vicio en el consentimiento (error), que no había sido planteada ni debatida en el proceso, fue una cuestión totalmente nueva que, con olvido del principio prohibitivo de la «mutatio libelli», los demandantes trataron de introducir en el mismo, por primera vez, a través de su escrito de resumen de pruebas (trámite de conclusiones)”.

   En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005, que hace referencia a otras muchas, y, finalmente como botón de muestra, la muy conocida sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008, en la que se hace constar, tras una decidida impugnación de la parte recurrida, con abundante cita jurisprudencial, que “la demanda debe contener una exposición de los hechos, es decir, del fundamento histórico de la pretensión o causa petendi [causa de pedir] (artículo 524 LEC 1881 ). La presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta [cuestión deducida en el juicio]. La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, el cual, de hacerlo, infringiría el principio de congruencia. Tampoco puede modificarla en el curso del proceso el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli [modificación de la demanda] para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 ).”

   La debilidad del Acuerdo de 8 de febrero de 1994, una vez probada su falta de conocimiento en las distintas áreas de la Generalidad de Cataluña, y su inherente ineficacia como norma, ha propiciado que la parte demandante haya podido percibir como se desmontaba su argumento jurídico inicial, a lo que sin duda ha contribuido la argumentación referida en el apartado anterior a la Disposición Transitoria del Decreto 243/2004,y, aunque sea comprensible el encomiable esfuerzo que ha desarrollado para perseguir el triunfo de su postura procesal, no cabe admitir, aún con toda la discusión teórica generada sobre la teoría ya citada del “iura novit curia”, que en fase de conclusiones se trate de incluir una fundamentación jurídica de sus pretensiones que pudo ser expuesta en su momento. De igual forma, que no cabe, salvo en casos muy tasados por vía de las diligencias finales, buscar distintos medios de prueba de los ya solicitados en la audiencia previa, la aceptación por el Juzgador de unos fundamentos jurídicos nuevos en la fase de conclusiones, puede situar a la parte demandada en una evidente situación de indefensión proscrita por nuestro ordenamiento jurídico, que le habría impedido articular una prueba adecuada para rebatir el argumento de nueva aparición. En cualquier caso, la peculiaridad del Decreto 243/2004 y la convalidación de las situaciones anteriores a su entrada en vigor que se articula en su, reiteradamente repetida, Disposición Transitoria no permitiría admitir esta segunda fundamentación argüida por la parte actora, que, en definitiva, tampoco puede ser aceptada para apreciar la estimación total de la demanda del Ministerio Fiscal.

10. ).- Sentado lo anterior, debe analizarse la actuación concreta de los demandados cuando comunicaron los respectivos ceses a las personas, cuyas indemnizaciones han dado lugar a la generación de las presentes actuaciones ante la Jurisdicción Contable. Por un lado DON MIQUEL P. R. en lo que se refiere a Doña Carme P. C. y a Don Josep Manuel F. i P., y, por otro, DON VICENÇ V. L., en lo concerniente a Don Josep María C. i LL., pues si bien el supuesto referido a las indemnizaciones, a pesar de su abultado importe, no se entiende que sea susceptible de constituir responsabilidad contable en base a los fundamentos ya desarrollados, no ocurre lo mismo con los salarios de tramitación que en tres de los casos objeto del procedimiento sI supusieron un coste extra para las arcas de la CCRTV. Y si DON VICENÇ V. L. se avino a lo expresado en la liquidación provisional redactada en la fase de actuaciones previas e hizo efectivo un ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Departamento por importe de 1.939,88 €, en concepto de principal e intereses del presunto perjuicio económico causado, que, posteriormente, reconoció correspondía a un reintegro incondicional, no ocurrió lo mismo por parte de DON MIQUEL P. R., quien, si bien ha avalado la cantidad requerida por el Delegado Instructor, no ha considerado oportuno efectuar el reintegro del perjuicio imputado en su día. En efecto, el SR. P. R., tal como se ha reflejado en la relación fáctica de esta resolución, en su condición de Director General de la CCRTV y en el ejercicio de sus atribuciones, notificó, mediante carta de 21 de marzo de 2002, a Doña Carme P. C. su decisión de cesarla en sus funciones de Directora Económico Financiera de la CCRTV, Gerente de la Televisión de Cataluña, y aquellas correspondientes a la dirección de Cataluña Radio, con efectos desde esa misma fecha, no poniendo a su disposición en el momento del despido la correspondiente indemnización, lo que dio lugar a que la misma instara una papeleta de conciliación que fue firmada con avenencia días más tarde, el 25 de marzo siguiente, con inclusión del concepto correspondiente a salarios de tramitación desde la fecha del despido por un importe de 994,32 €. Asimismo, DON MIQUEL P. R., en su condición de Director General de la CCRTV y en el ejercicio de sus atribuciones, notificó, mediante carta de 21 de marzo de 2002, a Don Josep Manuel F. i P. su decisión de cesarlo en sus funciones de Secretario General y Director General Adjunto de la CCRTV, con efectos desde esa misma fecha, no poniendo a su disposición en el momento del despido la correspondiente indemnización. En consecuencia, el Sr. F. i P. presentó una papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliaciones del Departamento de Trabajo de la Generalidad de Cataluña, firmándose el 25 de marzo de 2002 un acta de conciliación con avenencia en la que se acordaba la pertinente indemnización a abonar por la CCRTV, con inclusión de los salarios de tramitación desde la fecha del despido por un importe de 1.702,84 €. Según establece el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores, el empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas. Está acreditado que el SR. P. R. incumplió lo señalado en este precepto, ya que, junto con las cartas en las que se ponía fin a la relación contractual con la Sra. P. C. y con el Sr. F. i P., el demandado no acompañó la preceptiva liquidación, lo que supuso que ambos trabajadores se vieran compelidos a presentar las correspondientes papeletas de conciliación con el resultado de generar cantidades en concepto de salarios de tramitación, que podían haber sido, perfectamente, evitables si se hubiera cumplido el simple trámite que exige la legislación laboral.

    Al haber ingresado en firme DON VICENÇ V. L. la cantidad reclamada en la liquidación provisional de 14 de mayo de 2008, su responsabilidad en este supuesto se encuentra saldada, no procediendo realizar pronunciamiento condenatorio alguno respecto del mismo por esta partida, tal como se desprende del artículo 79.1 c) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que establece el sobreseimiento para aquellos supuestos en los que se hubiese ingresado el importe del alcance o indemnizados los daños y perjuicios ocasionados a los caudales y efectos públicos.

    Sin embargo, por lo que concierne a DON MIQUEL P. R., al no haber reconocido su responsabilidad por los salarios de tramitación abonados por la CCRTV, deben realizarse diferentes consideraciones.

    El artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, define el alcance como el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. A los mismos efectos, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tuviese a su cargo.

    Para que pueda imputarse responsabilidad contable por alcance es necesaria la existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado, siendo indiferente que el descubierto obedezca a la pura y simple ausencia material del numerario o a la falta de acreditación de la justificación del resultado negativo observado. El alcance no se produce solamente cuando falta el dinero público por la apropiación de la persona que lo tenía a su cargo o de otras personas, sino también cuando el que maneja caudales públicos es incapaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión, destino o empleo dado a los mismos.

    La existencia de un saldo deudor injustificado, como ha declarado la Sala de Justicia de este Tribunal, en reiteradas ocasiones, entre otras, en las Sentencias de 28 de enero, 25 de febrero y 30 de junio de 2000, es constitutiva de alcance de fondos públicos, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, ya que a efectos de delimitar el alcance como ilícito contable basta que tenga lugar la falta de numerario o de justificación en las cuentas que deben rendirse.

    Partiendo de estas consideraciones generales, este órgano jurisdiccional debe descender al estudio detallado de las actuaciones seguidas por el demandado SR. P. R. para delimitar, sin lugar a dudas, si en el supuesto del pago de salarios de tramitación por la CCRTV se ha producido este ilícito contable, calificado como infracción en el artículo 177.1. a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, al haberse generado un descubierto en los fondos de la CCRTV, como consecuencia de no haber puesto a disposición de dos personas despedidas la liquidación exigida en la normativa laboral general.

    Ahora bien, no obstante lo anterior, para que exista responsabilidad contable es necesario que concurran todos los elementos que establecen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y así, junto con el objetivo –daño o perjuicio causado en los caudales públicos por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración de los mismos, es necesario el subjetivo de infracción dolosa o con culpa o negligencia graves y relación de causa a efecto entre la acción u omisión y el daño producido.

    Es en esta responsabilidad subjetiva donde se produce la controversia en este procedimiento, habiendo resultado probado que DON MIQUEL P. R. omitió entregar a las personas despedidas la liquidación o finiquito que establece la ley, lo que tuvo como consecuencia que dichas personas reclamaran, mediante la presentación de una papeleta de conciliación, lo que condujo al resultado ya conocido, en el sentido de haber generado unos pagos en concepto de salarios de tramitación que podrían haberse evitado aplicando un mínimo de la diligencia exigible a un Director general de una entidad de este tipo.

    Para dilucidar esta cuestión, es necesario traer a colación los conceptos de dolo y negligencia grave que ha venido acuñando la Sala de Justicia de este Tribunal a través de diversas resoluciones (entre otras, Sentencias de 26 de marzo de 1993 y 28 de enero de 2000), según las cuales, para que una acción u omisión antijurídica y productora de un daño en los caudales públicos constituya una infracción contable y genere una responsabilidad que pueda ser así calificada, resulta necesario que el gestor de los fondos haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podría provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo o manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, ya por desear directamente la producción de ese resultado dañoso, en cuyo caso nos encontraríamos en presencia de dolo, ya, al menos, por puro descuido o falta de diligencia, no obstante dicha previsibilidad del resultado, en el cual nos hallaríamos en presencia de negligencia grave, entendiendo que aquella diligencia obliga a tomar medidas para evitar el resultado dañoso. De esta manera, se concluye que es gravemente negligente quien no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el resultado dañoso, a pesar de que éste fuera claramente previsible, aceptándolo en cierto modo, pero sin que, en ningún caso, pueda vislumbrarse una voluntad directamente dirigida a producirlo, pues con ello se entraría en el ámbito de la conducta dolosa.

    Por su parte, la diferenciación entre culpa y negligencia grave ha de hacerse de acuerdo con la relevancia del deber de previsión omitido, de forma que la culpa o negligencia leve tiene lugar en los casos en los que ni siquiera es exigible la previsibilidad del resultado dañoso, siendo importante tener en cuenta que la gravedad de la negligencia no está graduada detalladamente en la Ley, por lo que su calificación como grave o leve debe hacerse por el juzgador en cada caso concreto, al interpretar y valorar los hechos probados objeto del pleito.

11. ).- Expuestos los anteriores conceptos, debe analizarse la actuación concreta de DON MIQUEL P. R., como Director General del entonces ente público, que generó el perjuicio a la CCRTV y si dicha actuación alcanza la suficiente relevancia como para considerarle responsable contable del perjuicio sufrido por la Corporación.

    En la jurisdicción contable resulta de aplicación el principio civil de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, cuyo párrafo 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

    En el presente caso correspondía al demandante probar que se había producido un descubierto en los fondos del entonces ente público CCRTV, como consecuencia de la injustificada actuación del demandado, quien habría dado lugar a los hechos determinantes de la responsabilidad contable, de lo que derivaría, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la los fondos públicos los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos que configuran dicha responsabilidad contable, indemnización que no es sino el efecto jurídico correspondiente a su pretensión de demanda. Por lo que respecta al demandado, SR. P. R., le correspondía haber probado los hechos que impidan, desvirtúen o extingan la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que su actuación al entregar las cartas de despido en la CCRTV, sin acompañar las preceptivas liquidaciones o finiquitos, no tuvo la suficiente entidad como para soportar la responsabilidad que de él se predica en la demanda del Ministerio Público.

    Por tanto, es preciso determinar, en base a los datos que obran en las actuaciones, si la omisión de entrega de las liquidaciones por el SR. P. R. el día 21 de marzo de 2002 pueden ser considerados determinantes para generar un supuesto de responsabilidad contable por alcance.

    No existe controversia sobre los hechos, tan sólo se ha formulado oposición por la representación de DON MIQUEL P. R. en el sentido de que la redacción de los contratos y la ejecución de los despidos fueron autorizados por el Consejo de Administración y realizados por la Asesoría Jurídica interna de la CCRTV, habiéndose limitado el SR. P. R. a suscribir los contratos y a comunicar la decisión de despido, haciendo especial inciso en que la ejecución de los ceses se realizó, una vez que el demandado había dejado su cargo. Consta en los hechos probados de esta sentencia que por Resolución de 22 de marzo de 2002 del Consejero en Jefe del Gobierno de la Generalidad de dicha Comunidad Autónoma, y ante la renuncia formulada por DON MIQUEL P. R., se designó Director General suplente de la CCRTV a Don Joan O. i F., mientras tal cargo quedase vacante, y que con fecha 24 de marzo de 2002 DON MIQUEL P. R. causó baja, de forma voluntaria, en la Seguridad Social como trabajador de la CCRTV, así como que mediante Decreto 98/2002, publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña de 5 de abril de 2002 el Gobierno de la Comunidad Autónoma se determinó el cese de DON MIQUEL P. R., a petición propia como Director General de la Corporación. Con independencia de ello, consta acreditado que el SR. P. R., como Director General de la Corporación, y en base en sus atribuciones como tal, fue el que comunicó sus respectivos ceses a la Sra. P. C. y al Sr. F. i P., sin acompañar la preceptiva liquidación, lo que supuso que ambos trabajadores se vieran obligados a presentar las correspondientes papeletas de conciliación con el resultado de generar cantidades en concepto de salarios de tramitación, existiendo de esta forma una acreditada relación de causa efecto y el nacimiento de un perjuicio económico para la CCRTV.

    Resulta, también, un hecho indubitado que dichos ceses se produjeron el día 21 de marzo de 2002, antes de que se produjera la renuncia del SR. P. R., y, desde luego, antes de que la misma se formalizara con la baja del mismo en la Seguridad Social y con la designación de un Director General suplente. A estos efectos no tiene relevancia alguna que el demandado no interviniera personalmente en los actos de conciliación, pues fue su falta de diligencia en el momento de comunicar los ceses y no ofrecer la liquidación, lo que generó las cantidades en concepto de salarios de tramitación. Incluso, desde un punto de vista hipotético o teórico, no habría resultado imposible haber hecho llegar a las personas despedidas, dentro del mismo día, la pertinente liquidación o finiquito, con lo que se hubiera ahorrado a la CCRTV el abono de estas cantidades, pequeñas en comparación con la entidad global de las indemnizaciones, pero evitable, con el mínimo de diligencia exigible de un Director General.

12. ).- Por todo lo anteriormente expuesto, no procede otra cosa que estimar parcialmente la demanda formulada por el Ministerio Fiscal contra DON MIQUEL P. R., condenándole al abono de la cantidad correspondiente a salarios de tramitación abonados indebidamente por un importe de 2.697,16 € de principal más los correspondientes intereses desde el día 21 de marzo de 2002, a calcular en la fase de ejecución de esta sentencia.

    Por lo que se refiere a las costas, al haberse estimado parcialmente la demanda, de acuerdo con lo establecido en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, no siendo aplicable tal consideración respecto del Ministerio Fiscal demandante, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.4 de la citada Ley rituaria.”

El Ministerio Fiscal, por escrito de 22 de junio de 2011, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de 26 de mayo anterior dictada en el procedimiento de reintegro por alcance Nº C-111/08.

Por Diligencia de Ordenación de 22 de julio de 2011, el Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento resolvió admitir el recurso deducido y, para su sustanciación, abrir la correspondiente pieza de tramitación y remitir copia de la apelación a las partes para que pudieran formular, en su caso, la oposición a la misma.

Con fecha 8 de septiembre de 2011 tuvo entrada escrito de la representación procesal de D. Miquel P. R. manifestando que dicha parte había procedido al pago del principal y de los intereses por una suma de 3.786,59 euros, y solicitando que dicha cantidad se transfiriera de la Cuenta de Consignaciones a la de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales. Dicha transferencia se ordenó por Diligencia de Ordenación del Sr. Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, de fecha 20 de octubre de 2011, haciendo constar que la cantidad transferida correspondía al principal y a parte del importe de los intereses de la deuda, no teniendo la Sentencia de instancia carácter firme. La representación procesal de D. Miquel P. R. solicitó la rectificación de la Diligencia de Ordenación de 20 de octubre de 2011, por entender que los intereses abonados por dicha parte suponían el total de los devengados por la deuda, sin que procediera la exigencia de ningún otro interés adicional. La rectificación solicitada se desestimó por Decreto del Sr. Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento de fecha 22 de noviembre de 2011, que confirmó la resolución procesal impugnada.

La representación procesal de D. Vicenç V. I L. formuló su oposición al recurso mediante escrito que tuvo entrada con fecha 14 de septiembre de 2011.

La representación procesal de D. Miquel P. R. formuló su oposición al recurso mediante escrito que tuvo entrada con fecha 21 de septiembre de 2011.

Por Diligencia de Ordenación de 4 de octubre de 2011, el Sr. Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento resolvió elevar los autos a la Sala de Justicia a los efectos legalmente procedentes.

La Sra. Secretaria de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, mediante Diligencia de Ordenación de 21 de diciembre de 2011, decidió abrir el correspondiente rollo de la Sala, constatar la composición de la misma, designar ponente siguiendo el turno establecido y pasar los autos a la misma para la preparación de la correspondiente resolución.

A través de oficio de 17 de enero de 2012 se pasaron los autos a la Excma. Sra. Consejera Ponente, para la sustanciación del recurso.

Las pruebas practicadas en la primera instancia, que esta Sala ahora valora, son las siguientes:

1. La documental incorporada a los autos con anterioridad a la Audiencia Previa.

2. La documental relativa a minuta añadida al acta de la Audiencia Previa.

3. Copia del Acuerdo sobre indemnizaciones de directivos de entidades y empresas públicas y de instituciones participadas por la Generalitat de Catalunya, de 8 de febrero de 1994.

4. Documental aportada con el escrito de contestación a la demanda del Sr. V. I L..

5. Documental relativa al archivo de las diligencias informativas abiertas por la Fiscalía Anticorrupción.

6. Documental relativa a la vida laboral del Sr. P. R..

7. Interrogatorio de parte a los demandados.

8. Testifical, salvo la solicitada con carácter supletorio por la representación procesal del Sr. V. I L..

La Sra. Secretaria de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas señaló, por resolución procesal de fecha 13 de junio de 2012, para votación y fallo del recurso el día 18 de junio de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

El órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1, b) y 54.1, b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

El recurso de apelación se enfoca a combatir el fundamento jurídico noveno de la Sentencia impugnada y se basa en los siguientes motivos:

1. Inexistencia de “mutatio libelli”. El argumento expuesto por el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, relativo a que la conducta de los demandados había vulnerado tres de las leyes anuales de presupuestos de la Generalitat de Catalunya por no haberse recabado los informes exigidos en ellas, no supuso alteración del contenido de la demanda.

2. Inexistencia de indefensión. En el acto de la audiencia previa, el Ministerio Fiscal propuso la práctica de prueba documental dirigida a acreditar si, respecto de las relaciones laborales que dieron lugar a la demanda, se había interesado o no la emisión del informe favorable previsto en los artículos 35.2 de la Ley 3/2000, 27.2 de la Ley 20/2001 y 26.2 de la Ley 30/2002, de Presupuestos de la Generalitat de Catalunya para esos años.

   Los demandados no objetaron a dicha prueba, que fue admitida por el juzgador de instancia y practicada, habiendo sido comunicados los resultados de la misma a las partes personadas.

3. Irrelevancia de la Disposición Transitoria del Decreto 243/2004 para los hechos enjuiciados en el presente proceso.

   Dicha Disposición Transitoria no resulta aplicable a pactos o cláusulas que, aun habiéndose suscrito antes de la entrada en vigor del Decreto, ya no estuvieran vigentes en dicha fecha por no haber sido ejecutados. Además, la citada Disposición Transitoria debe interpretarse en conexión con la Disposición Adicional que la precede, lo que permite deducir que la entrada en vigor del Decreto, aunque no eximiera a los gestores públicos de cumplir los compromisos contraídos con anterioridad, tampoco les eximía de las responsabilidades en que hubieran incurrido por incumplir otros mandatos jurídicos como los previstos en el Acuerdo de 8 de febrero de 1994 y en las leyes de Presupuestos de la Generalitat de Catalunya.

4. Incorrecta aplicación del principio “iura novit Curia”. La invocación de dicho principio no resulta necesaria pues el Ministerio Público propuso correctamente al Órgano Jurisdiccional las normas aplicables a los hechos enjuiciados.

   Por otra parte, en el presente caso no concurren las circunstancias previstas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para la aplicación del principio “iura novit Curia”, ya que no nos hallamos ante la posibilidad de aplicar a los hechos normas distintas que vayan a producir efectos diferentes.

   Además, la demanda no rechazó la aplicabilidad de las Leyes de Presupuestos, simplemente se centró en la aplicabilidad del Acuerdo de 8 de febrero de 1994 porque en aquel momento procesal la vulneración de dicho Acuerdo había sido la cuestión jurídica nuclear en las indagaciones practicadas por los órganos de control interno y externo respecto a los hechos enjuiciados.

   Finalmente, debe tenerse en cuenta que tanto si se considera vulnerado el Acuerdo de 8 de febrero de 1994, como si se entienden infringidas las Leyes de Presupuestos, la consecuencia jurídica de este proceso será la misma, la declaración de un mismo tipo de responsabilidad, por una misma cuantía y en unas mismas personas.

   En todo caso, la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en el sentido de que el Órgano Jurisdiccional puede estimar las pretensiones de las partes por razones jurídicas distintas de las esgrimidas por ellas, sin que tal proceder suponga una alteración de la causa de pedir.

   Con base en los motivos que se acaban de exponer, el Ministerio Fiscal pide en su recurso que se revoque la Sentencia de instancia en el sentido manifestado en el recurso y se declare la existencia de un alcance por 753.660,70 euros imputable a los dos demandados como responsables contables del mismo.

La representación procesal de D. Vicenç V. i L. fundamentó su oposición al recurso en los siguientes motivos:

1. La demanda del Ministerio Fiscal imputaba al Sr. V. i L. una infracción única: que en su condición de Director General de la Corporación Catalana de Radio y Televisión había suscrito, durante el año 2002, un contrato laboral y la modificación de un segundo contrato laboral, que incorporaban unas cláusulas de retribución que supuestamente no eran conformes con cierto Acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Cataluña de 8 de febrero de 1994.

2. A esa presunta infracción de naturaleza sustantiva del Acuerdo de 8 de febrero de 1994 fue a lo que se dio respuesta en la contestación a la demanda.

3. El Ministerio fiscal no realizó, en la Audiencia Previa, alegación complementaria alguna que añadiera hechos de “nueva noticia”, ni alegaciones diferentes a las iniciales de su demanda, afirmando de manera expresa que “para la fijación de los hechos y proposición de prueba el Ministerio fiscal se ratifica en la demanda formulada”.

4. En el acto del juicio, una vez finalizada la prueba y sólo durante la emisión de sus conclusiones, el Ministerio fiscal introdujo una alegación nueva que pasaba por afirmar un hecho rotundamente nuevo (la falta de solicitud de un informe), que ni de manera indirecta o indiciaria se enunciaba en la demanda, hecho a partir del cual se afirmaba una infracción diferente a la única indicada en la demanda, adicionando a la supuesta vulneración del desconocido Acuerdo de 8 de febrero de 1994, la supuesta violación de la Ley de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña del año 2001 para el ejercicio 2002.

5. Se objetó por esta parte en el acto del juicio la mutatio libelli apreciada por la misma en la intervención del Ministerio Fiscal.

6. La Sentencia de instancia valoró la responsabilidad contable del Sr. V. I L. desde la perspectiva de si su conducta supuso infracción de los límites retributivos establecidos en el Acuerdo de 8 de febrero de 1994, llegando a la conclusión de que dicho Acuerdo no era una norma jurídica dada su ausencia de publicación y que no estaba acreditado que hubiera sido conocido por el citado demandado.

7. El Ministerio Fiscal afirma en su recurso que no objeta a la conclusión de la Sentencia de que no está acreditado el conocimiento del Acuerdo por los demandados, pero que no comparte la valoración de la prueba que ha llevado al juez de instancia a dicha conclusión. Sin embargo, el Ministerio Público no argumenta los motivos de su discrepancia con dicha valoración de la prueba.

8. La Sentencia impugnada concluye, acertadamente, que el propio Gobierno de la Generalitat fue consciente de que no existía norma vigente alguna que prohibiera los mal llamados “blindajes”, por lo que acabó aprobando el Decreto 243/2004, aceptando la validez de los contratos de alta dirección con cláusulas de retribución específica que se hubiesen firmado hasta el momento de su entrada en vigor (y, por tanto, los que en 2002 firmó el Sr. V. I L.).

9. El tratamiento diferenciado que introduce el Fiscal en su recurso de, por un lado, la mutatio libelli con la indefensión y, por otro, el principio iura novit curia resulta artificial.

10. La jurisprudencia citada en la Sentencia impugnada en apoyo de la concurrencia de mutatio libelli resulta perfectamente aplicable al presente caso, en contra de lo argumentado por el Fiscal en su recurso.

11. El recurso combate la alegación de indefensión de los demandados a través de argumentos abstractos de carácter genérico.

12. El presupuesto de hecho por el que el Ministerio Fiscal consideró aplicables, al Sr. V. I L., los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del mismo se concretó, en la demanda, en la firma de unos contratos o sus modificaciones con infracción de los límites cuantitativos establecidos en un Acuerdo de 8 de febrero de 1994. El presupuesto de hecho, por tanto, se concretó en una infracción de carácter sustantivo de una concreta “norma” de 1994. En el Acto del juicio, en cambio, el Ministerio Público cambió dicho presupuesto de hecho y pasó a defender que el mismo era una infracción de carácter procedimental, la falta de petición de unos informes que eran preceptivos según la Legislación Presupuestaria.

13. La causa de pedir en la que se sustentaba la pretensión ejercitada a través de la demanda, la vulneración de una “norma” sustantiva de 1994, pasó a convertirse en la infracción de una norma procedimental de una Ley presupuestaria de 2001.

14. El Ministerio Fiscal, al defender esta nueva causa de pedir, se aquieta al rechazo del que ha sido objeto en la Sentencia de instancia la otra causa de pedir que sostuvo en su demanda.

15. Plantear la nueva causa de pedir cuando ya no era posible prueba en contrario, genera indefensión al demandado.

16. El mero dato de que el informe pudiese no haber sido solicitado no permite conocer en qué circunstancias se hubiera producido esa supuesta infracción procedimental, y no resultaría suficiente por sí solo para condenar al Sr. V. I L. por supuestos defectos de tramitación de funcionarios que no estaban bajo la dirección de dicho demandado.

17. El principio iura novit curia no puede justificar en el presente caso que no se haya producido una auténtica mutatio libelli con indefensión del demandado. Dicho principio parte del hecho de que se respetan los hechos recogidos en la demanda, pero no permite la sustancial modificación de los mismos, que es lo que se ha producido en el presente caso con las conclusiones del Ministerio Fiscal.

18. El Decreto 243/2004 estableció unos límites retributivos cuya aplicación sólo se preveía para las relaciones jurídicas que se constituyeran con posterioridad a su entrada en vigor.

La representación procesal de D. Miguel P. R. se opuso al recurso con base en los siguientes argumentos:

1. La pretensión de responsabilidad contable ejercitada por el Ministerio Fiscal en su demanda se fundamenta en los presuntos perjuicios para los fondos públicos de la CCRTV como consecuencia del pago de las indemnizaciones resultantes de los despidos de los directivos Sr. Josep Manuel F. P. y Sra. Carme P. C., previstas en sus respectivos contratos de trabajo, cuyo importe fue supuestamente superior al permitido por el Acuerdo de Gobierno de la Generalitat de fecha 8 de febrero de 1994.

2. El Ministerio Fiscal articuló su demanda en una descripción de:

   - Hechos objetivos en cuanto a la formalización escrita de los contratos.

   - Acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Cataluña de 1994.

   - Legislación específica aplicable en materia de responsabilidad contable.

   - Conducta de los demandados generadora de dicho tipo de responsabilidad.

3. El Ministerio Fiscal, en el Fundamento de Derecho V su demanda, “Fondo del asunto”, hizo referencia exclusivamente como norma vulnerada al Acuerdo del Gobierno de la Generalitat de febrero de 1994, defendiendo su obligatoriedad, y relacionándolo con el régimen de responsabilidad contable previsto en la Ley Orgánica y en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

4. La demanda no plantea en ningún momento, como hecho o conducta, la ausencia de solicitud de informes favorables del departamento de Función Pública correspondiente.

5. La contestación a la demanda de los codemandados se construyó sobre la imputación de vulneración del régimen de retribuciones previsto en el Acuerdo de 1994, y no sobre la imputación de falta de petición de informes preceptivos derivada de la Legislación de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña.

6. En la Audiencia Previa, el Ministerio Fiscal ratificó íntegramente su demanda, no realizó alegaciones complementarias, ni aportó hechos nuevos.

7. Los demandados, en función de los antecedentes expuestos en la demanda y de la prueba practicada, acudieron a la celebración del juicio que debía girar sobre el único argumento del Fiscal: La obligatoriedad o no de la única norma alegada infringida, es decir, el Acuerdo de 1994.

8. La Sentencia apelada articula su análisis en base al “pilar” en que se fundamenta la demanda, es decir, la obligatoriedad o no de la aplicación de la única norma alegada como infringida en la misma, el Acuerdo de 1994.

9. La petición por el Ministerio Fiscal, como medio de prueba, de información sobre la emisión o no de los informes exigidos por las Leyes de Presupuestos, no fue acompañada de motivación ni oral ni escrita.

10. El recurso de apelación se centra exclusivamente en los pronunciamientos del Fundamento Jurídico Noveno de la Sentencia: concurrencia de mutatio libelli e inaplicabilidad del principio iura novit curia.

    El Ministerio Fiscal no apela los apartados de la Sentencia relativos a la no obligatoriedad del Acuerdo de 1994, a la acreditación del desconocimiento por los demandados del mismo y a la finalidad del posterior Decreto 234/2004.

11. El Ministerio Fiscal cambió de estrategia sin respaldo legal pues, su argumentación inicial planteada en la demanda (conocimiento por los demandados del Acuerdo de 1994 como causa de responsabilidad contable), se pretendió modificar trayendo a las conclusiones del juicio una posible vulneración de naturaleza estrictamente formal (la posible infracción de un deber de obtener informes favorables).

    El objeto de la demanda se centraba en la vulneración como norma del Acuerdo de 1994 para, con base en dicha infracción, exigir responsabilidad contable, y nada incluía sobre posible infracción de obligaciones procedimentales derivadas de normas presupuestarias.

12. El Ministerio Fiscal introdujo en la fase de conclusiones del juicio, una vez practicadas las pruebas, alterando con ello la demanda, un hecho (la obligación de solicitar informes favorables) y una pretensión (la vulneración de leyes presupuestarias) totalmente nuevos. En aquel momento procesal los demandados ya no podían reaccionar y defenderse.

13. El Ministerio Público, al introducir un hecho y una pretensión nuevos en las conclusiones del juicio, infringió lo previsto en los artículos 400, 412 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y provocó indefensión a los demandados.

14. El Ministerio Fiscal no ha fundamentado su criterio de no haber modificado la demanda ni ha justificado la causa por la que no incluyó el tema objeto de debate en la misma.

15. El Ministerio fiscal no sólo introdujo en el Acto del Juicio una nueva fundamentación jurídica de su pretensión, sino un hecho nuevo, la falta de petición de informes preceptivos.

16. Al intentar que la responsabilidad contable se sustente en un hecho nuevo no recogido en la demanda, el Fiscal pretende una condena sin existencia de nexo causal entre la pretensión de responsabilidad y el hecho que supuestamente la fundamenta.

17. No cabe la aplicación al caso del principio iura novit curia en los términos que plantea el apelante.

18. La mayor parte de la prueba solicitada por el Ministerio Público en la Audiencia Previa iba orientada a acreditar el conocimiento por los demandados del Acuerdo de 1994.

19. La Sentencia apelada se refiere al Decreto 243/2004 sólo a los efectos de reforzar el criterio de que el Acuerdo de 1994 no era una norma jurídica en sentido estricto.

20. El Ministerio Público, al limitarse a impugnar el Fundamento Noveno de la Sentencia, acepta lo resuelto en la misma respecto a que el Acuerdo de 1994 no era una norma jurídica aplicable a los hechos, a que los codemandados no tuvieron conocimiento de dicho Acuerdo, y a que el abono de las indemnizaciones fue correcto.

Una vez examinadas las alegaciones de las partes en el presente recurso, procede entrar a valorar el objeto del mismo.

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que, de acuerdo con el artículo 60.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la Jurisdicción Contable juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones de las mismas.

El Ministerio Fiscal, aunque advierte en su recurso que discrepa de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia en lo relativo al posible conocimiento por los demandados del Acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Cataluña de 8 de febrero de 1994, dirige expresamente su recurso únicamente contra el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia de primera instancia, que es aquél en el que se argumenta que el Ministerio Público incurrió en “mutatio libelli” al manifestar, en las conclusiones del juicio, que su reclamación de responsabilidad contable se fundamentaba, entre otras razones, en que consideraba que la Corporación había infringido el deber de requerir informes que se establecía en las Leyes de Presupuestos.

Esta Sala debe, por tanto, ceñir su conocimiento y decisión en el presente recurso al concreto objeto de la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, esto es, a si se ha producido una “mutatio libelli” con el correspondiente resultado de indefensión, como se recoge en el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia de instancia, o por el contrario si tal infracción procesal no se ha producido, como alega el Ministerio Público.

No corresponde, por consiguiente, a esta Sala, en el presente recurso, valorar y decidir sobre la naturaleza jurídica del Acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Cataluña de 8 de febrero de 1994, ni sobre su aplicabilidad al caso enjuiciado, ni sobre el conocimiento del mismo por los demandados, ni sobre su vulneración o cumplimiento.

Lo que debe conocer y resolver la Sala es, por consiguiente, si la inclusión en las conclusiones del juicio de la referencia a la ausencia de informes preceptivos exigidos por las Leyes de Presupuestos supone o no “mutatio libelli” por infracción de los artículos 400, 412 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (preceptos citados en los escritos de oposición al recurso).

El artículo 400 dice, en su párrafo primero, que ”cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a la que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación”.

El párrafo segundo del citado artículo 400 añade que “de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste”.

De acuerdo con el artículo 412, párrafo primero, “establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente”. El párrafo segundo de este mismo precepto indica que “Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley”.

El artículo 433, por su parte, dice en su párrafo tercero que “Expuestas sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte podrá informar sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensiones, que no podrán ser alterados en ese momento”.

Para resolver esta cuestión resulta imprescindible atender a los antecedentes relevantes que aparecen en el proceso:

1. El escrito de demanda del Ministerio Fiscal basa su reclamación de responsabilidad contable por alcance únicamente en que considera que los pagos objeto de la controversia se hicieron incumpliendo el Acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Cataluña de 8 de febrero de 1994, sin alusión alguna a la posible ausencia de informes constitutiva de vulneración de las Leyes de Presupuestos (hechos segundo, cuarto y quinto, y fundamento de derecho denominado “fondo del asunto”).

2. La contestación a la demanda del Sr. V. I L. se opone a la pretensión procesal del actor con base en argumentos relativos al Acuerdo de 1994 y al desconocimiento del mismo por el demandado, sin referencia alguna a la cuestión de los informes preceptivos mencionados en las Leyes de Presupuestos (hecho I y fundamento de derecho I).

3. La contestación a la demanda del Sr. P. R. se opone a la pretensión procesal del actor también con base en consideraciones relativas al Acuerdo de 1994 y a su desconocimiento por el demandado, nuevamente sin referencia de ningún tipo a la cuestión de los informes requeridos por las Leyes de Presupuestos (hechos segundo, quinto y sexto).

4. En la Audiencia Previa del proceso se produjeron los siguientes hechos relevantes:

   - El Ministerio Fiscal, en el trámite de formulación de alegaciones complementarias o aclaratorias, manifestó que no tenía ninguna en ese momento pero que anticipaba, en razón de la prueba que luego propondría, que aparte de los fundamentos jurídicos de la demanda, los hechos de la misma estaban también bajo el imperio de las Leyes de Presupuestos, lo que se indicaba sin perjuicio del conocimiento por el Consejero actuante del Derecho aplicable al caso.

   - El Ministerio Fiscal, en el trámite de fijación de los hechos, se remitió al contenido de su demanda.

   - El Ministerio Fiscal propuso como prueba documental quince apartados, mayoritariamente relativos al acuerdo de 1994 y a su publicidad, entre los que se incluía uno relacionado con la petición de informes requerida en las Leyes de Presupuestos. Dicho apartado, el recogido en la enumeración con la letra n), dice textualmente: “Para que la misma Corporación certifique si, en relación con los contratos que vincularon a la misma con Doña Carme P. C., D. Josep Manuel F. P., D. Juan M. C. L. y D. Josep B. S., se procedió a interesar la emisión del informe favorable previsto en los artículos 25.2 de la Ley 3/2000, 27.2 de la Ley 20/2001, y 26.2 de la Ley 30/2002, todas ellas de la Generalidad de Cataluña y , en caso afirmativo, para que aporte copia certificada de los correspondientes escritos y de los informes emitidos en consecuencia”. El Ministerio Público, en su exposición oral en el juicio sobre la prueba solicitada, no añadió en relación con ésta ninguna explicación o argumento adicional a lo que constaba en su escrito de proposición de prueba que se acaba de reproducir.

5. En el Acto del Juicio, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones, tras insistir en que el Acuerdo de 1994 era aplicable a los hechos y era conocido por los demandados en el momento de producirse los mismos, añadió que reclamaba responsabilidad contable también porque consideraba infringidas las Leyes de Presupuestos por haberse adoptado los acuerdos generadores de los pagos indebidos sin la previa petición de los preceptivos informes, lo que viciaba de nulidad a los citados acuerdos. Los demandados, en sus respectivos trámites de conclusiones, de forma indirecta y no expresa en el caso de la representación procesal del Sr. P. R., y de forma expresa y ampliamente desarrollada en el caso de la representación procesal del Sr. V. I L., alegaron que el Ministerio Fiscal había incurrido en “mutatio libelli” al introducir indebidamente la cuestión de los informes y de la legislación que los exigía, y que en consecuencia les había ocasionado indefensión.

   La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, según se refleja en las resoluciones mencionadas en la sentencia de instancia (particularmente la Sentencia de la Sala Tercera de 29 de mayo de 2008, que se apoya en las anteriores de 11 de diciembre de 2007 y 22 de noviembre de 2007), tiene reconocido que “la demanda debe contener una exposición de los hechos, es decir, del fundamento histórico de la pretensión o causa petendi…la presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio reducta…la causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, el cual, de hacerlo, infringiría el principio de congruencia. Tampoco puede modificarla en el curso del proceso el demandante, a quien se prohíbe la “mutatio libelli” para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él.”

   En el presente caso, de los antecedentes anteriormente expuestos se desprende que el Ministerio Fiscal ha introducido en las conclusiones del juicio una nueva causa de pedir que no coincide con la fijada en la demanda. La pretensión de responsabilidad contable establecida en la demanda se sustenta en la imputación a los demandados de una conducta consistente en haber dado lugar a unos pagos que eran indebidos como consecuencia de que vulneraban los límites cuantitativos establecidos en el Acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Cataluña de 8 de febrero de 1994. En las conclusiones del juicio, el Ministerio Fiscal añadió una base nueva a su pretensión de responsabilidad contable, la imputación a los demandados de una conducta consistente en haber dado lugar a unos pagos que eran indebidos porque se habían aprobado sin haber requerido los informes favorables exigidos por las Leyes de Presupuestos.

   En la demanda se esgrime que los pagos no se ajustaron a Derecho como consecuencia de una infracción jurídico-material, la inclusión de cantidades superiores a las permitidas por el Acuerdo de 1994. En el acto del juicio, en conclusiones –se insiste-, se añade que tales pagos eran contrarios a Derecho, además, porque se adoptaron sin el cumplimiento de un requisito jurídico-formal, en concreto sin recabar la obtención de los informes previstos en las Leyes de Presupuestos.

   La conducta generadora de responsabilidad contable, como se ve, no es la misma en uno y otro caso. Para la demanda el hecho que da lugar a la exigencia de responsabilidad contable es haber pagado de más. En el juicio se añade como hecho causante de responsabilidad contable haber pagado sin cumplir un requisito de procedimiento.

   No se trata, por tanto, de una situación reconducible al principio “iura novit curia” ya que los preceptos legales de las Leyes de Presupuestos a los que se refirió el Ministerio Público en el Acto del Juicio no se refieren al mismo presupuesto de hecho que el Acuerdo de 1994 (el exceso de las cantidades satisfechas), sino a un presupuesto fáctico que no tiene nada que ver con el anterior (omisión del deber de requerir informes preceptivos). Lo que el Ministerio Fiscal ha introducido en el Acto del Juicio, a través de sus conclusiones, no ha sido una nueva normativa que considere infringida por el hecho de haberse pagado sumas superiores a las jurídicamente adecuadas, sino una nueva normativa que también estima vulnerada pero por otro hecho diferente, no haberse pedido unos informes que eran legalmente preceptivos.

   Podemos decir, en conclusión, que se ha producido la “mutatio libelli” declarada en la Sentencia de instancia y alegada por los demandados en el acto del juicio y en sus escritos de oposición al presente recurso, ya que la nueva conducta generadora de responsabilidad contable que el Ministerio Fiscal introduce en sus conclusiones del juicio es distinta de la que se planteaba en la demanda, como distintas son las “disposiciones” jurídicas presuntamente vulneradas por la una y por la otra.

   Esta Sala no estima, además, que la anterior conclusión pueda quedar desvirtuada, como pretende el Ministerio Público, por su actuación procesal en la Audiencia Previa. La intervención del Ministerio Fiscal en dicho trámite, que se describió en líneas precedentes, no resulta jurídicamente suficiente para sustentar una decisión distinta de la consistente en admitir que se ha producido “mutatio libelli” por la infracción del artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello es así por las siguientes razones:

   - El Ministerio Fiscal no formuló, cuando fue requerido para ello por el Consejero Actuante, ninguna alegación complementaria o aclaratoria al amparo de los artículos 426.1 y 426.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Debe recordarse en este punto, además, el carácter restrictivo con el que dicho precepto regula la admisibilidad de este tipo de cuestiones, que no pueden suponer “alteración sustancial de las pretensiones y fundamentos de sus escritos”, en el caso de las alegaciones complementarias, ni suponer “alteración de las pretensiones y sus fundamentos”, en el caso de las alegaciones aclaratorias. Tampoco formuló el Ministerio Público, en ese trámite, peticiones accesorias o complementarias al amparo del artículo 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no se produjo la audiencia de las otras partes para que se manifestaran sobre la petición tal y como exige el citado párrafo tercero del artículo 426 de la Ley Procesal Civil. En conclusión, el Ministerio Fiscal, cuando fue requerido para ello por el Consejero Actuante, se insiste, no planteó ninguna de las alegaciones y peticiones que correspondían al concreto trámite de la Audiencia Previa previsto en el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   - Lo que manifestó en aquel momento procesal, pero con posterioridad a no haberse acogido a las posibilidades previstas en el artículo 426 de la Ley de enjuiciamiento Civil, fue que anticipaba la justificación de uno de los medios de prueba que luego solicitaría (el relativo a la eventual petición y emisión de los informes exigidos por las Leyes de Presupuestos). Fue en este contexto de justificación anticipada de un medio de prueba, con posterioridad por tanto al momento procesal para alegaciones complementarias y aclaratorias y para peticiones accesorias o complementarias del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que indicó el Ministerio Público que los hechos contemplados en la demanda – no otros nuevos sino los contemplados en la demanda, que como ya se ha dicho no incluían la falta de petición de los informes- estaban bajo el imperio de las Leyes de Presupuestos. Además, el propio Fiscal, al referirse expresamente a que su intervención en aquel momento sobre este punto se hacía sin perjuicio del conocimiento de la normativa aplicable por el Consejero actuante, situó sus manifestaciones, a juicio de esta Sala, dentro del ámbito del principio “iura novit curia” y fuera, por tanto, del de una posible modificación del objeto de la demanda.

   - En el trámite de fijación de los hechos, el Ministerio Fiscal se limitó a remitirse de forma expresa al contenido de su demanda que, insistimos, nada decía de la falta de petición de los preceptivos informes.

   - Ni en su escrito de proposición de prueba ni en la explicación oral del mismo incluyó el Ministerio Público ninguna alusión a que esta prueba tuviera por objeto acreditar un hecho distinto de los contemplados en la demanda que se pretendiera añadir en ese momento del proceso. A falta de una explicación expresa de los objetivos de esta prueba, los demandados no tenían por qué deducir que se persiguiera con ella imputarles un hecho nuevo, podría pensarse, por sólo citar un ejemplo que se da con frecuencia ante esta Sala de Justicia, que el actor pretendía probar un vicio formal de tramitación para fundamentar su imputación de negligencia grave a los demandados (así por ejemplo,

   Sentencia de esta Sala de Justicia 7/06, de 7 de abril que conecta la gravedad de la negligencia con la existencia de informes técnicos favorables a la conducta enjuiciada).

   - La prueba propuesta por el Ministerio Fiscal incluía un solo apartado relativo a los informes exigidos por las Leyes de Presupuestos y, en cambio, varios relacionados con la publicidad y conocimiento por los demandados del Acuerdo de 8 de febrero de 1994, texto cuya incorporación al proceso pidió además expresamente el Ministerio Público.

   -La falta de petición de los informes hasta tal punto suponía un hecho nuevo respecto a los que integraban el objeto de la demanda, que requería un medio de prueba específico, que fue el que el Ministerio Fiscal incluyó en el apartado n) de su escrito de proposición de prueba, anticipando irregularmente su justificación, como se ha dicho, a un momento procesal anterior al adecuado para este fin.

La “mutatio libelli” apreciada en el presente caso implica no sólo una infracción de la legalidad procesal sino también vulneración de la tutela judicial efectiva de los demandados, por causa de indefensión.

La conexión entre esta infracción procesal y la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española cuenta con un abundante apoyo jurisprudencial en Sentencias como las de 5 de julio de 2010, 6 de marzo de 2011 y 16 de septiembre de 2011, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La alteración del objeto de la demanda por el actor sin amparo legal impide el normal desarrollo por los demandados de su derecho a defenderse a través de los trámites alegatorios y probatorios que el proceso les ofrece. Así habría sucedido si se hubiera rechazado por el Consejero de instancia la alegación de la “mutatio libelli” pues del contenido de las contestaciones a la demanda y de la prueba propuesta por los demandados se deduce sin dificultad que su estrategia de defensa iba orientada a combatir la aplicabilidad al caso del Acuerdo de 1994 y el conocimiento del mismo por los demandados, y no el posible incumplimiento de una exigencia procedimental de petición de informes. Si prosperara la petición formulada por el Ministerio Fiscal en su recurso se provocaría indefensión a los demandados en el sentido en que la misma se interpreta por esta Sala de Justicia en resoluciones como

Auto de 10 de mayo de 2002, en línea con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre indefensión recogida en sentencias, por todas, 43/1989,101/1990, 6/1992 y 105/1995.

Por lo demás, si se hubiera resuelto el presente procedimiento de reintegro por alcance a través de una sentencia que hubiera ignorado la “mutatio libelli”, dicha resolución habría decidido rebasando los límites del debate procesal diseñado por las partes con su pretensión de responsabilidad y resistencia a la misma, permitiendo resolver sobre cuestiones ajenas al objeto del proceso, añadidas al mismo de forma extemporánea, lo que habría supuesto incongruencia tal y como se establece en el artículo 60.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y según la interpretación incorporada a diversas resoluciones de esta Sala de Justicia como las

Sentencias 23/04, de 11 de noviembre y 10/2001, de 18 de abril.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de derecho, debe desestimarse el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de 26 de mayo de 2011, dictada por el Excmo. Sr. Consejero del Departamento Tercero de la Sección de esta Enjuiciamiento, en el procedimiento de reintegro por alcance Nº C-111/08, que queda confirmada.

En cuanto a las costas de esta segunda instancia, habiendo sido íntegramente desestimado el recurso y estando el Ministerio Público exento del pago de las mismas, vistos los artículos 139.2 y 139.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso – Administrativa, no procede hacer imposición de las costas.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,