STS 1654/1999, 26 de Noviembre de 1999

Sobre las 12.45 horas del pasado día 26 de enero de 1996, Claudia , en compañía de su hija menor de edad María Inmaculada fueron detenidas por la Policía en la rotonda del Centro Comercial de Pryca, en la Línea de la Concepción, cuando ambas viajaban en un taxi; portando María Inmaculada , amarrada a su cintura doce pastillas de una sustancia que, posteriormente analizada resultó ser hachis; sustancia que había adquirido momentos antes Claudia para distribuirla, posteriormente, entre terceras personas.

La sustancia intervenida, una vez analizada, era hachis de un contenido en tetrahirdrocannabinol del 6.58% arrojando un peso neto de 2.970 gramos, estando valorada en 250.000 pts.

La acusada, Claudia , era mayor de edad al ocurrir estos hechos, habiendo sido condenada por sentencia firme el 10 de octubre de 1994, por un delito contra la salud pública.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Claudia , como autora de un delito ya definido contra la salud pública concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión con las accesorias de inhabilitación para todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quinientas mil pesetas.

La condenamos además al pago de las costas procesales causadas en estas actuaciones.

Declaramos de abono el tiempo que la acusada estuvo privada de libertad por esta causa para el cumplimiento de las penas de prisión, a no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.

Dése a la droga intervenida el destino legal, acreditándose su destrucción en la ejecutoria y póngase en conocimiento de la Dirección de la Seguridad del Estado la presente sentencia una vez quede firme.

Tramítese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil, para lo cual, líbrense los despachos oportunos al Juez Instructor.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de la recurrente basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del principio de presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, al dictar sentencia condenatoria sin constar causa probatoria suficiente de cargo.

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L. E.Criminal por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 nº 3 del C.Penal y vulneración de los arts. 650, 790.5, 791.2, 793.6 y 7 este último a sensu contrario de la L.E.Criminal.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 nº 1 inciso 3º de la L.E.Criminal.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4º de la L.E.Criminal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto y opuesto al mismo, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 15 de noviembre de 1999.

El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., denuncia la supuesta vulneración de la presunción de inocencia, por estimar que se ha dictado una sentencia condenatoria sin que conste en la causa una actividad probatoria suficiente de cargo. Estima la recurrente que es cierto que fué detenida cuando viajaba en un vehículo en compañía de su hija menor de edad portando casi tres kilogramos de haschis, pero ha de tenerse en cuenta que la droga la llevaba su hija por lo que no existe prueba de cargo sobre la participación personal de la recurrente en el hecho delictivo enjuiciado.

En este trámite casacional la invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia impone constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvo el acusado, sin que pueda entrar el Tribunal casacional en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia (S.T.S. 561/95 de 18 de Abril o 956/95 de 21 de Septiembre).

Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/85 y 175/85 de 17 de Diciembre, 229/88 de 1 de Diciembre, entre otras), como esta misma Sala (S.T.S. 84/95, 456/95, 627/95, 956/95, 1062/95 etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1º) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; 2º) el Organo jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividadprobatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.

Como se señala en la sentencia de esta Sala nº 913/96, de 26 de Noviembre "la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores".

La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

1. ) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2. ) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/96, de 12 de Julio, o 1026/96 de 16 de Diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no sólamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 1253 del C.Civil), (Sentencias 1051/95 de 18 de Octubre, 1/96 de 19 de Enero, 507/96 de 13 de Julio etc.).

Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art.741 de la L.E.Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que -de la prueba testifical, por ejemplo- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias 272/95, de 23 Febrero o 515/96 de 12 de Julio "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vió la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil porsu incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

En el supuesto actual no cabe apreciar la infracción constitucional denunciada. En efecto la comisión del delito de tenencia de drogas destinadas al tráfico está acreditada por prueba directa (la posesión de la droga a través de prueba testifical y su naturaleza, cantidad, pureza y valoración por prueba pericial) y la participación de la recurrente se infiere racionalmente de una serie de indicios plenamente acreditados, plurales, concomitantes e interrelacionados, que la Sala sentenciadora valora razonablemente: 1) ambas acusadas viajaban juntas y solas; 2) la droga estaba escondida alrededor de la cintura de una de ellas; 3) quien ocultaba la droga era una niña de trece años; 4) la acusada es la madre de la niña; 5) la droga estaba valorada en 250.000 pts sin que la niña dispusiese racionalmente de medios económicos para adquirirla por su cuenta, 6) la valoración por el Tribunal de la prueba directa consistente en los testimonios de los policías que vigilaban el taxi donde viajaba la recurrente mientras estuvo parado en La Línea, llevan a la conclusión de que ambas mujeres viajaron juntas hasta La Línea y que allí la recurrente se puso en contacto con un tercero, contacto que posibilitó la adquisición de la droga en un lugar habitual de suministro como es La Línea.

Deducir de este conjunto indiciario que fué la acusada quien adquirió la droga y que, conociendo por experiencia la actividad de tráfico de estupefacientes delito por el que ya había sido ejecutoriamente condenada en otra ocasión anterior, utilizó a su hija menor para transportar la droga por infundir una niña menores sospechas y para aprovechar su exención de toda responsabilidad penal al ser menor de edad, constituye una deducción que no solamente no es arbitraria sino plenamente racional y lógica.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

En el segundo y cuarto motivos se denuncia, por diversas vías casacionales una misma infracción: haber sido condenada la acusada por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, pues el Ministerio Público no incluyó en su calificación provisional elevada a definitiva el tipo agravado de cantidad de notoria importancia (art. 369.3º del Código Penal 1995) pese a lo cual la recurrente ha sido condenada por este subtipo más grave.

El motivo debe ser estimado pues conforme a lo prevenido en el art. 851.4º de la L.E.Criminal procederá el recurso de casación por quebrantamiento de forma cuando "se pena un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación, si el Tribunal no hubiese procedido previamente como determina el art. 733 L.E.Criminal", siendo doctrina reiterada de esta Sala que la prohibición alcanza a la apreciación de subtipos agravados no invocados por la acusación (S.T.S. 25.2.1992, 10.6.1993 o 26.2.1994, entre otras), en cuyo caso el efecto de la estimación del recurso consiste en la anulación de la aplicación del subtipo agravado dejando subsistente la condena únicamente por el tipo básico.

A ello no se puede oponer la alegación del Ministerio Público en el sentido de que la cantidad de droga figuraba como un elemento fáctico en la calificación fiscal o de que por la pena solicitada podía deducirse que el Ministerio Público pretendía ejercitar la acusación por este subtipo agravado, pues lo cierto es que a estos efectos de la prohibición prevenida en el art. 851.4º el "delito que ha sido objeto de acusación" es el que figura expresamente como tal en la calificación acusatoria y no otro distinto que pudiera "adivinarse" a partir de datos diferentes de los que, de modo expreso, concretan la subsunción jurídica de la acusación. Si en la calificación acusatoria ni se menciona la agravación de notoria importancia ni se cita siquiera el art. 369 del Código Penal que sanciona los diferentes subtipos agravados y únicamente se acusa de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, la condena impuesta no puede superar dicha calificación delictiva.

La estimación del motivo debe conllevar también la del submotivo incluido en el motivo segundo que denuncia vulneración del art. 2º del Código Penal por haber aplicado retroactivamente una norma penal perjudicial para el reo. Dado que en esta materia de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud es más favorable el Código Penal anterior, vigente cuando se cometieron los hechos, procede laaplicación de éste en la segunda sentencia, como interesa la propia parte recurrente.

El tercer motivo, por supuesta predeterminación del fallo, carece manifiestamente de fundamento, por lo que debe ser desestimado.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Claudia , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.1ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a la recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Línea de la Concepción se instruyó procedimiento abreviado 39/97 contra Claudia , nacida en Granada el día 4 de Noviembre de 1958, hija de Jose Enrique y María Esther con DNI nº NUM000 , sin profesión, con antecedentes penales, vecina de Benajarafe (Málaga) y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.1ª), que con fecha 13 de marzo de 1998 dictó Sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PR.ARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente: