STS 424/2012, 28 de Junio de 2012

El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Móstoles dictó sentencia de 19 de diciembre de 2008 en el juicio ordinario n.º 222/2008, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la procurador(a) Sr. Ortega Blanco en nombre y representación de Palmira y Moises contra Epifanio y Multiediciones Universales S.L. representados en autos por el procurador Sr. Sampere Meneses debo declarar y declaro que la conducta desarrollada por los demandados constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de Moises , al mismo tiempo que debo condenar y condeno a Epifanio y Multiediciones Universales S.L. a que abonen de forma conjunta y solidaria a Moises la cantidad de 5.000 euros y a que se abstengan de utilizar las imágenes en las que aparece Moises en cualesquiera programas o reportajes audiovisuales o medios escritos, debiendo difundir a su costa, en el mismo espacio escrito, el Fallo de esta sentencia. Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- Interponen los actores, Palmira y Moises una demanda de protección del derecho a la intimidad y a la propia imagen, contra Epifanio , como director y Multiediciones Universales S.L. como editora de la publicación de prensa "Qué me dices" en su número 555 de fecha de 3 de noviembre de 2007.

Se basa la demanda en que el reportaje versa sobre un hecho de la vida íntima y personal de Palmira y Moises , como es su relación de pareja, publicando una serie de fotografías sin ningún interés periodístico, que vulneran el derecho a la propia imagen de Moises .

»El artículo publicado por la revista ¡Qué me dices! y aportado a autos consiste en un texto en que, junto a expresiones posiblemente poco afortunadas y que nada aportan al supuesto de autos, puesto que no se ha demandado por lesión del derecho al honor, se viene a decir que el matrimonio formado por Palmira y Moises se desplazó al aeropuerto de Barajas para coger un avión. Se publican al tiempo cuatro fotografías dos de Moises en solitario, una grande y una pequeña de Palmira en solitario y otra de los dos juntos sentados en una cafetería.

»Debe destacarse que los actores reclaman por la vulneración del derecho a la intimidad personal respecto a Palmira y Moises y del derecho a la propia imagen de Moises .

»Entrando en primer lugar en la intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal de Palmira , debe determinarse si las fotografías publicadas, y la información relativa al matrimonio de Palmira con Moises , así como al desplazamiento desde Barajas en un avión pueden considerarse constitutivas de tal infracción.

»El Tribunal Constitucional tiene declarado en sentencias de 22 de abril de 2002 y 18 de junio de 2002 que el derecho a la intimidad personal regulado en el artículo 18.1 de la Constitución implica la existencia de un ámbito propio y reservado tanto personal como familiar frente a la acción y conocimiento de los demás, necesarios para el desarrollo de nuestra vida, confiriendo dicho precepto a la persona el poder jurídico de imponer a terceros ya sean poderes públicos o particulares el deber de abstenerse de entrometerse en su esfera íntima.

»Lo que se garantiza es evitar que se dé publicidad a la esfera privada que no se quiere que se conozca, decidiendo la persona afectada y no los terceros qué es lo que se debe hacer público.

»En el presente supuesto nos hallamos ante unas fotografías de Palmira , actriz conocida en ese momento por su participación en una serie televisiva, tomadas en un lugar público así como a la información relativa a la relación de Palmira y Moises que habían ya contraído matrimonio por dichas fechas, siendo pública tal relación.

»La sentencia del Tribunal Constitucional 165/1987, de 27 de octubre determina que quien ha optado libremente por una condición de proyección o trascendencia pública, debe soportar un cierto riesgo de una lesión de los derechos de la personalidad. Las fotografías y la información facilitada en el reportaje de un personaje con proyección pública, como lo es la actora, no son constitutivas de una infracción ilegítima. En primer lugar son fotografías tomadas en un lugar abierto al público. Es cierto que incluso en un lugar abierto al público es posible que se realice un acto objetivamente íntimo y reservado, en la confianza de no ser observado por nadie, en cuyo caso podría producirse una lesión del derecho a la intimidad. Pero tanto las fotografías de Palmira , que no reflejan actitudes afectivas, como la información aportada no tiene trascendencia suficiente por su banalidad y trivialidad, para considerarse como una infracción del derecho a la personalidad, puesto que en este supuesto concreto no hay intimidad vulnerada que haya de salvaguardarse jurídicamente, si se tiene en cuenta tanto el contenido del reportaje como la proyección pública de la demandante.

»Por la misma falta de intromisión en la intimidad de Moises , dada la falta de trascendencia privada de la noticia de su matrimonio que era ya por entonces un hecho público y de la información facilitada de un simple desplazamiento al aeropuerto, debe desestimarse que el reportaje pueda constituirse en una infracción del derecho a la intimidad personal de Moises , con independencia de si las fotografías en sí pueden constituir una violación del derecho a la propia imagen.

»Se denuncia en segundo lugar una infracción del derecho a la propia imagen de Moises .

»No solo está protegido el derecho a la intimidad sino también el derecho a la imagen, por ser de la personalidad, tendente a proteger la dimensión moral de las personas, de tal forma que sea el reproducido quien pueda determinar qué información gráfica es la que puede ser publicitada. La facultad otorgada por este derecho consistente en impedir que se obtenga la reproducción o publicación de la propia imagen por un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad informativa, comercial científica, cultura, etc., perseguida por quien capta y la difunde, es un derecho autónomo que tiene un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás, por lo que atribuye a su titular la facultad para evitar la difusión incondicional de su aspecto por ser el primer elemento configurador de la esfera personal de todo ser humano en tanto instrumento de identificación y proyección exterior, imprescindible para ser reconocido.

»La captación y difusión de la imagen solo podrá ser admitida cuando la conducta de la persona o las circunstancias en las que se halle justifiquen que esos límites no prevalezcan y sí el interés ajeno o público que pueda colisionar con él mismo.

»Los demandados alegan que Moises es un personaje de proyección pública al haber dirigido dos cortometrajes. Sin entrar a valorar si Moises en su ámbito profesional puede ser más o menos conocido, su única proyección pública se basa en ser el marido de Palmira , sin que sea por sí mismo un personaje famoso. La única razón de aparecer en el reportaje, y así se desprende claramente del mismo es su relación con Palmira .

»Por tanto, no es aplicable a Moises la excepción del artículo 8.2.a) de la Ley, profesión notoria o pública del actor y captación de su efigie en lugares abiertos al público, pues la misma es de obligada interpretación restrictiva como todas las delimitadoras de derechos, y no tiene por qué soportar Moises , solo por su relación con Palmira el ver cercenado el derecho a la propia imagen, más aun, cuando, como consta de toda la información aportada por los demandados, no ha permitido ni promovido él mismo, una publicidad de su imagen y de su persona a raíz de su relación sentimental y posterior matrimonio con la codemandante.

»Por ello la captación y reproducción de la imagen de Moises constituye una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen, más aún teniendo en cuenta el nulo interés público de las fotografías del reportaje, por lo que no puede considerarse que exista un interés en conflicto entre el derecho a la propia imagen y el derecho a la información.

»En virtud de todo ello se estima parcialmente la demanda condenando a Epifanio y Multiediciones Universales S.L. a que abonen a Moises la cantidad de 5.000 euros, considerando moderada dicha cantidad en atención a las circunstancias concurrentes.

»La condena trae consigo la obligación de los demandados de abstenerse de utilizar las imágenes en las que aparece Moises en cualesquiera programas o reportajes audiovisuales o medios escritos, debiendo difundir a su costa, en el mismo espacio escrito, el Fallo de la sentencia.

»Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que hubiera visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones cada parta abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

»En el presente supuesto dada la estimación parcial de la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

La Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 16 de febrero de 2011, en el rollo de apelación n.º 509/2009 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de los demandantes D.ª Palmira y D. Moises , y por la representación procesal de Multiediciones Universales S.L. y D. Epifanio , así como la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, todos contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia n.º 2 de Móstoles, con fecha 19 de diciembre de 2008, en los autos de que dimana este rollo, confirmamos la expresada resolución, imponiendo a los mencionados apelantes y demandados las costas respectivamente causadas por sus desestimados recursos.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- Recurso de los demandantes D.ª Palmira y D. Moises : Se contrae a la impugnación por los recurrentes de la desestimación por la resolución recurrida de la declaración de que la conducta de los demandados constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal de aquellos y pedimentos accesorios, interesada en su demanda, habiendo de claudicar en atención a las siguientes consideraciones: Primera, de acuerdo con las copiosas doctrinas legal y constitucional recaídas en la materia, cuya profusión y reiteración dispensan de citas concretas, puede afirmarse que el derecho a la intimidad "implica la existencia de un ámbito propio y reservado de la vida frente a la acción y el conocimiento de los demás referido preferentemente a la esfera estrictamente personal de la vida o de lo íntimo, imponiendo a los terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en esa esfera y la prohibición de hacer uso de lo conocido, salvo justificación legal o consentimiento del afectado; segunda, la anterior sentada, comparte plenamente la Sala el criterio de instancia en orden a la inanidad del reportaje gráfico litigioso y el breve texto que lo acompaña para que puedan reputarse contraventores de la intimidad personal de los accionante, el primero, porque las fotografías que lo componen, dos del Sr. Moises , otras dos de su esposa la Sra. Palmira y una de ambos, tomadas las individuales cuando se dirigían al aeropuerto de Barajas, y la conjunta en la cafetería del recinto, orillando los comentarios que las adornan, ciertamente soeces, chabacanos y de mal gusto, al no accionarse por intromisión en el derecho al honor, no reflejan situación o actitud alguna de los retratados que, por afectar al ámbito o parcela de su privacidad, pudiere entenderse que divulgan aspectos de su intimidad de su exclusiva disponibilidad, expresando tan solo su normal presencia en los lugares públicos indicados, y el texto, toda vez que, marginando de nuevo por la razón ya expuesta alguna de sus alusiones, no hace más que referir el matrimonio de ambos, ya conocido, y su marcha y llegada al aeropuerto; tercera, hacen especial hincapié los apelantes en que en la foto conjunta los efigiados, se estaban besando o iban a besarse en la boca, aserto cuya gratuidad se evidencia a simple vista, al aparecer el marido tan solo simplemente anudando con sus manos el cuello de su mujer sin mayores connotaciones; y cuarta, en conclusión, procede la anunciada desestimación del recurso e imposición a sus promotores de las costas de la alzada, según lo dispuesto por el artículo 398-1 de la Ley Procesal Civil .

Tercero.- Impugnación del Ministerio Fiscal.- Tiene el mismo objeto que el precedente recurso y debe rechazarse por idénticas razones.

Cuarto.- Recurso de los demandados Multiediciones Universales, S.L. y D. Epifanio : Se impugnan a su través tanto la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del Sr. Moises proclamada por el fallo recurrido, como la indemnización en su atención concedida, deviniendo ambos motivos de obligado perecimiento por cuanto seguida y separadamente se razona.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras muchas, por citar las más recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2009 y 1 de marzo de 2010 ), la imagen es la representación gráfica de la figura humana visible y recognoscible mediante un procedimiento mecánico o técnico de reproducción, destacando los dos aspectos de facultad exclusiva del interesado de difundirla o publicarla y el evitar su reproducción sin su consentimiento, salvo en los casos previstos en el artículo 8-2 de la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo, cuyo consentimiento del efigiado, obvio es señalarlo, brilla por su ausencia en el caso analizado, y cuya excepción legal, frente a cuanto sostienen los recurrentes y como con acierto se razona en instancia, resulta inaplicable, habida cuenta que al margen de que el Sr. Moises pueda ser más o menos conocido en el estricto ámbito de su profesión, ni esta se caracteriza por su notoriedad o proyección pública, ni ejerce cargo público, ni por tanto puede hablarse de que sea conocido por el público en general, máxime cuando consta en lo actuado que no ha venido al efecto utilizando su matrimonio con la actora codemandante, y cuando, como con nuevo acierto argumenta la resolución recurrida, no resiste la menor crítica el supuesto interés general que atribuyen a las fotos litigiosas los codemandados en aras a justificar su inconsentida publicación.

En lo que hace mérito a la indemnización, no ofrecen los recurrentes dato objetivo alguno que pudiere minorarla, y, en cambio, en la demanda, se razona el cálculo de su importe (5.000 euros) en función de la distribución de la revista al suministrarse con un diario de notable tirada nacional y del sobreprecio que comporta, circunstancias recogidas en el artículo 9-3 de la Ley especial. Los recurrentes habrán asimismo de soportar las costas de su desestimado recurso, conforme al precitado artículo 398-1 de la ley adjetiva.»

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Hachette Filipacchi, S.A. (antes Multiediciones Universales, S.L.) y de D. Epifanio , se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo del número 1.º del apartado 2 del artículo 477 de la LEC se argumenta y denuncia la infracción del artículo 20 CE apartados a) y d), que disponen: se reconocen y protegen los derechos: a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción,... y a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, por no haber sido adecuadamente ponderado en su colisión con el derecho a la propia imagen de Moises .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El juicio de ponderación efectuado por la sentencia recurrida no es adecuado puesto que aprecia indebidamente que existe intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de D. Moises por la publicación de dos fotografías individuales suyas tomadas cuando se dirigía al aeropuerto de Barajas con su esposa y otra de ambos en la cafetería del recinto del aeropuerto, pese a que las mismas reflejan tan solo su presencia en los lugares públicos indicados, que la información publicada tiene interés público, propio de los medios pertenecientes al género de entretenimiento, que D. Moises es conocido en el ámbito de su profesión, además de ser el marido de una actriz y modelo muy conocida y de gran éxito en el momento de publicación del reportaje, siendo su matrimonio un hecho igualmente público y conocido. En tales circunstancias, concluye que la libertad de información y de expresión debe prevalecer sobre el derecho a la propia imagen del demandante por lo que al no apreciarlo así la sentencia recurrida incurre en la infracción denunciada.

Motivo segundo. «Al amparo del número 1.º del apartado 2 del artículo 477 de la LEC se denuncia la infracción del artículo 9, apartado 3.º de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, y jurisprudencia de aplicación.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Este motivo se esgrime por la parte únicamente para el caso de que la Sala entienda que se ha producido intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del demandante. Estima que la sentencia de la Audiencia Provincial confirma el cuántum indemnizatorio fijado en la sentencia de primera instancia fijándose únicamente en que se trata de un diario de tirada nacional, sin especificar la tirada exacta del número de la revista, el número de ejemplares vendidos y los beneficios obtenidos y de esta forma infringe lo dispuesto en el artículo 9.3.º LPDH ya que la cuantía de la indemnización debe obedecer a unas bases concretas y no a hipótesis como establece la sentencia recurrida. Añade que la indemnización así fijada resulta arbitraria, especialmente si se tiene en cuenta que el demandante no ha desplegado ninguna actividad probatoria para determinar cualquier posible aumento de tirada de la revista por razón del personaje en cuestión como sobre los posibles beneficios derivados del mismo, que las imágenes se captaron en lugares públicos, que el matrimonio de los demandantes era un dato de conocimiento público y que su imagen había salido ya en otros medios, por lo que procede su revisión.

Termina solicitando de la Sala «Que... se sirva tener por formalizado e interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación por vulneración de los derechos fundamentales del derecho de información y de la libertad de expresión, en representación de la entidad Hachette Filipacchi, S.L. y don Epifanio , contra la sentencia, de fecha 16 de febrero de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9 .ª, de lo Civil, y previa la admisión del recurso a trámite, dictar sentencia, en su día, dando lugar al mismo, casando y anulando la mencionada sentencia de fecha 16 febrero de 2011, dictada por la Sección 9.ª de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid , en apelación de la dictada el 19 de diciembre de 2008 por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 2 de Móstoles, y acto continuo, por separado, dictar nueva sentencia ajustada a Derecho, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Moises , declarando no haber lugar a la misma y absolviendo a mis representados, al no existir intromisión ni vulneración alguna de su derecho a la imagen, al prevalecer el derecho colectivo de información y libertad de expresión, con imposición de todas las costas causadas en las dos instancias anteriores a la parte actora.»

Por auto de 14 de junio de 2011 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Moises se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

Primera. Inadmisibilidad del recurso de casación. Los recurrentes pretenden convertir este recurso en una tercera instancia, reproduciendo el litigio desde su visión subjetiva y parcial, alterando la base fáctica de la sentencia y omitiendo los fundamentos que desvirtúan sus pretensiones.

Segunda. Desestimación del motivo primero. En contra de lo manifestado por la parte recurrente la sentencia recurrida ha realizado correctamente el juicio de ponderación de los derechos en conflicto. El demandante haciendo uso de las facultades que le corresponden como titular del derecho a la propia imagen nunca ha prestado su consentimiento ni explícita ni tácitamente a la captación y reproducción de su imagen por parte de los demandados. No concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para que en un reportaje prevalezca el derecho de información sobre el derecho a la propia imagen, ya que el demandante es una persona privada con nula proyección pública, por más que se intente confundir la notoriedad pública con la reputación profesional, que además busca el anonimato y nunca ha realizado actividad alguna tendente a fomentar su conocimiento por parte del público. Añade que la información que se difundía no gozaba de relevancia pública sino que se trataba de un reportaje destinado a satisfacer únicamente la curiosidad y el morbo de los lectores.

Tercera. Desestimación del motivo segundo. No cabe revisar el importe de la indemnización ya que esta ha sido fijada atendiendo a los parámetros estipulados en el artículo 9.3 LPDH. Pretender otra cosa sería convertir el recurso de casación en una tercera instancia, como parece deducirse de lo expuesto de contrario.

Termina solicitando de la Sala «Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y formulada oposición al recurso de casación interpuesto por "Multiediciones Universales, S.L." y don Epifanio , y tras los trámites oportunos se acuerde la inadmisión y en cualquier caso la desestimación del recurso, confirmando la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, de 16 de febrero de 2011 , con imposición de costas a los recurrentes.»

El Ministerio Fiscal interesa la impugnación del recurso de casación e informa, en resumen, lo siguiente:

En el motivo primero el recurrente defiende la no vulneración de los derechos a la propia imagen del recurrido y la preeminencia de la libertad de información criticando el juicio de ponderación realizado por el Tribunal. Alega el recurrente que la publicación de una fotografía del recurrido con su mujer en el aeropuerto y en la cafetería de este sin su consentimiento no constituye una vulneración de su derecho por entender que se trata de una información de interés público y tratarse de una personaje público.

Examinando el caso concreto cabe apreciar intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la propia imagen, pues la injerencia no está autorizada por la ley, ni el titular del derecho ha prestado su consentimiento expreso, según establece el artículo 2.2 LPDH.

En el presente caso el interés frívolo del género de entretenimiento a juicio del Ministerio Fiscal no puede constituir interés público, que puede prevalecer sobre el derecho a la propia imagen y únicamente si la foto publicada tuviera interés público podría exigirse de los afectados que, pese a ello, la soportaran en aras del conocimiento general y difusión de hechos y situaciones que interesen a la comunidad y es evidente que, como afirma la sentencia apelada, la foto carece de esta relevancia comunitaria y, a mayor abundamiento, el fotografiado no es conocido por el público en general, no puede ser considerado personaje público. El interés frívolo de entretenimiento no es relevante y por tanto no puede excluir el requisito del consentimiento pues debe prevalecer el derecho del recurrido a estar en un lugar público sin ser molestado.

En el motivo segundo considera el recurrente que la indemnización plasmada en la sentencia recurrida es arbitraria por no haberse probado el aumento de la tirada de la revista por razón del reportaje enjuiciado y de los beneficios derivados del mismo, así como que las imágenes se captaron en un lugar público.

Esta Sala viene reiterando que la fijación del cuántum indemnizatorio por resarcimiento de daños morales no tiene acceso a la casación pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba, solo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de la indemnización es evidente que no ocurre en el presente motivo.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 13 de junio de 2012, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LOPJ, Ley Orgánica del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. D.ª Palmira y D. Moises interpusieron demanda de juicio ordinario contra Multiediciones Universales S.L., editora de la revista Qué me dices y contra el director de la misma, D. Epifanio , con motivo del reportaje incluido en la edición n.º 555, de fecha 3 de noviembre de 2007 de la citada revista, referido al matrimonio formado por los demandantes y en el que se informaba del desplazamiento de los mismos al aeropuerto de Barajas, ilustrándose el reportaje con cuatro fotografías, dos de D. Moises , dos de D.ª Palmira y una de los dos juntos sentados en una cafetería. Alegan los demandantes que tanto las fotografías, como los comentarios que las acompañan carecen de cualquier relevancia informativa o interés general y solo satisfacen la curiosidad morbosa de determinado público, por lo que su divulgación constituye una intromisión ilícita en el derecho a la intimidad personal de ambos y en el derecho a la propia imagen de él ya que se ofrecen datos y se refieren a momentos atinentes a su esfera íntima y privada, sin que ellos hubieran consentido en algún momento ser fotografiados o hubieran adoptado pautas de comportamiento tendentes a dar a conocer aspectos íntimos al público, especialmente el demandante que es una persona anónima. Por todo lo anterior, solicitan que se declare que ha existido vulneración del derecho a la intimidad personal de ambos, así como del derecho a la propia imagen de él, la prohibición de difundir las imágenes y la condena a indemnizar por daños y perjuicios en la cantidad de 35 000 euros, a razón de 15 000 euros para ella y 20 000 euros para él y a publicar el encabezado y el fallo de la sentencia.

2. El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda al apreciar únicamente una vulneración del derecho a la propia imagen de D. Moises y condenó solidariamente a los demandados al pago de 5 000 euros, a abstenerse de utilizar las imágenes en las que aparece el demandante y a la difusión del fallo de la sentencia, sin hacer expresa condena en el pago de las costas procesales.

3. La sentencia de segunda instancia desestimó los recursos interpuestos por ambas partes y confirmó la sentencia recurrida al considerar que no se había producido intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal de los demandantes, dada la inanidad del reportaje gráfico litigioso y del breve texto que lo acompaña, puesto que las fotografías no reflejan situación o actitud alguna que por afectar a su ámbito o parcela de privacidad pueda entenderse que divulgan aspectos de su intimidad de su exclusiva disponibilidad, sino que, por el contrario, constatan su presencia en los lugares públicos en que se captan (en la calle cuando se dirigían al aeropuerto de Barajas y en una cafetería en el interior de este) y los comentarios que las adornan, ciertamente soeces, solo se refieren al matrimonio de ambos, ya conocido, y a su marcha y llegada al aeropuerto. Respecto a la intromisión en el derecho a la propia imagen de D. Moises confirmó, como así se había apreciado en la sentencia de primera instancia, que no era aplicable la excepción contenida en el artículo 8.2 LPDH dado que al margen de que por su profesión fuera más o menos conocido, esta no se caracteriza por su proyección pública o notoriedad, ni desempeña cargo público, ni es conocido por el público en general, especialmente cuando consta que no ha utilizado su matrimonio con la demandante y las fotos carecen de interés general que justifique su publicación no consentida.

4. Contra esta sentencia interpuso recurso de casación Hachette Filipacchi (antes Multiediciones Universales S.L.) y D. Epifanio , el cual ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.1.º LEC por afectar el proceso a derechos fundamentales.

Admisión de documentos.

No procede admitir el documento presentado por la representación procesal de la parte recurrente en su escrito de 17 de febrero de 2012 por cuanto en ausencia de trámite específico, la posible aportación de documentos en sede casacional queda constreñida, según la literalidad del artículo 271.2 LEC , a sentencias o resoluciones judiciales o administrativas que resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión sometida a casación, pero lógicamente, siempre que no tengan su origen en esta Sala, puesto que cuando son resoluciones de la misma, como es el caso, su aportación es innecesaria desde el momento que esta Sala es perfecta conocedora de su propia jurisprudencia.

Facultades del Tribunal de casación para valorar los hechos.

La parte recurrida interesa la desestimación del recurso por entender que los recurrentes pretenden convertir el mismo en una tercera instancia, reproduciendo el litigio desde su visión subjetiva y parcial, alterando la base fáctica de la sentencia y omitiendo los fundamentos que desvirtúan sus pretensiones.

Es doctrina de esta Sala que cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado esta Sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, sin limitarse a considerar, como ocurre cuando se interpone un recurso extraordinario por infracción procesal para combatir la valoración de la prueba en relación con un proceso cuyo objeto se desenvuelve en el plano de la legalidad ordinaria, si las conclusiones de facto [sobre los hechos] obtenidas por el tribunal de instancia, además de no infringir las normas que integran el régimen de la prueba, simplemente soportan la aplicación de un test de racionabilidad ( SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005 , 27 de febrero de 2007 , 25 de febrero de 2008, RC n.º 395/2001 , 2 de junio de 2009, RC n.º 2622/2005 ).

Este criterio se admite, entre otras resoluciones, por la STC 100/2009, de 27 de abril de 2009 , la cual, anulando el ATS de 24 de mayo de 2005, RC n.º 2766/2001 , declara (FJ 6), entre otros extremos, que «la falta de veracidad de la información (en el sentido que corresponde a este término, cuando se enjuicia la constitucionalidad del ejercicio del derecho de información) y el carácter vejatorio o no de las opiniones emitidas por el autor de los artículos periodísticos son cuestiones de estricto carácter jurídico, vinculadas a la ponderación sustantiva de los derechos fundamentales en conflicto».

Por esta razón, no cabe desestimar sin más el recurso de casación, como pretende la parte recurrida, sino que, al plantear infracción de preceptos constitucionales, procede el examen del mismo desde la perspectiva legal denunciada como infringida.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero, se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del número 1.º del apartado 2 del artículo 477 de la LEC se argumenta y denuncia la infracción del artículo 20 CE apartados a) y d), que disponen: se reconocen y protegen los derechos: a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción,... y a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, por no haber sido adecuadamente ponderado en su colisión con el derecho a la propia imagen de Moises .

El motivo se funda, en síntesis, en que el juicio de ponderación efectuado por la sentencia recurrida no es adecuado puesto que aprecia indebidamente que existe intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de D. Moises por la publicación de dos fotografías individuales suyas tomadas cuando se dirigía al aeropuerto de Barajas con su esposa y otra de ambos en la cafetería del recinto del aeropuerto, pese a que: (a) las mismas reflejan tan solo su presencia en los lugares públicos indicados, (b) la información publicada tiene interés público, propio de los medios pertenecientes al género de entretenimiento, (c) D. Moises es conocido en el ámbito de su profesión, además de ser el marido de una actriz y modelo muy conocida y de gran éxito en el momento de publicación del reportaje, (d) su matrimonio era ya un hecho público y conocido.

El motivo debe ser estimado.

Colisión de la libertad de información con el derecho a la propia imagen.

1. El artículo 20.1.a ) y d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho a la propia imagen.

   La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

   El TC entre otras, en SSTC 231/1988, de 2 de diciembre ; 99/1994, de 11 de abril ; 117/1994, de 17 de abril ; 81/2001, de 26 de marzo ; 139/2001, de 18 de junio ; 156/2001, de 2 de julio ; 83/2002, de 22 de abril ; 14/2003, de 28 de enero ; 300/2006, de 23 de octubre ; 72/2007, de 16 de abril , 77/2009, de 23 de marzo y de 27 de abril de 2010 ) caracteriza el derecho a la propia imagen como «un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública» y a «impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde». El TC declara que «se trata de un derecho constitucional autónomo que dispone de un ámbito específico de protección frente a reproducciones de la imagen que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima, pretendiendo la salvaguardia de un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás. Por ello atribuye a su titular la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual».

   En resumen, el derecho a la propia imagen «garantiza un ámbito privativo de la propia personalidad ajeno a injerencias externas, impidiendo la obtención, reproducción o publicación por un tercero de una imagen que contenga los rasgos físicos que permita reconocer su identidad».

   El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH.

   El derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto, y se encuentra sujeto a las limitaciones derivadas: de los otros derechos fundamentales -en relación con un juicio de proporcionalidad-, de las leyes -artículos 2.1 y 8 (cuyos supuestos tienen carácter enumerativo) LPDH-, los usos sociales -artículo 2.1 LPDH-, o cuando concurran singulares circunstancias, diversas y casuísticas, de variada índole subjetiva u objetiva, que, en un juicio de ponderación y proporcionalidad, excluyen la apreciación de la ilicitud o ilegitimidad de la intromisión. Entre las circunstancias que deben tomarse en cuenta en la ponderación destaca la determinación de la intensidad con la que se afecta el derecho a la propia imagen tomando en consideración su dimensión teleológica ( SSTC 156/2001, de 2 de julio, FJ 6 ; 144/2003, de 28 de enero, FJ 5 ; 72/2007, de 16 de abril , FJ 3) cuya trascendencia viene también puesta de relieve por el hecho de que, con carácter general, en los casos de fotografías difundidas públicamente el canon de relevancia que permite la afectación sobre el derecho a la propia imagen ha de ser necesariamente más tenue que el que faculte a una intromisión en los derechos al honor o a la intimidad, en la medida en que es también menor la consecuencia lesiva sobre la dignidad que tiene en sí misma la mera reproducción gráfica de la representación externa de una persona ( ATC 176/2007, de 1 de marzo , FJ2). También debe valorarse la conducta previa del afectado por la difusión no consentida de la propia imagen, «como ocurre cuando la propia -y previa conducta de aquél o las circunstancias en las que se encuentre inmerso justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con él» ( SSTC 99/1994, de 11 de abril, FJ 5 ; 14/2003, de 28 de enero , FJ 5).

   Ciertamente, como el TC ha declarado en otras ocasiones, «aquellas personas que alcanzan cierta publicidad por la actividad profesional que desarrollan o por difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada, o que adquieren un protagonismo circunstancias al verse implicados en hechos que son los que gozan de esa relevancia pública, pueden ver limitados sus derechos con mayor intensidad que los restantes individuos como consecuencia, justamente, de la publicidad que adquiera su figura y sus actos» ( SSTC 134/1999, de 15 de julio, FJ 7 ; 192/1999, de 25 de octubre, FJ 7 ; 112/2000, de 5 de mayo, FJ 8 ; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 7 ; 99/2002, de 6 de mayo , FJ 7; En el mismo sentido, STEDH Karhuvaara y Iltalehti c. Finlandia , de 16 noviembre de 2004 ; Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia , de 22 octubre 2007 § 46; Avgi Publishing and Press Agency s.a. & Karis c. Grecia , de 5 de junio de 2008, § 28).

   Entre estas limitaciones está, sin duda, la de soportar el debate público sobre diversos aspectos de relevancia pública de su persona, en la medida en que, por las materias a que se refiera, resulte de interés general, pues quien de un modo u otro hace de la exposición personal a los demás su modo de vida y acepta instalarse en el mundo de la fama no sólo está contribuyendo a delimitar el terreno reservado a su intimidad personal, sino que también se somete al escrutinio de la sociedad. En tal sentido, el juicio acerca de la idoneidad de los personajes públicos y las opiniones relativas al merecimiento de su consideración pública entran dentro del ámbito protegido por la libertad de información y de expresión en la medida en que no afecten innecesariamente a otros derechos fundamentales, en especial los reconocidos en el artículo 20.4 CE ( STC 23/2010, de 27 de abril , F 3)

2. De acuerdo con la disciplina constitucional de la materia, esta Sala considera aun en contra del Ministerio Fiscal que las circunstancias que rodearon la captación y publicación de las fotografías del demandante, ahora recurrido, no determinan que pudiera considerarse vulnerado su derecho a la propia imagen.

   Las alegaciones de la parte recurrente se centran en considerar que: (a) se ha efectuado una ponderación incorrecta entre el derecho a la propia imagen y el derecho a la libertad de información, debiendo declararse la prevalencia de este último con base en la condición de personaje público de la demandante, en el interés general de la información y en el carácter público del lugar en que se tomaron las fotografías publicadas por la revista, (b) resulta aplicable al caso la causa de exclusión contemplada en el artículo 8.2.a) LPDH (c) las fotografías no reflejan situación o actitud alguna que pudiera afectar a su ámbito íntimo sino que simplemente constatan su presencia en los lugares públicos indicados.

   La sentencia recurrida consideró que la captación y publicación no consentida de las fotografías en las que aparecía el demandado Sr. Moises constituía una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen no amparada en la exclusión contemplada en el artículo 8.2.a) LPDH, puesto que el mismo no es un personaje público ni ejerce cargo público, ni desempeña profesión de notoriedad o proyección pública alguna y no tiene por qué ver cercenado su derecho a la propia imagen por el simple hecho de estar casado con D.ª Palmira , cuando además consta que no ha utilizado la relación que les une para dar publicidad a su imagen.

   Esta Sala se muestra disconforme con los razonamientos de la sentencia recurrida y comparte las alegaciones de la parte recurrente puesto que si bien es cierto que las fotografías en las que aparece en solitario el Sr. Moises son independientes de aquella en la que aparecen ambos juntos sentados en una cafetería la circunstancia es la misma como se revela del contenido de las fotos, ya que presenta la misma indumentaria, coincidiendo igualmente el lugar y el entorno en el que se hicieron como se deduce de la fotografía en la que aparece también sola la demandante. Por tanto habiéndose captado tales imágenes en lugares abiertos al público y siendo considerada D.ª Palmira como una persona con proyección pública, en el sentido de que goza de cierta celebridad y conocimiento público como consecuencia de la actividad profesional que desarrolla como modelo y actriz, sobre todo en la fecha de publicación del reportaje en cuestión, dado que se televisaba una serie de éxito que ella protagonizaba, la aparición en el reportaje del Sr. Moises junto al personaje famoso se encuentra justificada al resultar necesaria para transmitir la información que se ofrecía.

   En conclusión, la consideración de las circunstancias concurrentes conduce a estimar que el reportaje fotográfico enjuiciado no tiene entidad suficiente para considerar que se ha vulnerado el derecho a la propia imagen del demandante, pues el grado de afectación de este es débil frente a la libertad de información por lo que al no apreciarlo así la sentencia recurrida incurre en la infracción denunciada.

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del número 1.º del apartado 2 del artículo 477 de la LEC se denuncia la infracción del artículo 9, apartado 3.º de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, y jurisprudencia de aplicación.

Este motivo se esgrime exclusivamente para el caso de que la Sala apreciase la existencia de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del demandante por lo que no habiendo sido así, no debe ser examinado.

Estimación del recurso.

Según el artículo 487.2.º LEC , si se tratare de los recursos de casación previstos en los números 1.º y 2.º del apartado 2 del artículo 477, la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte, la sentencia recurrida.

La estimación del recurso conduce a casar la sentencia recurrida, a estimar el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Multiediciones Universales S.L. y D. Epifanio y a desestimar la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

De conformidad con el artículo 398 LEC , en relación con el artículo 394 LEC , no ha lugar a imponer las costas del recurso de casación, ni las devengadas en la apelación del recurso interpuesto por Multiediciones Universales S.L. y D. Epifanio en la medida en que ha sido estimado, manteniéndose las del recurso de apelación formalizado por los demandantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.