STS, 24 de Julio de 2012

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Castilla y León, con sede en Valladolid, Sección de Refuerzo B, dictó Sentencia el treinta de noviembre de dos mil diez, en el Recurso número 350 de 2.005 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando sólo en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. CÉSAR ALONSO ZAMORANO, en la representación que ostenta de D. Severino , contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta Sentencia, debemos reconocer al recurrente el derecho a ser indemnizado en la cantidad de 60.000 euros, cantidad actualizada a la fecha en que se dicta la presente sentencia. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- En escrito de diecinueve de enero de dos mil once, el Procurador de los Tribunales Don César Alonso Zamorano, en nombre y representación de Don Severino , interesó se tuviera por presentado recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala, de fecha treinta de noviembre de dos mil diez .

La Sala de Instancia, por Diligencia de ordenación de ocho de febrero de dos mil once, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de veintinueve de marzo de dos mil once, la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Virto Bermejo, en nombre y representación de Don Severino , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de uno de junio de dos mil once.

CUARTO.- En sendos escritos de uno y de catorce de septiembre de dos mil once, la Procuradora de los Tribunales, Doña Esther Centoira Parrondo, en nombre y representación de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España (antes Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.) y el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en representación y defensa de ésta, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, además y con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso, por carencia manifiesta de fundamento, y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y que se impongan las costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diecisiete de julio de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso extraordinario de casación, que interpone la representación procesal de D. Severino , la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Castilla y León, Sección de Refuerzo B, con sede en Valladolid, de fecha treinta de noviembre de dos mil diez, pronunciada en el recurso contencioso-administrativo número 350/2005 , que estimó en parte el recurso citado, deducido por Don Severino , contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial, de fecha 8 de abril de 2003, formulada por éste ante la Gerencia de Salud de Burgos (SACYL), en solicitud de indemnización por importe de 900.000 euros, por las secuelas y daños sufridos por el reclamante como consecuencia de la incorrecta actuación de los facultativos que le atendieron con ocasión de su ingreso, el día 3 de mayo de 2002, en el Hospital General Yagüe de Burgos; recurso posteriormente ampliado a la Orden de la Consejería de Sanidad de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, de fecha 12 de abril de 2006, que desestimó de modo expreso dicha reclamación. La Sentencia impugnada estimando parcialmente el citado recurso contencioso-administrativo reconoce al recurrente el derecho a ser indemnizado en la cantidad de 60.000 euros, cantidad actualizada a la fecha en que se dicta la presente sentencia.

SEGUNDO.- Refiere la Sentencia, en el primero de sus antecedentes de hecho, aquellos que considera probados a partir de lo que consta en el expediente y de la prueba practicada:

- Severino , con antecedentes de tabaquismo importante, en Julio de 1996 fue sometido a by-pass aorto femoral pues presentaba síntomas de claudicación intermitente con obstrucción femoro-poplitea bilateral; tenía un 60% de estenosis en la carótida y con cifras de colesterol altas.

- Se mantienen controles periódicos en la estenosis de carótida y en el año 2000 se aprecian signos de re-estenosis en la carótida interna; en sesión clínica se decide la opción del by-pass de subclavia a carótida y se le introduce en lista de espera en cirugía vascular. Se realiza transposición de arteria carótida con fecha 21 de Febrero de 2001.

- En fecha 2 de Enero de 2002 tiene un episodio de hemorragia digestiva; el 20 de Enero de 2002 se aprecian signos de re- estenosis; en sesión clínica se decide angioplastia carotidea con implantación de stent para lo que ingresa el dia 3 de Mayo de 2002.

- A los pocos minutos de la intervención endovascular sobre la carótida interna el paciente presenta agitación, afasia y hemiparesia derecha apreciándose obstrucción completa del stent por lo que el paciente es sedado, intubado y se le retira el stent y se realiza by-pass de carótida común.

- Tras la retirada de la sedación persisten los signos de afectación neurológica y en TAC craneal se aprecia infarto en territorios de arterias cerebral anterior y media izquierda.

- Tiene problemas múltiples que son tratados: se le debe retirar el sondaje vesical y se sustituye por la colocación de una cistomía derivativa permanente.

- Con fecha 8 de Abril de 2003, se presenta escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial

.

En el fundamento de Derecho tercero, expresa la Sentencia las razones por las que la Sala de instancia estima correcta la asistencia médica prestada al recurrente: «A la hora de valorar la corrección de la asistencia medica prestada al recurrente, es necesario partir de que se trata de un paciente de alto riesgo con procesos previos de ateroma (obstrucción de las arterias) que se habían solventado correctamente pese a lo que presentó por dos veces episodios de reestenosis carotidea lo que implica forzosamente una reducción del flujo a las arterias del cerebro. Ante la existencia de reestenosis, la opción de implantación de stent parece adecuada; así resulta del concluyente informe aportado por la Cia. Aseguradora Zurich.

No obstante, de este informe no resulta que la necesidad de la intervención fuera urgente y tanto en el informe aportado por la recurrente como en el elaborado por el Doctor Cosme (perito judicial) resulta que se trataba de meramente conveniente pero que podía haber sido programado.

No consta que la aparición en los minutos siguientes de la trombosis del stent fuera debida a mala práctica y tampoco puede deducirse dicha conclusión del hecho de que se optara por proceder a la revascularización mediante by-pass sin que se pudiera conseguir evitar el infarto cerebral. Ninguno de los informes aportados permite llegar a esta conclusión.

El Informe del Doctor José , aportado con la demanda no obtiene conclusiones contrarias en relación a que la practica medica haya sido inadecuada puesto que se limita a afirmar que el procedimiento no era de urgencia pues no existía cuadro agudo de trombosis en el momento en que se realizó la intervención de colocación del stent (en esto coincide con lo dicho por el Perito Judicial Doctor Cosme ); esta afirmación solo podrá tener efecto a la hora de valorar la suficiencia de la información pero incide en la línea de la corrección del tratamiento recibido por D. Severino . También se afirma que la colocación del stent comporta riesgos y que uno de los mas relevantes es la aparición de trombosis; sin embargo, la existencia de riesgos sólo obliga a una detallada información, pero no se deduce de este informe que no estuviera indicada la práctica médica que se decidió con el recurrente.

También afirma este Perito (y también en ello coincide con el Doctor Cosme ) que hubiera sido posible optar por realizar el by- pass en puesto de la colocación del stent; sobre esta cuestión basta remitirse a lo que, con más solvencia afirma el Informe Pericial aportado por la Cia. Zurich: como ya se habían realizado dos by-pass, parecía mas razonable optar por otra técnica con el fin de tratar de evitar la aparición de otra nueva reestenosis.

Por lo tanto, no consta que la actuación medica haya sido incorrecta, sobre todo tomando en consideración que se trata de un paciente de alto riesgo con antecedentes de hipercolesterolemia y al que se le habían realizado otras intervenciones relacionadas con la misma patología. También resulta correcta la elección de la técnica aunque, como pasa en tantas ocasiones, a posteriori se pudiera hablar de la posibilidad de haber seguido otro método para solventar la patología que aquejaba al recurrente.

En el mismo sentido, no consta que la obstrucción del stent se deba a ninguna forma de mala práctica y todo lo dicho se confirma por el Informe del Centro de Estudios Neurológicos que obra incorporado al ramo de prueba de la Cia. Zurich:

- Al paciente se le realizó un tratamiento preventivo correcto a pesar de lo que siguió desarrollando estenosis carotidea existiendo amenaza de oclusión completa.

- La única opción era la colocación de un stent carotideo.

- La isquemia que se le produjo al paciente se podía haber producido en cualquier momento independientemente de la colocación del stent y, en todo caso, las actuaciones medicas fueron conformes a la lex artis y adecuadas a la patología del paciente.

Solo puede dar lugar a indemnización el supuesto de un daño antijurídico que es aquel en que el afectado no tiene el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la ley (así resulta de lo previsto por el art. 141.1 de la Ley 30/1992 ). El perjuicio jurídicamente no tolerable, e indemnizable, es independiente de que se trate de un funcionamiento normal ó anormal de la Adminsitración ( STS 14 de julio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 289/07 y otras).

En este caso debemos concluir que el lamentable resultado producido (con la invalidez que conlleva cuyas graves consecuencias son de innegable trascendencia) es un daño que no reúne la condición de antijurídico y ello puesto que es una consecuencia de la patología que aquejaba al recurrente pero que no puede imputarse al daño producido».

Y en el fundamento de Derecho cuarto se refiere la Sala a quo a la infracción que aprecia de las exigencias del consentimiento informado en la actuación de la Administración sanitaria y a sus consecuencias en el ámbito indemnizato «En cuanto a la infracción de las exigencias derivadas del consentimiento informado; es necesario partir de que dicho consentimiento es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la "lex artis" en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario. Recordemos que el articulo 8 de la Ley 41/2002 (y el correlativo articulo 17 de la Ley 8/2003 de Castilla y León ) establece, por lo que ahora nos interesa, como 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso. Los párrafos siguientes del mismo precepto regulan la forma del consentimiento (que generalmente será verbal), así como la forma de prestar el consentimiento y las formas especiales de prestación del consentimiento.

Hay que tomar en consideración que no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad. Se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo con las actuaciones médicas realizadas sin el consentimiento informado. En este sentido parece oportuna la cita de la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2008, dictada en el recurso núm. 2033/2003 , en la que siguiendo lo expresado en la de 2 de marzo de 2005 (recurso de casación núm. 8125/2000 ) se dice que la exigencia del consentimiento informado se extiende a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de esta, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento quirúrgico.

Para valorar los efectos de la falta de consentimiento informado hay que partir de los siguientes datos:

- No consta documento de información suscrito por el paciente en relación al tratamiento realizado con fecha 3 de Mayo de 2002. Por lo tanto, hay un incumplimiento de las exigencias de información derivadas de los preceptos que regulan los derechos de los pacientes.

- La intervención no era de urgencia pues el día 3 de Mayo de 2002 el paciente no sufría ningún episodio que obligara a realizar la intervención precisamente ese día y se aprovechó un control rutinario para practicarla.

- Es cierto que la información puede proceder de otras intervenciones anteriores (como dice la orden que resuelve la reclamación de responsabilidad patrimonial) y en el expediente obra en varios folios (119, 282 etc.) diversas hojas de información de los anteriores tratamientos a los que fue sometido el paciente.

- Es especialmente importante el Informe que obra al folio 10 del expediente en el que el Jefe del Servicio de Angiología y Cirugía Vascular del Hospital General Yagüe explica como los doctores que intervinieron a D. Severino informaron a una familiar del paciente la conveniencia de realizar la intervención con carácter de urgencia el mismo día en que acudió al hospital.

No obstante, a juicio de esta sala, y en atención a la gravedad de las posibles consecuencias que se podían derivar de la instalación del stent (consecuencias posibles que se hicieron efectivas en nuestro caso) resulta que no debe considerarse suficiente una simple información oral facilitada a la esposa ó hija del paciente ni la información que pudiera tener el paciente derivada de otras intervenciones semejantes a las que se había sometido anteriormente.

Una técnica correcta habría aconsejado una información detallada y ofreciendo tiempo de maduración y no como en el caso presente en que se procedió, sin solución de continuidad, a colocar el stent sin que el paciente ni su familia pudieran haber valorado la posibilidad de realizar en otro momento dicho tratamiento o valorar otras posibilidades pues no se olvide que se empleó una técnica diferente a las otras ocasiones en que se había producido la reestenosis.

Por lo tanto, aunque la técnica empleada haya sido correcta, se ha producido una infracción de las garantías del paciente en materia de información y consentimiento aunque a ello no debe anudarse (con una relación causal suficiente) la producción del resultado catastrófico producido derivado de la gravedad de la patología que presentaba y de complicaciones inherentes al propio tratamiento.

El Tribunal supremo en la sentencia de fecha 29 de Junio de 2010 en un supuesto en que se valora la fijación del importe indemnizatorio correspondiente a la falta de información ha dicho que "Partimos de ha habido quebranto de la 'lex artis' en la prestación del consentimiento informado al no haber sido informada la paciente adecuadamente de los posibles riesgos derivados de la intervención quirúrgica. Y esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir. También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, y atendiendo a las circunstancias concurrentes... "

Siguiendo el mismo criterio y en atención a la gravedad de las secuelas padecidas por el recurrente (aunque lo que se valora no es la existencia de la secuelas sino el daño moral derivado de la falta de información) considera esta Sala que procede fijar una indemnización de 60.000 euros, actualizada a la fecha en que se dicta la presente sentencia»

TERCERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de don Severino contiene cuatro motivos de casación. Los motivos primero, tercero y cuarto, con amparo en el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y el segundo, con apoyo, en el apartado c) del núm. 1 del mismo artículo, por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia".

En el motivo primero, con fundamento, según se ha dicho, en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se denuncia, con amparo, también, en el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción , valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba pericial, con inaplicación del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al omitir datos suficientemente demostrados de constatada y notoria influencia en el pleito.

El motivo segundo, con apoyo, en el apartado c) del artículo 88.1 citado de la Ley de la Jurisdicción , invoca el quebrantamiento de las normas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, así como la infracción de las que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión a la recurrente e infracción del artículo 24 de la Constitución española , como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en Derecho y no pueda reputarse arbitraria o irrazonable, en relación con los artículos 120.3 CE , 248 LOPJ , 209 y 218 LEC y 106 CE , así como por la no aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la motivación de las resoluciones judiciales y del Tribunal Constitucional.

El motivo tercero del recurso, con el mismo fundamento en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , denuncia, también, valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba pericial practicada, con inaplicación del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al omitir datos suficientemente demostrados de constatada y notoria influencia en el pleito, por no valorar la Sala a quo la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, existiendo vicios en esa operación valorativa que la hacen ilógica e irracional.

El cuarto y último motivo, con igual fundamento que el anterior, invoca la vulneración de los artículos 139 y 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por concurrir en la actuación sanitaria los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

CUARTO.- Con carácter previo al examen de los motivos de casación hemos de pronunciarnos, para rechazarla, sobre la causa de inadmisibildad del recurso, alegada por la recurrida Zurich Insurance PLC, Sucursal en España al amparo del artículo 93.2 d) de la Ley Jurisdiccional , por carencia manifiesta de fundamento, por no tener la parte actora legitimación para interponer el recurso de casación al ser la parte dispositiva de la sentencia recurrida favorable a las pretensiones de dicha posición procesal.

Bastaría decir para justificar el rechazo de tal causa de inadmisibilidad que el fallo de la sentencia estima en parte el recurso de instancia, por lo que ésta es en parte favorable a las pretensiones de la actora y en parte, también, desfavorable en relación a las mismas, de modo que, resultando la recurrente afectada desfavorablemente, siquiera sea en parte, por la resolución impugnada, ha de reconocerse, de conformidad con el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "de aplicación supletoria en virtud de la disposición final primera de la Ley de la Jurisdicción ", que no distingue entre afección desfavorable total o parcial de la resolución judicial, la legitimación de la actora para recurrir.

Con todo, no está de más precisar que el Auto que cita la recurrida en apoyo de la causa de inadmisibilidad alegada reproduce la reiterada jurisprudencia de esta Sala según la cual «la naturaleza y el objeto del recurso de casación no permiten acceder al mismo cuando aun acogiendo alguno o algunos de los motivos se habría de llegar a idéntica solución a la obtenida en la resolución recurrida, dado que las características de la casación son producir, en el caso de ser estimada, una alteración del fallo y parte dispositiva de la resolución impugnada (entre otras, Sentencias de 22 de noviembre de 1994 , 19 de abril , 24 de julio , 27 de junio , 28 de octubre y 5 de diciembre de 1995 ) y, por el contrario, en caso de ser desestimado el recurso, el mantenimiento íntegro del sentido de dicho fallo o parte dispositiva de la resolución judicial que se pretende casar, lo que conllevará a su vez, la declaración de la conformidad a derecho de las disposiciones o actos administrativos que fueron impugnados en la instancia»; doctrina ésta que el Auto de 24 de febrero de 2011 (recurso de casación núm. 3507/2010), recogiendo las declaraciones de esta Sala en orden a la interpretación del recurso de casación en la Ley Jurisdiccional, aclara y precisa, en lo que aquí interesa, en el sentido de que sólo se considera objeto de impugnación: «El fallo de la resolución, que no su fundamentación (...). El recurso de casación no puede dirigirse frente a argumentaciones de la Sentencia recurrida que constituyen "obiter dicta" pero no la "ratio decidendi" de la sentencia», pues, como advierte el Auto de 5 de mayo de 2011 (recurso de casación núm. 29/2011) «(...) lo que se pretende es una revisión de las declaraciones obiter dictum de la Sentencia que se pretende recurrir en casación, que no es objeto de recurso de casación, el cual ha de pretender la revocación de su parte dispositiva y no solo de sus argumentos pues, en otro caso, el proceso quedaría convertido en un mecanismo de resolución de consultas o de rectificación de declaraciones meramente teóricas y no de resolución de pretensiones. Por ello puede decirse que la parte que ha ganado un pleito, carece de legitimación para impugnar la sentencia, por eso el artículo 448.1 de la LECivil establece que el derecho a recurrir solo lo tienen "los afectados desfavorablemente" por las resoluciones judiciales, en el bien entendido de que el perjuicio solo lo ocasiona la parte dispositiva y no los meros razonamientos de las resoluciones».

Así expuestos tanto el supuesto de hecho como las razones que justifican la concreta causa de inadmisibilidad del recurso que invoca la recurrente, fácil es de ver que la misma no concurre en el recurso que nos ocupa, pues en él se impugna el fallo de la sentencia y su ratio decidente y se pretende la revocación de su parte dispositiva por no estimar íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda; por lo que la causa de inadmisibilidad alegada debe ser rechazada.

Despejado el obstáculo aducido para entrar a conocer del recurso, hemos de pasar a examinar los motivos de casación invocados por la recurrente, comenzando, por razones de orden procesal, por el motivo segundo, articulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , habida cuenta que su eventual estimación haría innecesario el examen de los demás.

QUINTO.- El segundo motivo de casación del recurso, que según acabamos de decir examinaremos en primer lugar, denuncia, con fundamento en el artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , el quebrantamiento de las normas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, así como la infracción de las que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión a la recurrente, con infracción del artículo 24 de la Constitución española , como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en Derecho y no pueda reputarse arbitraria o irrazonable, en relación con los artículos 120.3 CE , 248 LOPJ , 209 y 218 LEC y 106 CE , así como por la no aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la motivación de las resoluciones judiciales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1999 , de 22 de junio de 2000 y de 27 de junio de 2008 ) y del Tribunal Constitucional, de la que cita, por todas la de 27 de marzo de 2000 .

La Sentencia impugnada "sostiene la actora" adolece de una falta de motivación absoluta en cuanto a la indemnización reconocida al recurrente, imposibilitando a la recurrente conocer cuál ha sido el razonamiento que ha seguido la Sala y que ha llevado a la decisión contenida en el fallo de la Sentencia.

Todo el esfuerzo probatorio realizado en la instancia por la recurrente "continúa" para identificar separadamente los conceptos por los que se reclamaba la indemnización solicitada, ha quedado huérfano de sentido ante una resolución como la recurrida en la que se fija una indemnización de forma absolutamente arbitraria y sin razonamiento alguno que aplique y explique el criterio seguido para su determinación.

Cita la actora doctrina del Tribunal Constitucional sobre la motivación de las resoluciones judiciales y su falta cuando éstas se refieren a un derecho fundamental sustantivo, así como de la Sala Primera de este Tribunal Supremo sobre la recurribilidad en casación de la cuantía fijada por el Tribunal a quo , cuando las razones para fijarla no se presenten dotadas de consistencia fáctica y jurídica y adolezcan de desajustes acusados a una racionalidad media, y concluye que la falta de motivación relativa a la fijación de la cuantía indemnizatoria por lesión de un derecho fundamental, de manera que se fije una cuantía desproporcionada e irrazonablemente baja como valoración del daño, implica una vulneración del derecho fundamental sustantivo.

Opone a este motivo la recurrida Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, que la Sentencia recurrida está suficientemente motivada y que es congruente, clara y precisa, tal y como se aprecia en los fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la misma y resulta de la doctrina de esta Sala sobre la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, que se desprende de las sentencias que en lo que al motivo interesa transcribe.

Por su parte, la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Castilla y León alega que lo que veladamente pretende obtener la actora es una revisión de la valoración efectuada por la Sala a quo de la prueba practicada, pues tras la valoración conjunta de toda la prueba se consideró que únicamente era resarcible la vulneración producida por ausencia de información, por lo que carece de sentido exigir del Tribunal de instancia un análisis de todas y cada una de las sumas reclamadas, siendo suficiente la fijación motivada de la suma en que se cuantifica el daño moral que se reputa producido.

La Sentencia impugnada "continúa" en su penúltimo fundamento de Derecho especifica suficientemente y de forma razonada el motivo de la indemnización que se fija; indemnización que no puede considerarse escasa, sobre todo teniendo en cuenta que el propio demandante por tal concepto únicamente reclamaba la cantidad de 27.039,41 €, como es de ver al folio 16 del escrito de conclusiones de la demandante.

La resolución de este motivo aconseja partir de la Jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras muchas, en las sentencias de 21 de febrero y 23 de marzo de 2.005 (recursos de casación núms. 2.935/2.001 y 802/2.002), que, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia, declara que «el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2.003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1.990, de 15 de febrero )». Ahora bien, tal y como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 301/2000, de 11 de diciembre , a la que la propia recurrente alude en el desarrollo del motivo «el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos fundamentales de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquélla».

Y así, esta misma sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 301/2000, de 11 de diciembre , precisa que «la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo, por el contrario, examinar el caso concreto para comprobar, si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no ese requisito».

Pues bien, la aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado ha de conducir a la desestimación del motivo, pues, en contra de lo afirmado por la actora, la sentencia combatida sí contiene los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Comienza la Sentencia recurrida su fundamento de Derecho tercero señalando que para «...valorar la corrección de la asistencia médica prestada al recurrente, es necesario partir de que se trata de un paciente de alto riesgo con procesos previos de ateroma (obstrucción de las arterias) que se habían solventado correctamente pese a que presentó por dos veces episodios de reestenosis carotidea lo que implica forzosamente una reducción del flujo a las arterias del cerebro» y que de la prueba practicada resulta que «Ante la existencia de reestenosis, la opción de implantación de stent parece adecuada; así resulta del concluyente informe aportado por la Cia. Aseguradora Zurich», pues «como ya se habían realizado dos by-pass, parecía más razonable optar por otra técnica con el fin de tratar de evitar la aparición de otra nueva reestenosis»; que la intervención era «conveniente»; que «No consta que la aparición en los minutos siguientes de la trombosis del stent fuera debida a mala práctica y tampoco puede deducirse dicha conclusión del hecho de que se optara por proceder a la revascularización mediante by-pass sin que se pudiera conseguir evitar el infarto cerebral. Ninguno de los informes aportados permite llegar a esta conclusión»; que «la colocación del stent comporta riesgos y que uno de los mas relevantes es la aparición de trombosis»; que «no consta que la obstrucción del stent se deba a ninguna forma de mala práctica» y que «Por lo tanto, no consta que la actuación médica haya sido incorrecta, sobre todo tomando en consideración que se trata de un paciente de alto riesgo con antecedentes de hipercolesterolemia y al que se le habían realizado otras intervenciones relacionadas con la misma patología. También resulta correcta la elección de la técnica aunque, como pasa en tantas ocasiones, a posteriori se pudiera hablar de la posibilidad de haber seguido otro método para solventar la patología que aquejaba al recurrente».

Y, con base en estas consideraciones, de las que resulta la conformidad de la intervención quirúrgica l ex artis , concluye la Sentencia que «Sólo puede dar lugar a indemnización el supuesto de un daño antijurídico, que es aquél en que el afectado no tiene el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la ley» y que «En este caso debemos concluir que el lamentable resultado producido (con la invalidez que conlleva cuyas graves consecuencias son de innegable trascendencia) es un daño que no reúne la condición de antijurídico y ello puesto que es una consecuencia de la patología que aquejaba al recurrente pero que no puede imputarse al daño producido».

Ahora bien, tanto del informe pericial aportado por la parte demandante, como del informe pericial judicial, que el de la aseguradora codemandada no contradice, resulta que la intervención no era urgente; circunstancia que -dice la Sentencia- «podrá tener efecto a la hora de valorar la suficiencia de la información pero (no) incide en la línea de la corrección del tratamiento recibido por D. Severino »; de la misma forma que tampoco afecta a la corrección del tratamiento la existencia del riesgo de trombosis en la colocación del stent que «sólo obliga a una detallada información».

Y, así, en el fundamento de Derecho cuarto, teniendo en cuenta que «la intervención no era de urgencia, pues el día 3 de mayo de 2002 el paciente no sufría ningún episodio que obligase a realizar la intervención precisamente ese día», la Sala de instancia afirma que «en atención a la gravedad de las posibles consecuencias que se podían derivar de la instalación del stent (consecuencias posibles que se hicieron efectivas en nuestro caso) resulta que no debe considerarse suficiente una simple información oral facilitada a la esposa ó hija del paciente ni la información que pudiera tener el paciente derivada de otras intervenciones semejantes a las que se había sometido anteriormente» y que «Una técnica correcta habría aconsejado una información detallada y ofreciendo tiempo de maduración y no como en el caso presente en que se procedió, sin solución de continuidad, a colocar el stent sin que el paciente ni su familia pudieran haber valorado la posibilidad de realizar en otro momento dicho tratamiento o valorar otras posibilidades, pues no se olvide que se empleó una técnica diferente a las otras ocasiones en que se había producido la reestenosis».

Por lo que concluye que «aunque la técnica empleada haya sido correcta, se ha producido una infracción de las garantías del paciente en materia de información y consentimiento, aunque a ello no debe anudarse (con una relación causal suficiente) la producción del resultado catastrófico producido derivado de la gravedad de la patología que presentaba y de complicaciones inherentes al propio tratamiento».

Completa la Sala a quo sus consideraciones de Derecho con las de la Sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2010, dictada en el recurso de casación núm. 4637/2008 y las que ésta cita, en las que se declara que, con independencia de que la actuación médica haya sido conforme a l ex artis , en determinadas circunstancias la infracción de la obligación de obtener el consentimiento informado para la correspondiente actuación médica produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir; reparación que, dada la subjetividad que acompaña siempre a este daño moral es de difícil valoración por el Tribunal que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo y atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Y, en base a estas consideraciones, concluye la Sentencia sus razonamientos jurídicos afirmando que: «Siguiendo el mismo criterio y en atención a la gravedad de las secuelas padecidas por el recurrente (aunque lo que se valora no es la existencia de la secuelas sino el daño moral derivado de la falta de información) considera esta Sala que procede fijar una indemnización de 60.000 euros, actualizada a la fecha en que se dicta la presente sentencia».

En definitiva, la Sentencia recurrida, tras referirse en el fundamento de Derecho segundo al criterio de la l ex artis , como criterio básico sobre el que gravita la Jurisprudencia Contencioso Administrativa para determinar la antijuridicidad o no del daño producido en los casos de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública, valora en el fundamento de Derecho tercero el resultado de la prueba practicada en relación con la asistencia médica prestada al paciente -conveniencia de la intervención, adecuada elección de la técnica terapéutica elegida para solventar la patología y realización de la intervención quirúrgica conforme a la lex artis - y, en el fundamento de Derecho cuarto, la prueba practicada en relación al cumplimiento por la Administración sanitaria de las obligaciones relativas al consentimiento informado del paciente, concluyendo que los daños corporales derivados de la intervención quirúrgica no reúnen la condición de antijurídicos, toda vez que la misma se realizó conforme a Lex Artis , por lo que no son indemnizables y que, por el contrario, en relación con el cumplimiento de las exigencias derivadas de la obligación de obtener el consentimiento informado del paciente, sí cabe apreciar infracción de la Lex Artis , de la que deriva un daño moral, consistente en la privación al paciente de su capacidad para decidir; daño moral compensable económicamente mediante la fijación de la correspondiente indemnización, que, siguiendo el criterio señalado por esta Sala en las sentencias que la impugnada cita, fija la Sala a quo en la cantidad de 60.000 euros, en atención a la gravedad de las secuelas padecidas por el recurrente, precisando la Sentencia que lo que se valora no es la existencia de las secuelas, sino el daño moral derivado de la falta de información.

Es pues esta privación a don Severino de su capacidad de decidir si había o no de someterse a la intervención quirúrgica que se le practicó, y el daño moral que tal privación supone, y no las lesiones que resultaron tras la intervención, la que determina, a juicio de la Sala de instancia, la responsabilidad patrimonial de la Administración y la extensión de la misma. La respuesta del Tribunal a quo en cuanto a la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda está, por tanto suficientemente motivada, tanto en cuanto a que daños de los reclamados son indemnizables y por qué, como en lo que se refiere a la cuantía de la indemnización del daño moral a compensar, que es el único daño antijurídico que la Sentencia recurrida considera producido con ocasión de la actuación sanitaria enjuiciada y del que parte para fijar la indemnización.

La parte recurrente puede, por tanto, conocer por qué el Tribunal a quo entiende la intervención quirúrgica fue conforme a la lex artis, por qué considera que las lesiones derivadas de la misma no son indemnizables; por qué entiende que sí lo es el daño moral derivado de la ausencia de consentimiento informado del paciente y cuales son las razones que determinan la cuantía de la compensación económica a satisfacer por tal daño moral; puede combatir, por tanto, sus razones; y no puede, por ende, imputar a aquella sentencia la producción de indefensión alguna. A partir de ahí, huelga hablar del vicio de falta o insuficiencia de motivación, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- De los motivos articulados en el recurso con fundamento en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , el primero, con amparo, también, en el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción , denuncia valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba pericial, con inaplicación del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al omitir datos suficientemente demostrados de constatada y notoria influencia en el pleito: la Sentencia de instancia "aduce", aun reconociendo la infracción del derecho de información del paciente, niega la relación causal entre esa ausencia de información y la producción del resultado "catastrófico" producido y es en este punto donde la resolución recurrida peca de irracional e ilógica, pues, conforme a la jurisprudencia que se cita en el desarrollo del motivo, "si no se informó al paciente, previamente al acto quirúrgico, de los riesgos y complicaciones que el mismo entrañaba, tales riesgos los asume el facultativo que incumplió con su deber de información", y no como se declara la Sentencia de instancia que estos daños no son antijurídicos, pues resultan inherentes a la patología previa del paciente y a los riesgos propios de la intervención quirúrgica a la que fue sometido, por lo que no son indemnizables y que el único daño indemnizable es el daño moral derivado de la falta de información previa al paciente sobre los riesgos de la intervención, pero no las secuelas finalmente resultantes.

"Si el daño sufrido ha sido consiguiente a la intervención médica practicada, de modo que sin ella no se hubiese producido, habrá que partir "razona la recurrente" de un juicio hipotético para dilucidar si el paciente, de haber conocido antes de la actuación médica el riesgo que sufría, si hubiera prestado o no su consentimiento al acto quirúrgico y, por tanto, si se hubiese realizado la intervención y, consiguientemente, si no se hubiese generado el daño, por lo que los riesgos del acto quirúrgico debieron ser puestos en conocimiento del paciente y al no haberlo hecho "insiste" es el facultativo el que asume la responsabilidad de los daños.

Y, así "concluye", la obligación de indemnizar ha de referirse no solo al daño moral derivado de la falta de consentimiento informado del recurrente, sino a todos los daños y secuelas derivadas del acto quirúrgico de cuyos riesgos no se informó al paciente y que al limitar la obligación de indemnizar al daño moral se ha producido "un error en la valoración de la prueba, en relación al concepto de cuál ha de ser el objeto de indemnización", del que deriva un nuevo error en la valoración económica del daño, al quedar sin indemnizar los daños que, junto con el moral por ausencia de información, habrían de ser objeto también de resarcimiento; daños que pasa a enumerar y valorar en el resto del desarrollo del motivo.

Opone la recurrida Zurich Insurance PLC, Sucursal en España a este motivo, que mediante la alegación de la violación del artículo 348 LEC , por falta de una adecuada valoración de la prueba, lo que la recurrente pretende es imponer su propia valoración de la prueba sobre la realizada por la Sala a quo , tachando ésta de irracional, arbitraria, ilógica, contraria a las reglas de la sana crítica o vulneradora de las reglas que regulan la prueba tasada, cuando lo cierto es que en modo alguno cabe apreciar tales vicios en las apreciaciones que sobre la prueba practicada "que relaciona en el desarrollo de su motivo de oposición", se contienen en la Sentencia recurrida. No cabe imponer "insiste la mercantil aseguradora" la propia valoración de parte y más cuando no se han incumplido las normas sobre valoración de prueba, o, al menos, no se ha acreditado y cita al efecto buen número de sentencia de esta Sala en tal sentido.

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, por su parte, alega en su escrito de oposición que lo que plantea la parte actora en este motivo es un desacuerdo con la cuantía indemnizatoria acordada por la Sala de instancia; que no cabe compartir la postura que mantiene la recurrente según la cual la ausencia del consentimiento informado debe llevar aparejada la indemnización de todos los daños que pudieran materializarse, a cuyo efecto cita la Sentencia de esta sala de 25 de mayo de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5513/2006 y, en fin, que la valoración del daño, determinante de la cuantía indemnizatoria, es una cuestión de hecho no susceptible de impugnación en casación salvo que se denuncie y acredite la infracción de las normas que disciplinan la valoración de pruebas tasadas o se constate que las inferencias obtenidas por el órgano a quo resultan ilógicas o irrazonables y que, por consiguiente, constituyen manifestación de un uso arbitrario de la potestad jurisdiccional, lo que no se ha producido aquí.

Este motivo, primero de los que figuran en el escrito de formalización del recurso, ha de ser rechazado por su manifiesta falta de fundamento.

La actividad probatoria es la actividad de las partes y excepcionalmente, también la del propio órgano jurisdiccional, dirigida a convencer a éste de la certeza del hecho o hechos de los que resulta el efecto jurídico pretendido por quien la propone; su objeto es, por tanto y a salvo la costumbre y el derecho extranjero, el hecho o hechos de los que resulta el efecto jurídico pretendido. La valoración de la prueba, por su parte, es la actividad del órgano judicial que se desarrolla en la sentencia por la que éste llega al convencimiento de la veracidad del hecho o hechos objeto de la actividad probatoria o, por el contrario, los rechaza, siendo su objeto el juicio acerca de la existencia o modo de ser de tales hechos.

El motivo, denuncia valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba, con inaplicación del artículo 348 LEC , por omitir datos suficientemente demostrados de constatada y notoria influencia en el pleito. Sin embargo, lo que combate la parte recurrente en el desarrollo del motivo no es la existencia, inexistencia o modo de ser de los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la responsabilidad patrimonial reclamada por la actora y rechazada por las recurridas, ni, tampoco, el juicio del Tribunal a quo por el que éste llega al convencimiento sobre la veracidad de los hechos de los que parte para la adopción de la decisión que adopta. La crítica que en el motivo que nos ocupa realiza la recurrente se refiere a las consecuencias indemnizatorias que han de derivarse de la falta de consentimiento informado del paciente, en cuanto que hecho considerado como probado en la instancia: la síntesis del motivo consiste en la afirmación de la actora de que si no se informó al paciente previamente al acto quirúrgico de los riesgos que el mismo entrañaba, tales riesgos, conforme a la jurisprudencia que cita, deben ser asumidos por el facultativo que incumplió su deber de información; afirmación que contrapone a la de la Sentencia de instancia, según la cual los daños y secuelas que resultaron tras la intervención quirúrgica no son antijurídicos, pues se derivan de una intervención quirúrgica conforme a lex artis , por lo que sólo ha de indemnizarse el daño moral causado al paciente por la privación de su facultad de decidir en relación con la práctica de dicha intervención y no las secuelas que quedaron al recurrente tras la intervención.

Esta controversia en modo alguno guarda relación con la valoración de la prueba realizada en la instancia sino que se refiere a la interpretación de las consecuencias jurídicas que se derivan de la falta del consentimiento informado del paciente en los casos en que de una intervención quirúrgica, practicada conforme a Lex artis y sin tal consentimiento, resultan daños o secuelas para aquél. Lo que defiende aquí la recurrente es que la falta del consentimiento informado del paciente provoca un desplazamiento del riesgo y de la responsabilidad por todas las consecuencias dañosas de la intervención realizada a la Administración sanitaria responsable de la omisión, con independencia de que tales lesiones no puedan reputarse de antijurídicas por haberse practicado la intervención quirúrgica conforme a Lex artis ; interpretación que opone a la que fundamenta la Sentencia recurrida, de acuerdo con la cual no existe relación de causalidad entre la falta de consentimiento informado del paciente y las lesiones padecidas por éste, por lo que, no pudiendo considerarse estas lesiones como un daño antijurídico al derivarse las mismas de una intervención quirúrgica conforme a Lex artis , el único daño antijurídico que cabe apreciar y compensar económicamente es el daño moral derivado de la falta de consentimiento informado del paciente.

Es, pues, la cuestión que en este se motivo se plantea una cuestión jurídica, que no cabe calificar, como la actora pretende, de error en la valoración de la prueba, en relación de cuál ha de ser el objeto de indemnización, y cuya correcta articulación como motivo de casación habría de ser, al amparo, también, del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que disciplinan la responsabilidad patrimonial de la Administración y de la jurisprudencia que las interpreta en la concreta cuestión a que el motivo se refiere.

Por lo demás, no siendo la cuestión planteada en este motivo de la extensión de los daños indemnizables una cuestión de error en la valoración de la prueba, sino jurídica, tampoco cabe hablar de error en la valoración económica del daño, como consecuencia del pretendido error en la determinación del objeto de indemnización, por lo que en modo alguno resulta procedente la pretendida integración de las lesiones sufridas por el paciente como consecuencia de la intervención quirúrgica y la cuantificación económica de la indemnización reparadora de las mismas dentro de los hechos admitidos como probados por la Sala a quo .

SÉPTIMO.- El motivo tercero del recurso, con el mismo fundamento en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , denuncia, también, valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba pericial practicada, con inaplicación del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al omitir datos suficientemente demostrados de constatada y notoria influencia en el pleito, por no valorar la Sala a quo la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, existiendo vicios en esa operación valorativa que la hacen ilógica e irracional.

Alega la parte recurrente en este motivo que los informes emitidos por los peritos judiciales gozan de las debidas garantías de imparcialidad y objetividad y que, de acuerdo con la Sentencia de este Tribunal Supremo, de 25 de diciembre de 1993 , han de gozar de todo crédito cercano a una presunción iuris tantum ; que ante la contradicción de informes en las actuaciones es el órgano judicial el que ha de valorar unos y otros, poniendo de manifiesto los criterios por los que da preferencia a unos sobre otros; que en el presente procedimiento únicamente ha existido un perito de designación judicial, el Dr. Cosme ; que la Sala de instancia no ha considerado en todo su contenido la prueba pericial aportada por la parte y practicada en el proceso y en particular la del perito de designación judicial Dr. Cosme ; que tanto este perito, como el de la actora Dr. José , coinciden en que la cirugía practicada no sólo no era urgente sino que no era necesaria, pues existían otras alternativas de las que debió ser informado el paciente, y no se hizo, y que existió mala praxis durante la ejecución de la intervención de colocación del stent, pues en el curso de la operación se produjo un trombo, que hizo necesaria la práctica de by-pass, transcurriendo casi dos horas desde que se produce el accidente durante la colocación del stent y la realización de la cirugía paliativa de by-pass, con la consecuencia del incremento del daño neurológico; consecuencia en la que coinciden todos los facultativos que declararon; y que, en fin, la Sentencia combatida no realiza ningún razonamiento respecto de este hecho y dota de valor absoluto a las conclusiones del perito de parte, desechando las conclusiones coincidentes de otros dos peritos, incurriendo con ello la Sentencia en arbitrariedad patente.

Opone la aseguradora recurrida que difícilmente puede haberse infringido en la Sentencia recurrida el artículo 348 LEC , cuando dicho precepto dispone que la prueba pericial se valorará "conforme a las reglas de la sana crítica" que es lo que ha hecho la Sala a quo valorando todos los informes emitidos; informes que relaciona, precisando que, en contra de lo afirmado por la recurrente, el informe emitido por el Dr. Don Norberto , Director del Centro de Estudios Neurológicos, profesor de Neurología de la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid, ex Jefe de Servicio de Neurología del Hospital Clínico San Carlos de Madrid y ex profesor de Neurología de la Clínica Médico- Forense de Madrid, es también un informe pericial judicial; que Don. Cosme no tiene la especialidad y experiencia médica reconocida a un perito especialista como lo son tanto el Dr. Don Juan Carlos , especialista en Neurología, Profesor Asociado de Neurología en la Universidad Autónoma de Madrid y Coordinador de la Unidad de Ictus del Servicio de Neurología del Hospital Universitario La Princesa de Madrid, como el Dr. Norberto y que el informe emitido por un perito especialista debe primar sobre el que no ostenta dicha cualificación, citando al efecto la sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2.005 .

Por parte de la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se alega que la parte actora falta deliberadamente a la verdad por cuanto en el proceso de instancia ha actuado también como perito judicial el Dr. Don Norberto , cuyo nombramiento a instancia de la codemandada no altera su condición de perito judicial ni su imparcialidad; cita la reiterada doctrina de esta Sala sobre la imposibilidad de fundar el recurso de casación en el error en que pudiera haber incurrido la Sala de instancia al valorar la prueba y las limitadas excepciones admitidas a este principio, y, tras transcribir las consideraciones de la Sentencia recurrida en relación con la valoración de los dictámenes periciales emitidos, concluye que la Sala sentenciadora ha analizado ponderado y contrastado el contenido de todos los informes y ha alcanzado el convencimiento de que no hubo mala praxis en la colocación del stent, sin que la actora haga otra cosa que ofrecer en el escrito de interposición del recurso de casación su particular interpretación de los hechos declarados probados por la Sala de instancia y de su valoración jurídica.

La resolución de este tercer motivo debe comenzar por recordar la reiterada doctrina de esta Sala, que, entre otras muchas, recoge la Sentencia de 18 de febrero de 2011 (recurso de casación núm. 6444/2006 ), de acuerdo con la cual «La formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia».

Igualmente conviene recordar que, como también hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas la sentencia de 25 de marzo de 2010, dictada en el recurso de casación núm. 3944/2008 ) «No constituye prueba tasada la pericial practicada en sede jurisdiccional sino que debe ser valorada por el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica ( artículo. 348 LEC )» y que «Es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayores garantías -presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos. Sana crítica que implica aplicar por el órgano judicial que realiza la valoración reglas de experiencia y de lógica». Decíamos, también, en la misma sentencia que el Tribunal Constitucional, en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 insiste «en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)"».

Con todo, aun cuando, como decíamos en la Sentencia de 18 de febrero de 2011 que acabamos de citar, la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial a quo que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, ello «no impide que, como se pretende en este supuesto, se pueda cuestionar que la Sentencia haya incurrido en infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo».

Procede, por tanto, examinar si la Sentencia que nos ocupa incurre en una apreciación arbitraria, irrazonable, o inverosímil de los dictámenes periciales valorados.

La primera consideración que procede realizar en este punto se refiere al carácter de los dictámenes periciales valorados y es la de que la mercantil codemandada solicitó, efectivamente, en trámite de prueba la designación por la Sala sentenciadora de un perito judicial especialista en neurología y que esta designación recayó en el Dr. Don Norberto , Director del Centro de Estudios Neurológicos Varela de Seijas, que, con fecha 27 de octubre de 2008, emitió el informe pericial que figura en la pieza separada de prueba de la parte codemandada; por lo que procede considerar su dictamen como prueba pericial practicada en sede jurisdiccional.

Centrándonos ya en la cuestión de la valoración de los dictámenes obrantes en las actuaciones en relación con la conformidad o no de la intervención quirúrgica a la Lex artis , son juicios que al respecto se contienen en la Sentencia recurrida los siguientes:

En primer lugar, que: «...se trata de un paciente de alto riesgo con procesos previos de ateroma (obstrucción de las arterias) que se habían solventado correctamente pese a lo que presentó por dos veces episodios de reestenosis carotidea lo que implica forzosamente una reducción del flujo a las arterias del cerebro».

En este extremo no existe discordancia entre los informes periciales emitidos, que figuran en autos.

Que «Ante la existencia de reestenosis, la opción de implantación de stent parece adecuada; así resulta del concluyente informe aportado por la Cia. Aseguradora Zurich», pues «como ya se habían realizado dos by-pass, parecía más razonable optar por otra técnica con el fin de tratar de evitar la aparición de otra nueva reestenosis»; que «resulta correcta la elección de la técnica aunque, como pasa en tantas ocasiones, a posteriori se pudiera hablar de la posibilidad de haber seguido otro método para solventar la patología que aquejaba al recurrente» y que tal juicio resulta confirmado por el informe del Centro de Estudios Neurológicos que obra incorporado al ramo de prueba de la codemandada, según el cual «la única opción era la colocación de un stent carotideo».

En este punto no cabe apreciar valoración irracional, ilógica o arbitraria por el Tribunal a quo de los dictámenes que figuran en autos, no sólo por las razones que en los mismos justifican la elección de la técnica utilizada, sino porque el propio informe pericial aportado por la actora con su demanda, emitido por el Dr. Don José , reconoce que la angioplastia con implante de stent era la técnica indicada; así se hace constar en el folio núm. 10 del informe acompañado a la demanda, en el que se dice que «en el momento asistencial en que se decidió y practicó el procedimiento de angioplastia con stent, es decir el 03-05-02, la indicación y elección preferente de la alternativa del by-pass de carótida común a carótida interna, en lugar de la angioplastia, hubiera sido discutible médicamente tanto por su potencial mayor riesgo, al ser un procedimiento quirúrgico complejo a efectuar en una zona vascular muy mortificada por la enfermedad ateromatosa y actuaciones quirúrgicas previas, así como por ser el procedimiento de angioplastia con implante de stent el método más recomendado clínicamente en los protocolos médicos y de elección previa a la práctica del tal tipo de by-pass».

No es cierta por tanto la afirmación que realiza la recurrente de que tanto el Dr. José como el Dr. Cosme entienden que la cirugía no era necesaria, el Dr. José , como luego veremos, la califica de conveniente, pues aunque en ese momento asistencial pudiera no tener el paciente síntomas neurológicos propios de insuficiente irrigación cerebral, en el futuro sí que pudieran existir y necesitar en forma urgente e "intempestiva", la angioplastia o un nuevo by-pass.

Por lo demás, en modo alguno cabe calificar de valoración ilógica o irracional la falta de toma en consideración por la Sala a quo de la afirmación del Dr. Cosme de que la técnica a emplear debió de haber sido la del by-pass, finalmente realizado, en tanto que no tiene otro fundamento que el de su eventual éxito y es, según afirma el Dr. José , contraria a las indicaciones de los protocolos médicos, que aconsejan la angioplastia con implantación de stent como elección previa a la práctica del by-pass paliativo realizado.

Afirma también la Sentencia que la intervención quirúrgica era conveniente, pero no urgente.

En este punto la Sala a quo acoge la tesis del Dr. José -así como la del Dr. Cosme - que, en su informe de contraargumentaciones periciales, afirma que «la indicación de angioplastia fue una opción terapéutica preventiva del riesgo de la eventual oclusión de la arteria carótida previamente tratada quirúgicamente, en evitación de un potencial episodio de infarto cerberal a medio o corto plazo, pero no evidente necesidad clínica inmediata»; y que «Tal circunstancia de no urgencia en la intervención obliga a mayor información al paciente explicando a él o a sus familiares la "conveniencia" de la angioplastia, pues aunque en ese momento asistencial pudiera no tener el paciente síntomas neurológicos propios de insuficiente irrigación cerebral, en el futuro sí que pudieran existir y necesitar en forma urgente e "intempestiva", la angioplastia o un nuevo by-pass».

Afirma finalmente la Sentencia, en lo que ahora interesa, que «No consta que la aparición en los minutos siguientes de la trombosis del stent fuera debida a mala práctica y tampoco puede deducirse dicha conclusión del hecho de que se optara por proceder a la revascularización mediante by-pass sin que se pudiera conseguir evitar el infarto cerebral. Ninguno de los informes aportados permite llegar a esta conclusión»; que «la colocación del stent comporta riesgos y que uno de los mas relevantes es la aparición de trombosis»; que «no consta que la obstrucción del stent se deba a ninguna forma de mala práctica» y que «Por lo tanto, no consta que la actuación medica haya sido incorrecta, sobre todo tomando en consideración que se trata de un paciente de alto riesgo con antecedentes de hipercolesterolemia y al que se le habían realizado otras intervenciones relacionadas con la misma patología».

Tampoco cabe calificar tales conclusiones de ilógicas o irracionales, pues como señala la Sentencia de instancia y puede apreciar esta Sala de casación de ninguno de los informes periciales que figuran en autos resulta que la intervención quirúrgica para la implantación del stent hubiera incurrido en práctica contraria a la lex artis ad hoc .

Por lo demás, la afirmación que realiza la recurrente, según la cual "transcurren casi dos horas desde que se produce el accidente durante la colocación del stent y la realización de la cirugía paliativa de by-pass" y de la que deduce la actora una actuación médica contraria a lex artis , es una cuestión a la que no se refiere ninguno de los informes periciales emitidos, que no se planteó en la demanda ni en el escrito de ampliación de la misma y que se suscita por primera vez en el escrito de conclusiones de la actora, siendo así que el artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción , proscribe que en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones se planteen cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, por lo que no habiendo sometido en su demanda la recurrente tal cuestión a contradicción no podía suscitarla en conclusiones ni, por consiguiente, en el presente recurso de casación.

Pues bien, las anteriores conclusiones de la Sala sentenciadora y la inexistencia del consentimiento informado del paciente para la práctica de la intervención quirúrgica, que la misma Sala declara y que la recurrente no pone en cuestión, constituyen la base fáctica de la que parte el Tribunal a quo para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria demandada y su extensión; y en cuanto que las conclusiones de la Sala de instancia que acabamos de ver sobre la conformidad a lex artis de la intervención quirúrgica no pueden calificarse de ilógicas, irracionales, arbitrarias o conducentes a resultados inverosímiles, es claro que el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.- El cuarto y último motivo, con fundamento en el apartado d) de la Ley de la Jurisdicción, invoca la vulneración de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por concurrir en la actuación sanitaria los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración y la necesidad de integrar en los hechos probados, al amparo del artículo 88.3 de la citada norma , los que quedan suficientemente probados en las actuaciones; todo ello "se dice" en relación, además, con la doctrina del Tribunal Supremo en relación con los artículos 139 y 141 LRJPA , que impone la reparación integral del daño antijurídico sufrido como consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público; jurisprudencia de la que cita la Sentencia de 22 de abril de 1994 y las que en ésta se mencionan.

Sostiene la recurrente que si se hubiese valorado la prueba de forma íntegra y objetiva, atendiendo a las indicaciones del perito de designación judicial y documentación médica obrante en el expediente, se habría llegado a un fallo totalmente distinto por los motivos ya expuestos, concluyendo la mala praxis desarrollada por los servicios médicos que atendieron a D. Severino .

Así, se dice en el motivo "se produjo en primer lugar una grave lesión en su salud y en su derecho a recibir una atención médica adecuada; en segundo lugar nos encontramos ante un supuesto de funcionamiento anormal de los servicios públicos sanitarios por ausencia de información al paciente sobre el proceso clínico al que se le sometió, con infracción de toda la normativa relativa al consentimiento informado y, por último, existió también una disfunción asistencial, por el retraso en la realización de la intervención urgente de by-pass, ante la gravedad del cuadro clínico del paciente". Por todo lo cual concluye que "En el presente caso se ha producido un funcionamiento anormal del Servicio Médico del Hospital General Yagüe de Burgos y, además, se ha producido un daño real y efectivo, concurriendo entre ambos la necesaria relación de causa-efecto, directa, inmediata y exclusiva, entre la aparición intraoperatoria de una complicación típica no informada al paciente (ictus cerebral) y la respuesta terapéutica tardíamente aplicada, y los daños y secuelas producto de dicha complicación no informada ni resuelta en tiempo".

La recurrida Zurich Insurance PLC, Sucursal en España niega la concurrencia de los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, por no poder calificarse de antijurídico el daño sufrido por don Severino , al haberse ajustado la actuación médica a la lex artis ad hoc y porque el paciente estaba informado de su proceso, no sólo por el hecho de que había firmado anteriores protocolos de consentimiento informado para el by-pass aorto- femoral y para la endarterectomía, en los que se recogen riesgos como el que se produjo, sino, también, porque se trata de un paciente que viene siendo tratado de manera continuada por ese servicio clínico por lo que era perfecto conocedor tanto de las técnicas empleadas como de las posibles complicaciones, además, de que la angioplastia con implantación de stent era la única alternativa en aquel momento, lo que relativiza la necesidad del consentimiento informado del paciente.

La Comunidad Autónoma de Castilla y León opone que este motivo no es sino reproducción de los anteriores, pretendiendo de nuevo la parte actora que se revise la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, por lo que se remite a lo ya dicho en sus alegaciones a los anteriores motivos.

El motivo ha de ser rechazado.

En primer lugar, porque, según hemos visto, no concurre la ilógica e irracional valoración de la prueba que la recurrente reprocha en la Sentencia recurrida, cuya apreciación en los términos pretendidos por la actora habría determinado la estimación de la concurrencia de los elementos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial reclamada.

Porque la falta de consentimiento informado del paciente, declarada por la Sentencia combatida, tiene en ésta, y de acuerdo con la doctrina de esta Sala que la misma cita, sus correspondientes consecuencias jurídicas.

Y porque la afirmación que se realiza en este motivo para justificar la antijuricidad del daño de que existió mala praxis en la actuación médica por retraso en la realización de la cirugía paliativa de by-pass, tras el fracaso de la angioplastia, es una cuestión que no se trata en ninguno de los informes periciales emitidos, que no se planteó ni en la demanda ni en el escrito de ampliación de la misma y que se suscita por primera vez en el escrito de conclusiones de la actora, cuando el artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción , proscribe que en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones se planteen cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, por lo que no habiendo sometido en su demanda "ni en el escrito de ampliación" la recurrente tal cuestión a contradicción de las partes no podía ser suscitada en conclusiones ni, por consiguiente, en el presente recurso de casación.

Procede, pues, desestimar el motivo y con ello el recurso de casación.

NOVENO.- Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley de Jurisdiccional hacer expresa condena en costas a las recurrente, si bien la Sala, atendida la entidad y dificultad del asunto y haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto citado, señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado de cada una de las partes recurridas podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de 1.500 euros, que la parte recurrente abonará por mitad a razón de 750 euros a la Comunidad de Castilla y León y a la Compañía Zurich Insurance PCL, Sucursal en España.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación número 2.040 de 2011 , interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Virto Bermejo, en nombre y representación de D. Severino , contra la Sentencia de la Sección de Refuerzo B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, con sede en Valladolid, de fecha treinta de noviembre de dos mil diez , que estima en parte el recurso contencioso-administrativo número 350 de 2.005, deducido por la representación procesal citada contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial, de fecha 8 de abril de 2003, formulada por éste ante la Gerencia de Salud de Burgos (SACYL), en solicitud de indemnización por importe de 900.000 euros, por las secuelas y daños sufridos por el reclamante como consecuencia de la incorrecta actuación de los facultativos que le atendieron con ocasión de su ingreso, el día 3 de mayo de 2002, en el Hospital General Yagüe de Burgos, posteriormente ampliado a la Orden de la Consejería de Sanidad de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, de fecha 12 de abril de 2.006, que desestimó de modo expreso dicha reclamación; sentencia que confirmamos, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente, con el límite señalado en el fundamento de Derecho noveno de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.