STSJ Andalucía 992/2012, 18 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 992/2012 |
| Fecha | 18 Abril 2012 |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 992/12
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a dieciocho de Abril de dos mil doce
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 328/12, interpuesto por Alberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA en fecha 13/12/11 en Autos núm. 668/10, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Alberto en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/12/11, por la que desestimando la pretensión deducida con carácter subsidiario en la demanda interpuesta por D. Alberto contra el INSS, se absuelve al referido organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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.- Tramitado expediente administrativo para la determinación, en su caso, de la invalidez del actor,
D. Alberto, nacido el NUM000 /53, con DNI Nº NUM001, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el Nº NUM002, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó dos resoluciones denegatorias en 19/04/10 y 21/06/10 por no estar el interesado a la fecha del hecho causante de la prestación que reclama (15/04/10) en alta o situación asimilada al alta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social.
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- Disconforme, el demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 09/07/10.
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- El actor presenta adenocarcinoma de próstata (PT2) intervenido el 18/02/10 (prostatectomía radical sin linfanidectomía), espondiloartrosis cervical y lumbar, discreta escoliosis, obesidad grado II, escala SEDD, disnea de esfuerzo, pendiente de estudio en Servicio de Neumología, gonartrosis bilateral, con pinzamiento marcado en compartimento femoro-tibial interno más avanzado en la rodilla izquierda. Todo ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en que clínicamente refiere gonalgia bilateral marcada, raquialgia generalizada que se irradia a miembro inferior derecho y disnea de esfuerzo marcado, RX de rodillas con resultado de acusados cambios degenerativos, con importante reducción del espacio articular en compartimiento femoro-tibial interno y avanzado en rodilla izquierda, IMC de 37,4.
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- La base reguladora es de 633,09 euros.
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- En el momento de emitirse el informe del EVI el actor no se encontraba dado de alta en la Seguridad Social ni en situación asimilada a la misma.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Alberto, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
La Sentencia dictada en la instancia, niega la prestación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total por enfermedad común, por estimar que el demandante, afiliado al Reta, a la fecha del hecho causante no estaba dado de alta, ni en situación asimilada a la misma, al tiempo, que estimaba que las patologías y limitaciones descritas en los hechos probados, no le hacían acreedor de la incapacidad permanente absoluta.
Frente a dicha pretensión, se alza el demandante, formulando Recurso de Suplicación, siendo impugnado de contrario, articulando un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, proponiendo la redacción alternativa del hecho probado quinto:
Hecho Probado Quinto
En el momento de emitirse el informe del EVI el actor no se encontraba dado de alta en la Seguridad Social ni en situación asimilada a la misma.
Redacción Alternativa
"En el momento de emitirse el informe del EVI -15/04/10- el actor se encontraba inscrito en la Oficina de Empleo, inscripción formalizada en fecha 15/01/10. Antes de ello el actor cotizó a la Seguridad Social por un periodo total de 24 años, 0 meses y 15 días, vida laboral iniciada en fecha 1/09/70, siendo el último periodo de cotización el efectuado al RETA entre el 1/06/03 y el 31/07/09. En fecha 22/10/2009, el actor fue dado de baja médica en la que permanecía en el mes de diciembre del mismo año."
Dicha redacción alternativa, no puede ser aceptada en su integridad, en cuanto a los párrafos que se indican. Concretamente, no se puede estimar que el actor haya cotizado a la Seguridad Social, por un periodo total de 24 años, 0 meses y 15 días, en base a los esgrimidos folios 17 y 18, por cuanto los mismos, son expresivos del informe de la vida laboral, de los que se desprende los periodos y regimenes en que estuvo dado de alta en la Seguridad Social, pero no las efectivas cotizaciones efectuadas durantes dichos periodos.
Tampoco se puede estimar que el demandante permaneciera dado de baja médica, al mes de diciembre del mismo año (2009), ya que el documento invocado a los folios 34 y 66, consiste en la citación para el día 4-12-2009, a reconocimiento médico para la incapacidad temporal, citación que además, lleva una serie de advertencias, entre otras, la no necesidad de acudir a la cita, de estar previamente en alta. Lo que implica, que para poder llegar a la conclusión que pretende el recurrente, es necesario efectuar valoraciones del indicado documento, lo que no es posible al conllevar la sustitución de la función de juzgar efectuado conforme al art.
97.2 LRJS, por la Magistrada de instancia, por la que se pretende por el recurrente. Siendo estimado el resto de la redacción alternativa propuesta, al responder a la literalidad de los folios 17 y 18, 24, 68 y 71 (inicio alta en el RETA el 1-09-1970 y baja el 31-07-2009, siendo el último periodo en que estuvo dado de alta en dicho régimen, desde el 1-06-2003 al 31-07-2009. Habiendo cursado baja médica el 22-10-2009. Estuvo inscrito en la oficina de desempleo por solicitud formulada el 15-01-2010 en cuya situación estuvo a fecha 19-04-2010, siendo el informe del EVI de fecha 15-04-2010).
El recurrente, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, esgrime como infracción de normas sustantivas el artículo 124.1 LGSS en relación con el artículo 36 del RD 84/1996 . Así como la STS Sala Cuarta de 4-04-2007 Rec. 4698/2005 y Sentencia de esta Sala de fecha 28-01-2009 Rec 2339/2008 .
Conforme a los hechos declarados probados, se acredita que el demandante, fue alta en el RETA desde el 1-09-1970 hasta el 31-07-2009, tras dicha baja, no se inscribe como...
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