ATS, 25 de Enero de 2005

1. - El Procurador D. Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de D. Juan, y el Procurador D. Federico Pinilla Peco, en nombre y representación de D. Antonio, han presentado ante esta Sala respectivos escritos de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 4 de diciembre de 2000, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimosegunda ) en el rollo nº 598/2000, dimanante de los autos nº 725/1999 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 55 de Barcelona .

2. - Entregadas las actuaciones al Ministerio Fiscal, éste las ha devuelto con la fórmula de "VISTO".

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán

1. - Examinando en primer lugar el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación del codemandado D. Juan, según se advierte del escrito de interposición, presentado el 25 de junio de 2001, se formula a través a ocho motivos de casación, todos ellos articulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la LEC de 1881, en los que se denuncia, respectivamente, la infracción de los arts. 1216 y 1218, párrafo primero, del CC, por error en la valoración de la prueba documental, de los arts. 1250, en relación con el art. 38, párrafo primero de la Ley Hipotecaria, y 445, inciso primero, del CC, del art. 1232 del CC, por error de derecho en la valoración de la prueba, del art. 632 de la LEC de 1881, por infracción de las reglas de la sana crítica, de los arts. 1248 del CC y 659 de la LEC de 1881, por infracción de las reglas de la sana crítica, del art. 1253 del CC, por la inferencia manifiestamente contraria al raciocinio lógico, del art. 7.1 del CC, en relación con la teoría de los actos propios y proscripción del retraso desleal en el ejercicio del derecho, y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta Sala que cita, y de los arts. 1088, 1089, 1090, 1091, 1093 y 1102 del CC, en relación con los arts. 9.1.e), párrafo tercero, y 9.1, g), a contrario, de la LPH .

   A la vista de los respectivos desarrollos de cada uno de estos motivos, alguno de ellos (los motivos primero y cuarto) divididos en distintos subapartados, conviene hacer una precisión inicial destinada a a dejar constancia del orden que se va a seguir en esta resolución para el examen de admisibilidad de los mismos; y a tal efecto, se advierte que las infracciones denunciadas y argumentos contenidos en el motivo primero apartado B) y en el motivo cuarto apartado B), van destinados a plantear una cuestión fáctica relevante para la que, después, en el motivo séptimo, se suscita por el recurrente, mientras que las infracciones denunciadas y alegaciones que las fundamentan contenidas en los motivos primero apartado A), segundo, tercero, cuarto apartado A), quinto y sexto, lo son en relación con una cuestión, asimismo, de índole fáctica, relevante para cuanto se plantea por el recurrente en el motivo octavo; de manera que, esta resolución examinará, primero, la admisibilidad de los motivos primero B), cuarto B) y séptimo, para después pasar al análisis de motivo octavo, ya que constituyendo éste una cuestión nueva no controvertida en el litigio, su inadmisión determina la irrelevancia del dato fáctico combatido en los motivos primero A), segundo, tercero, cuarto A), quinto y sexto. 2.- Viendo, pues, la cuestión suscitada en los respectivos apartados B), de los motivos primero y cuarto; se plantea, en el primero -por la vía del error de derecho- y en el cuarto -alegando la infracción de las reglas de la sana crítica- la disconformidad del recurrente con el momento que la Sentencia impugnada fija como aquél en el que la mayor parte de los miembros de la Comunidad de Propietarios y los copropietarios actores tuvieron conocimiento de las obras efectuadas en la terraza de uso privativo, elemento común, correspondiente a la vivienda del recurrente, y se denuncia al efecto la infracción de los arts. 1216 y 1218 del CC, por valoración errónea de la prueba documental y 632 de la LEC de 1881, por valoración de la prueba pericial en contra de las reglas de la sana crítica; pues bien, la doctrina de esta Sala relativa a la alegación de error de derecho en la valoración de la prueba como único medio, en esta sede, de contradecir el factum de la sentencia impugnada, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC 1881, por haberse infringido alguna de las escasas normas que en nuestro ordenamiento jurídico contienen regla valorativa de prueba, con cita no sólo del precepto supuestamente infringido, sino también con exposición de la nueva resultancia probatoria según el recurrente ( SSTS 24-1-95, 26-12-95, 7-2-97, 25-2-97, 26-6-98, 29-7-98, 13-4-99, 26-4-2000 y 9-10-2000 ), y que, efectivamente, tiene su excepción en los casos de valoración manifiestamente errónea, arbitraria o ilógica, no ampara, sin más, por su formal invocación, una revisión de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia. Y así, en el apartado A) del motivo primero no se hace referencia por el recurrente a documentos público alguno - recordemos que cita el art. 1218 del CC - del que derive el error del Tribunal de instancia, sino que se hace necesario, como ponen de manifiesto sus propias alegaciones, el examen de la prueba documental obrante en autos que, además, según dice, se ve corroborada por otros medios probatorios; en definitiva, no se plantea error de derecho alguno en relación con la eficacia probatoria o contenido de un documento público obrante en autos, sino la revisión de la prueba practicada, respecto a lo que se ha reiterado por esta Sala -en supuestos en los que, como el presente se alega error de derecho en la valoración de la prueba documental- que la cita, en este caso del art. 1218 del CC, no puede servir de mero pretexto para encubrir una pretensión de total revisión probatoria del litigio, al ser algo inadmisible en casación ( SSTS 24-11-97 y 30-10-98 ). Por otra parte, refiriéndonos ya al apartado B) del motivo cuarto, sólo desde una planteamiento interesado del litigio se puede ver una valoración contraria a las reglas de la sana crítica de la prueba pericial, respecto a la cuestión suscitada, que la Sentencia impugnada, en su fundamento de derecho sexto, resuelve tras la valoración de la prueba de reconocimiento judicial y apreciando el hecho de que los demandados -entre ellos el recurrente- demostraron una voluntad de ocultación de las obras mediante la colocación de arbustos, y que lleva a la Sala de apelación a concluir que las obras eran "algo que se desconocía en toda su extensión" hasta la Junta de Propietarios de 28 de mayo de 1997, donde se mostraron las fotografías obtenidas por uno de los demandantes, conclusión que, a la vista de la diligencia de reconocimiento judicial (folios 644 a 649, especialmente el folio 648, Tomo III de autos de primera instancia), no cabe tachar de ilógica o arbitraria. Consecuencia de lo expuesto es que resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 1710.1-3ª, caso primero), para cuya apreciación no se requiere previa audiencia de parte (criterio constante de esta Sala y SSTC 37, 46 y 98/95 y 152/98 ), en cuanto se pretende una revisión de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de apelación, sin más fundamento que la particular visión del ligitio del recurrente, olvidando con ello el carácter especial de este recurso, cuya función nomofiláctica impide convenirlo en una tercera instancia.

3. - Siguiendo el orden de análisis indicado, en el motivo séptimo -con cita del art. 7.1 del CC y mención de tres sentencias de esta Sala- se plantea por el recurrente, en síntesis, la existencia de "consentimiento tácito de los actores, o proscripción del retraso desleal, por éstos, en el ejercicio del derecho, como manifestaciones encuadradas en el principio de la buena fe que se incardina en el art. 7.1 del Código Civil ", y argumentando al respecto y con mención de la doctrina de los actos propios expone los hechos de los que extrae sus conclusiones, referidos tanto a los actores como a los demás miembros de la Comunidad de Propietarios; pues bien, con ello, soslaya la base fáctica que subyace en el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia impugnada, cuando la Audiencia declara "la ausencia de todo quehacer de los demandantes contrario a sus propios actos, a la buen fe, y constitutivo de un abuso de derecho" que no es otra que el momento en que se conoció el verdadero alcance de las obras efectuadas, el intento del recurrente de ocultar obras de tanta importancia y la ausencia de prueba del pacto verbal no aducido en las Juntas de Propietarios en las que se limitó el recurrente a ofrecer el pago de mayores gastos de los que le correspondía por sus coeficientes, actitudes, estas últimas, que la Audiencia califica de conducta desleal del recurrente, sin haberla combatido adecuadamente, como se ha visto en el fundamento precedente de esta resolución, de manera que se cae en el defecto casacional de la petición de principio, o hacer supuesto de la cuestión, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20-2-92, 6-11-92, 12-11-92, 2-12-93, 13-5-97 y 5-7-2000 ), que convierte al recurso, en una pretensión puramente voluntarista de parte, que determina la causa de inadmisión carencia manifiesta de fundamento ( art. 1710.1-3ª, caso primero, LEC 1881 ).

4. - Conforme se ha dejado apuntado, resulta adecuado ver a continuación la cuestión suscitada en el motivo octavo ya que, como evidencia su desarrollo, constituye una cuestión nueva que, según se verá, priva de eficacia, a la cuestión fáctica suscitada en los motivos primero A), segundo, tercero, cuarto A), quinto y sexto. Así el recurrente -que cita en su encabezamiento los arts. 1088, 1089, 1090, 1091, 1093 y 1102 del CC, en relación con los arts. 9.1.e), párrafo tercero, y 9.1, g), a contrario, de la LPH - plantea, en definitiva, que podrá condenársele como "demandado no autor de las obreas a que consienta o sufra la reposición de las cosas a la situación anterior, pero no a que lo efectúe él, a su cargo", conclusión a la que llega a partir del hecho de que las obras fueron efectuadas por el anterior propietario de la vivienda y tras argumentar sobre la inexistencia de una norma legitimadora que declare la responsabilidad por hecho ajeno "más allá de consentir o sufrir la vuelta de las cosas a la situación anterior" y sobre la naturaleza de la acción ejercitada; pues bien, examinadas las actuaciones resulta que el hoy recurrente, en su contestación a la demanda (folios 142 a 158, tomo I, de autos de primera instancia), en el apartado relativo a la exposición de los hechos, en el hecho segundo bajo la rúbrica "titularidad y legitimación pasiva de mi mandante" expuso la fecha en que accedió a la propiedad de la vivienda, y en el hecho tercero las vicisitudes relativas a las obras objeto del litigio, en el que aduce que no fueron realizadas por él sino por el anterior titular, sin otra consideración que no sea a los efectos de exponer que, el relato que integra este hecho tercero, no es por la intervención del recurrente en las obras sino por los datos facilitados por otros vecinos y por la documentación comunitaria, y, en los fundamentos de derecho de dicha contestación, se limitó a transcribir, ampliamente, la jurisprudencia en que apoyó sus alegaciones de existencia de consentimiento expreso, subsidiariamente existencia de consentimiento tácito, doctrina de la buena fe, de los actos propios, del retraso desleal en el ejercicio del derecho y del ejercicio abusivo del mismo; ya en fase de resumen de prueba, los actores no controvirtieron la circunstancia de que cuando el recurrente adquirió la vivienda, una parte de la obra ya estaba efectuada, y argumentaron brevemente sobre la asunción por éste de su responsabilidad al adquirirla, y por su parte, el recurrente, reiteró en lo sustancial lo aducido en la contestación a la demanda (folios 573 a 587 y folios 589 a 597, respectivamente, del Tomo III de las actuaciones de primera instancia); la Sentencia dictada en primera instancia, declara en su fundamento de derecho tercero "els demandandats no discuteisen la seva legitimació pasiva", y expresa a continuación el carácter de propietario del recurrente y la fecha y títulos que lo determinan; la Sentencia impugnada, no contiene manifestación alguna de la que se derive que la cuestión que ahora se plantea en el motivo fuera suscitada en la alzada, ni que se denunciara la incongruencia omisiva de la Sentencia de primera instancia por no examinar esta cuestión; tampoco ahora se denuncia por el recurrente omisión de la Sentencia impugnada al respecto -sólo en los motivos primero A), segundo, tercero, cuarto

   A), quinto y sexto, desde distintos puntos de vista, se pretende fijar el hecho, desconocido por la Sala de apelación, según se alega, de que el recurrente no efectuó las obras, pero en ningún caso la falta de examen por la Audiencia de lo que ahora propone- es más, incluso el propio recurrente reconoce que la naturaleza de la acción ejercitada sólo fue examinada en las Sentencias de instancia en relación con la excepción de prescripción. Concluyendo, más allá de la rúbrica del hecho segundo de la contestación a la demanda, no se planteó por el recurrente su falta de legitimación pasiva y menos aún la alternativa que hoy propone que no es otra que la condena a consentir o sufrir la reposición de las cosas a la situación procedente, si bien, no a su costa.

   Así pues, procede recordar que esta Sala ha reiterado la imposibilidad de suscitar una cuestión nueva, cuyo planteamiento está totalmente prohibido en casación, al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000 ), que además, por su mismo carácter impide atribuir a la Audiencia la infracción de unas normas cuya aplicación no ha sido examinada al no constituir objeto de debate, todo lo cual determina la concurrencia, también en este motivo, de la causa de inadmisión carencia manifiesta de fundamento ( art. 1710.1-3ª, caso primero, LEC 1881 ).

5. - Finalmente, en cuanto al presente recurso de casación se refiere, la cuestión planteada en los, ya reiterados, motivos primero A), segundo, tercero, cuarto A), quinto y sexto, que no es otra que - desde distintas perspectivas- denunciar que el Tribunal de instancia no ha considerado que la adquisición de la vivienda por el recurrente se produjo con posterioridad a la ejecución material de las obras, después de lo expuesto en el fundamento precedente se pone en evidencia la ineficacia de tal cuestión, a los efectos de que resulte trascendente para el fallo contrario a los intereses del recurrente que pretende combatirse, ya que, como se ha dicho, ni siquiera fue controvertido este hecho por los demandantes, y, como igualmente se ha indicado, el recurrente no planteó su falta de legitimación pasiva en relación con la acción ejercitada o que ésta hubiera debido limitarse a la sóla obligación de consentir la reposición de las cosas a su estado procedente. De manera que, sin necesidad de examinar ciertas cuestiones formales por las que también se ven afectados los motivos indicados, ha de concluirse que en todos ellos concurre la causa de inadmisión carencia manifiesta de fundamento ( art. 1710.1-3ª, caso primero, LEC 1881 ).

6. - Analizando ahora el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Federico Pinilla Peco, en nombre y representación del codemandado D. Antonio, según se advierte del escrito de interposición, presentado el 25 de junio de 2001, se formula a través de un motivo único, subdividido en dos apartados, el A y el B, en los que se denuncia la infracción del art. 7 del CC, con invocación en el subapartado A) de la doctrina de los actos propios con cita de jurisprudencia de esta Sala, en el subapartado B) de la doctrina sobre abuso de derecho contenida en las sentencias, asimismo de esta Sala, que menciona, en los que argumenta brevemente a partir del hecho de que la totalidad de los propietarios conocieron la existencia de la construcción durante veintidós años.

   Así expuesto el único motivo alegado, ha de concluirse que concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 1710.1-3ª, caso primero), para cuya apreciación -como ya se ha indicado- no se requiere previa audiencia de parte (criterio constante de esta Sala y SSTC 37, 46 y 98/95 y 152/98 ), y ello porque incurre en el defecto casacional de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión en la medida en que soslaya, sin combatirla adecuadamente, la base fáctica que subyace en el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia impugnada, y que no es otra que el momento en que se conoció el verdadero alcance de las obras efectuadas (fijado en su fundamento de derecho sexto), el intento del recurrente de ocultar obras de tanta importancia y la ausencia de prueba del pacto verbal no aducido en las Juntas de Propietarios en las que se limitó el recurrente a ofrecer el pago de mayores gastos de los que le correspondía por sus coeficientes, actitudes, estas últimas, que la Audiencia califica de conducta desleal del recurrente, hechos sobre los que declara "la ausencia de todo quehacer de los demandantes contrario a sus propios actos, a la buena fe, y constitutivo de abuso de derecho"; o lo que es lo mismo, no respeta los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15-11-95 y 24-3-95 ), lo que pretende sin utilizar la vía casacional adecuada, pues de no estar conforme con la valoración probatoria de la Audiencia debió, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC, alegar error de derecho en la apreciación de la prueba por haberse infringido alguna de las escasas normas que en nuestro ordenamiento jurídico contienen regla valorativa de prueba, con cita no sólo del precepto supuestamente infringido, sino también con exposición de la nueva resultancia probatoria según el recurrente ( SSTS 24-1-95, 26-12-95, 7-2-97, 25-2-97, 26-6-98, 29-7-98, 13-4-99, 26-4-2000 y 9-10-2000 ); al no hacerlo así -puesto que el precepto que denuncia infringido, el art. 7 del CC, no contiene norma legal valorativa de prueba alguna- incurre en la causa de inadmisión indicada, de carencia manifiesta de fundamento.

7. - Procediendo por tanto la inadmisión de los dos recursos de casación interpuestos, las costas deben imponerse a los recurrentes, con la correspondiente pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en el art. 1710.1.1ª de la LEC de 1881 .

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de D. Juan, y por el Procurador D. Federico Pinilla Peco, en nombre y representación de D. Antonio, contra la sentencia dictada, con fecha 4 de diciembre de 2000, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimosegunda ) en el rollo nº 598/2000, dimanante de los autos nº 725/1999 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 55 de Barcelona. 2º.- DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Imponer las costas a los recurrentes, CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS.

4. - Y remitir las actuaciones al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.