ATS, 20 de Enero de 2005

Por la representación procesal de los recurrentes se formalizó recurso de casación en base a tres motivos diferentes, uno por vulneración de precepto constitucional y los otros dos por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en fecha 10 de febrero de 2004

, en la que se condenó a los recurrentes como autores criminalmente responsables de un delito continuado de abusos sexuales sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión para cada uno de ellos, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas por mitad.

Asimismo indemnizarán conjunta y solidariamente en 6.000 euros a Camila en la persona de su representante legal.

1. Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

   Alegan los recurrentes que el caso presente no existe un sólo elemento que objetivo que pueda adverar las distintas versiones de la menor la cual ha puesto de manifiesto en distintas ocasiones y ante distintas personas versiones absolutamente contradictorias llegando a negar, incluso, la veracidad de los hechos, no habiéndose enervado por tanto el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS de 26 de febrero de 2003 ).

3. El problema planteado en el desarrollo del motivo lo constituye el alcance probatorio de la declaración de la víctima en sucesos de abusos sexuales, en general, y particularmente, como es el caso. Para dar respuesta casacional al motivo, hemos de acudir a nuestra Sentencia 715/2003, de 16 de mayo, en la que declaramos lo siguiente: esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el Juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

   1) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

   1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (doctrina que se proyecta para el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

   2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar tampoco que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

      2) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

   1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

   2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la Sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

      3) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

   1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

   2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

   3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a los que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. ( STS de 29 de septiembre de 2003 )

3. En el caso que nos ocupa, se cumplen, todos los requisitos que acabamos de exponer, y además se encuentran corroborados por los informes periciales emitidos en autos. Así el informe de la Medico Forense de 14 de febrero de 2002, (folio 49), en el que la niña al ser explorada refiere "haber visto hombres y mujeres desnudos en la tele, con su tío; describe que su tío jugaba con ella desnudo y le tocaba; describe a dos de sus tíos ( Aurelio y Jose María ) desnudos y que ambos jugaban con ella desnudos, primero uno y después otro. Refiere que a veces le introducían el pito en la boca". El relato de la menor es coherente y sin contradicciones.

   Al día siguiente en el Juzgado de Instrucción al ser explorada manifiesta que " Aurelio y Jose María le tocaban la pachanga un día cada uno. Que en la casa de l abuela hay un vídeo en la habitación de Jose María y Aurelio, ya que estos duermen juntos. Que en este vídeo ha visto películas de miedo y de risa, también películas que llevaban sus tíos que aparecen personas desnudas haciendo el amor. Que hacer el amor es darse besitos y uno se monta encima de otro. Que sus tíos le decían que se pusiese encima de ellos. Que Aurelio a veces estaba en bata blanca, otras en bata marrón. Que llevaba calzoncillos y le decía que se subiese donde tiene el pito. Sabe que es el pito, manifiesta que es por donde hacen pis. Que el le decía que lo agarrara. Que esto se lo decían los dos. Que cuando tocaba "el pito" estaba templado y salía un líquido blanco. Que el líquido blanco le caía en la pachanga y en la tripa".

   En el acto del juicio la Médico Forense ratificó su informe y manifestó que no le pareció que la niña estuviera asustada. Que la niña no tenía noción de relaciones sexuales entre adultos. Ella lo refiere como un juego, personas desnudas que se tocan. Lo trataba con normalidad. En su opinión no cabe la posibilidad de estar dirigida, ni que estuviera aprendido lo que relataba.

   Concluye diciendo que era compatible lo que decía con la veracidad.

   La psicóloga del Ayuntamiento de El Escorial Doña Marcelina después de examinar a la niña concluyo que podía haber indicios de abuso y lo hizo saber a los Servicio Sociales Municipales. La niña le narraba con su lenguaje indicios de felación y tocamientos. Lo contaba con naturalidad, no con miedo, sonriente no traumatizada.

   En el mismo sentido el informe de la psicóloga del Centro de Atención a las Víctimas de Agresiones Sexuales Doña Susana que respecto de los hechos la niña refería que "su tío le bajaba la ropa, que la mojaba, que a veces le hacía daño en el chichi, se sacaba el pito y ella se lo tenía que coger, le decía tócalo, mira como está, cógelo, también hablaba de que se lo metía en la boca, lo movía y que se ponía pegajoso.

   En cuanto a la credibilidad del testimonio de la niña alude a que alcanzó el máximo nivel de credibilidad, de ahí que es muy probable que la niña estuviese diciendo la verdad, que era imposible que inventara nada o construyera algo por las informaciones obtenidas.

   Por último, en el acto del juicio la niña fue explorada por los Médicos Forenses, que ratificaron su informe, concluyendo que el hecho de que en unas ocasiones se refiriese a uno u otro tío y en otras a ambos, no resta credibilidad al relato.

   Por tanto, al comprobarse la existencia de prueba de cargo suficiente, así como que su ponderación se ha realizado por el Tribunal en forma razonada, de acuerdo con la lógica y la experiencia, resulta palmariamente de manifiesto la ausencia de fundamento, incurriendo así el motivo en la causa de inadmisión prevista en el artículo 885.1º de la LECrim .

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la LECrim por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que evidencian la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros medios probatorios, concretamente el obrante en autos, referido a la exploración de la menor, Camila celebrada ante SSª., estando presente el representante del Ministerio Fiscal, de cuyo acto dio fe el Sr. Secretario.

1. La doctrina de esta Sala viene exigiendo para la estimación del "error facti" la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por el contrario el error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

   Lo que a su vez supone: a) que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 11 de diciembre de 2002 ).

2. En el caso que nos ocupa, los documentos citados carecen de naturaleza casacional que evidencie el pretendido error, ya que la exploración de la menor llevada a cabo ante el Juez de Instrucción no es una prueba documental, sino más bien una diligencia personal documentada por escrito.

   En cuanto a los informes periciales citados, estos no tiene la literosuficiencia necesaria para acreditar el error pretendido. Aunque el concepto penal de documento se ha ensanchado ( art. 26 CP ), los informes periciales no son documentos "estricto sensu", sino pericia documentada; tienen carácter personal, que no es equiparable a la documental, a los efectos de viabilizar la queja casacional, aunque en los últimos años, la jurisprudencia de esta Sala, se ha ido modulando, en casos de errores evidentes y apara evitar la arbitrariedad proscrita constitucionalmente ( art. 9.3 CE ), ampliando el ámbito del precepto más allá de su dicción literal, admitiendo la prueba pericial, a efectos casacionales, cuando haya un solo informe pericial, o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, se acoge el dictamen pericial de modo incompleto, mutilado o fragmentario o se prescinda del mismo de modo irrazonable llegando a conclusiones diversas, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos. ( STS de 11 de Diciembre del 2.002 ).

3. Además los documentos a que se refiere el motivo no evidencian la existencia de error en el Juzgador, ni los mismos son contradictorios entre sí ni con el resto de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador, sino que por el contrario han sido adecuada y convenientemente valorados por aquél.

   En consecuencia, no existiendo el error denunciado, el motivo articulado, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884. 4º y 6º de la LECrim, y ante la carencia, manifiesta de fundamento, en la del artículo 885.1º del mismo texto legal .

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim por aplicación indebida de los artículos 182.1 y 74 del Código Penal, al no existir en las actuaciones prueba de cargo alguna que justifique una sentencia como la que se recurre.

1. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. ( STS de 13 de julio de 2001 ).

2. En el factum de la sentencia combatida consta que los acusados en fechas que no se han determinado, pero comprendidas entre el mes de diciembre de 2000 y agosto de 2001, aprovechando las ocasiones en las que su sobrina, Camila, nacida el 18 de abril de 1994, acudía al domicilio de los procesados en el que vivían con su madre, sito en la Urbanización "Prado" de Alpedrete (Madrid) los fines de semana y en vacaciones de verano, movidos por un animo libidinoso, unas veces Andrés y otras Lázaro, tocaron en numerosas ocasiones los genitales de la menor, la requirieron para que les tocara el pene, que en varias ocasiones le introdujeron en la boca, y le frotaban el pene por la vagina y el ano sin que llegasen a penetrarla. En el caso que nos ocupa, nos encontramos en presencia de los abusos sexuales agravados del artículo 182.1 del Código Penal, pues hubo acceso carnal por vía bucal tal y como ha quedado acreditado, con carácter continuado; siendo de aplicación además la circunstancia del artículo 181.2 del mismo al haberse ejecutado los mismos sobre persona menor de trece años.

Por ello, la subsunción de los hechos en el tipo penal llevada a cabo por el Tribunal de instancia resulta correcta y ajustada a las reglas de la lógica y máximas de experiencia.

En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto legal .

En consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: