STS, 4 de Julio de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 469/2003, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección Segunda, contra la Resolución de cinco de diciembre de dos mil doce, de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, por la que se resuelve el procedimiento para la autorización de oficinas de farmacias, elevando a definitivas las puntuaciones otorgadas a los concursantes de la convocatoria, terminó por sentencia num. 127, de nueve de febrero de dos mil once , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estimar, en parte, el recurso de esta clase interpuesto por la representación procesal de Dña. Marisa , contra la Resolución de la Consejería de Sanidad y Servicios Sanitarios del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 5 de diciembre de 2002, que se anula parcialmente por no ser totalmente conforme a Derecho al haber procedido a puntuar con cero puntos el mérito consistente en "Experiencia Profesional" prevista en el apartado I del Anexo III de la Convocatoria, la cual debe ser puntuada con la cifra de 2,82 puntos (salvo error de cálculo), y en su virtud se declara: a) Que debe retrotraerse el procedimiento al momento inmediato anterior a la Resolución a fin de que por la Comisión de Valoración se proceda a valorar el mérito de la recurrente por "Experiencia Profesional" con la cifra de 2,82 puntos, conservando todos los actos administrativos posteriores a dicho momento en tanto no resulten afectados por esa nueva calificación. b) Que no procede estimar las demás pretensiones agitadas por la parte recurrente. c) Sin costas.."

Una vez notificada la citada sentencia, los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias, presentaron en fecha de veintitrés de febrero de dos mil once, escrito manifestando su intención de preparar recurso de casación y por diligencia de ordenación de veintiocho de febrero siguiente se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, formula un solo motivo de casación al amparo del apartado d) de del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y termina suplicando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se case la sentencia recurrida.

Por providencia de nueve de enero de dos mil doce, la Sección Primera de esta Sala admitió el recurso de casación interpuesto y acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de esta Sección de uno de febrero de dos mil doce se tuvieron por recibidas las actuaciones y visto el estado de las mismas quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo atendiendo al turno de antigüedad.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día veintiséis de junio de dos mil doce, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda la estimación parcial del recurso contencioso administrativo 469/2003 interpuesto por la representación procesal de D. Marisa , y anula la resolución recurrida ,en relación con la valoración del mérito consistente en "experiencia profesional" previsto en el apartado I del Anexo III de la Convocatoria para la autorización de oficinas de farmacia en distintas zonas farmacéuticas del Principado de Asturias, de fecha catorce de junio de dos mil dos (B.O.P.A de 24 de Junio).

La sentencia acuerda la retroacción del procedimiento al momento anterior al dictado de la resolución elevando a definitivas las puntuaciones a los efectos de que por parte de la Comisión de Valoración proceda a conceder a la recurrente -concursante- la puntuación de 2,824 puntos correspondientes al mérito citado de "Experiencia Profesional", conservando las restantes actuaciones del procedimiento de concurso en tanto no se vieran afectado. Se desestimaron las restantes impugnaciones de la recurrente.

La cuestión planteada en el presente recurso se encuentra resuelta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, que por su relevancia pasamos a reproducir:

"CUARTO .- Sentado lo anterior, y entrando ya a analizar desde el punto de vista antes dicho las diversas infracciones del acto recurrido, comenzaremos por la primera esgrimida en el escrito de demanda, a saber, la valoración de la experiencia profesional.

La Comisión de Valoración, como ya se ha adelantado, sostiene que la experiencia alegada al servicio de clínicas de carácter odontológico y de ortodoncia, no corresponde a ninguna actividad farmacéutica profesionalmente definida en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre , vinculada al manejo profesional conjuntamente con los medicamentos y productos sanitarios, y por ello no valora dicha experiencia (así consta en el informe de la Comisión de Valoración obrante en el Expediente Administrativo).

De esta motivación, lo primero que se deduce es que la Comisión y, por ende, el Organo administrativo que ha dictado el acto recurrido que la hace suya, no ponen en duda que la recurrente ha realizado dicha actividad como farmacéutica, pues, además, así consta en la certificación de vida laboral de la misma emitida por la Tesorería de la Seguridad Social, sino que el motivo de la decisión administrativa es que el ejercicio no comprende actividad farmacéutica contemplada en la Ley 25/1990 .

Pues bien, para resolver esta cuestión es imprescindible, como es obvio, atenerse a lo que dispone dicha Ley, tanto en lo que se refiere a la definición de medicamento, como en lo referente al producto sanitario, y asimismo en lo que respecta a las actividades profesionales relacionadas con ellos, todo lo cual es contemplado en los artículos 8 y 1 de dicha Ley a la sazón en vigor.

También es preciso contemplar dichos preceptos teniendo en cuenta tanto las bases como el Anexo III del Decreto 72/2001 .

En ambos casos, se establece como mérito puntuable como máximo con 4 puntos "el ejercicio como farmacéutico en otras modalidades profesionales relacionadas con los medicamentos y los productos sanitarios en los últimos diez años".

Vemos que el baremo emplea un concepto jurídico indeterminado: "otras modalidades relacionadas...", que sólo debe tener una solución en Derecho.

Así las cosas debemos contemplar lo dispuesto en los artículos 1 y 8 de la tan citada Ley 25/90 , y resulta que el artículo 1 de la misma contempla como actividad dentro de su ámbito a lo que aquí interesa las siguientes: control de calidad; circulación; evaluación; ordenación de su uso racional. También se ha de tener en cuenta que la actual Ley 29/2006 , que derogó la anterior, pero que se trae a colación a efectos interpretativos, en suart. 1 incluye dentro del ámbito de la misma "la investigación clínica".

Por su parte el art. 8 de la Ley 25/90 define el medicamento como "toda sustancia medicinal y sus asociaciones o combinaciones destinadas a su utilización en las personas o animales que se presente dotada de propiedades para prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolencias o para afectar a funciones corporales o al estado mental...".

Por su parte el art. 8 de la vigente Ley 29/2006 , ha eliminado con buen criterio la palabra "medicinal" que se empleaba en la Ley 25/90 para definir el medicamento, pues lo definido no debe entrar en la definición, ello aparte de otras modificaciones de concepto.

Por otro lado el mismo artículo 8 de la Ley 25/90 define el Producto Sanitario como "cualquier instrumento, dispositivo, equipo, material u otro artículo, incluidos los accesorios y programas lógicos que intervengan en su buen funcionamiento destinados por el fabricante a ser utilizados en seres humanos, sólo o en combinación con otros, con fines de:

- Diagnostico, prevención, control, tratamiento o alivio de una enfermedad o lesión.

- Investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un proceso fisiológico.

- Regulación de una concepción cuya acción principal no se alcance por medios farmacológicos, químicos o inmunológicos, ni por el metabolismo, pero a cuya función puedan concurrir tales medios".

Es el momento de poner en relación los indicados preceptos con la actividad desarrollada por la parte actora en la clínica, y que según se declara por el director y administrador de la misma, consiste en la investigación y clínica de tratamientos farmacológicos relacionados con la odontología, desde el más sencillo al más complejo, y el seguimiento de tales tratamientos.

De esta relación se desprende, según el parecer de esta Sala o Sección que aquí se expresa, que la actividad de la recurrente se efectuó como farmacéutica en la modalidad de "farmacovigilancia, investigación y clínica de medicamentos y productos sanitarios", por lo que este apartado de experiencia profesional debió ser puntuado en razón al tiempo de ejercicio de siete años y ocho meses y en la proporción que se indica en el Anexo III de las bases, que salvo error de cálculo lleva a la puntuación de 2,824 puntos, ya que no procede el incremento del 20% por el ejercicio en el ámbito de la Comunidad Autónoma Asturiana, al haber declarado nulo esta Sala, en Sentencia de 11-11-2010 y en el PO nº 1973/05 , el punto 6 del Anexo del Decreto 71/2001 ."

El único motivo que plantea el Principado de Asturias , al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción se refiere a la que considera "errónea interpretación" de los artículos 1 y 8 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , en relación con el artículo 103 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad .

Mantiene que del juego o combinación de los artículos citados, artículo 1.1 , 8.1 y 8.12 de la Ley del Medicamento en relación con el artiŽculo 103 de la Ley General de Sanidad , la actividad propia del farmacéutico evaluable a efectos de la aplicación del mérito de "experiencia profesional" establecida en las bases de la convocatoria para la autorización de oficinas de farmacia, es única y exclusivamente la vinculada a las actividades contempladas en el artículo 1 referidas a los medicamentos y productos sanitarios definitivos en el artículo 8, sino no tiene explicación la prolija descripción de actividades y las precisas definiciones de todo lo concerniente a este ámbito profesional que se da en los citados preceptos. En definitiva, defiende que los servicios prestados por la recurrente en clínicas de odontología y ortodoncia no guardan relacion alguna con las actividades relacionadas en el artículo 1 de la Ley del Medicamento , no siendo posible subsumir dicha actividad entre las propias de los profesionales farmacéuticos por la vía de considerar que consistía -según la Sala de instancia- en "farmacovigilancia, investigación y clínica de medicamentos y productos sanitarios" del artículo 8.12 de la Ley, ya que una cosa es lo que puede calificarse como "producto sanitario" en cuanto tenga fines de investigación y otra distinta que dicha actividad investigadora esté incluida como propia de los profesionales farmacéuticos dentro de las relacionadas en el artículo 1 de la misma Ley .

Con carácter previo, es preciso advertir que el recurso entablado por el Principado de Asturias no constituye un claro ejemplo de esfuerzo argumental. Así, gran parte del mismo lo constituye la transcripción de los artículos 103 de la Ley General de Sanidad , el artículo 8 y 12 de la Ley del Medicamento .

En el Anexo III de la Convocatoria de autos se recogía baremo de meritos que siendo debidamente acreditados por los concursantes serían tenidos en cuenta por la Comisión de Valoración y asumidos por la Consejería de Salud y Servicios Sociales, y el controvertido se recoge en el punto 1 como "Experiencia Profesional" y, en los mismos términos que el apartado 1 e) del Anexo al Decreto 72/2001 como merito también a tener en cuenta para la obtención de la autorización de oficina de farmacia:

"Ejercicio como farmacéutico en otras modalidades profesionales relacionadas con los medicamentos y productos sanitarios en los últimos diez años: 0.4 puntos por año ."

Claramente, la controversia planteada por la parte recurrente se refiere en exclusiva al derecho autonómico y que habrá de determinar un pronunciamiento de inadmisibilidad. No debemos olvidar que el merito controvertido se encuentra recogido en el Anexo 1 e) del Decreto 72/2001, de 19 de Julio, regulador de las Oficinas de Farmacia y Botiquines del Principado de Asturias.

De la lectura de la sentencia recurrida, se extrae sin necesidad de gran esfuerzo deductivo, que la discusión mantenida por las partes se refería a la interpretación y aplicación de normas de Derecho autonómico. Y que, de la misma manera, la decisión de la Sala de instancia fue acordada en consideración a normativa específica del Principado de Asturias, como hemos visto, reiterada también en las bases de la convocatoria de autos.

En la reciente sentencia de esta Sala y Sección de veintitrés de mayo de dos mil doce, recurso de casación 2494/2011 , hemos recogido ampliamente Jurisprudencia anterior que señala los supuestos en los que cabe articular recurso de casación contra sentencias de las Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia, exigiendo, según el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , fundamento en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo relevante y determinante para el fallo, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso. Así decíamos:

"Interpretando la doctrina transcrita (reproducida después por otras sentencias de esta Sala, como las de 30 de enero de 2008 (casación 6555/04 ); 4 de marzo de 2009 (casación 117/07 ); 9 de marzo de 2009 (casación 5254/06 ; y 3 de julio de 2009 (casación 1589/06 )), en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 3 de mayo de 2010 (RC 576/2005 ) hemos distinguido dos situaciones en las que el recurso de casación contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del derecho autónomico resulta viable:

"En primer lugar, cuando el derecho autonómico reproduzca derecho estatal de carácter básico. Así se desprende del fundamento jurídico segundo del auto de 8 de julio de 2004 ( recurso de queja 15/04), en el que se señala; "En el presente caso, el recurso de queja debe ser estimado pues, aunque esta Sala ha declarado (Sentencias de 10 de febrero y 27 de Junio de 2001 , entre otras) que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de sus potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el drecho resultante haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza de Derecho autonómico porque el contenido material de algún precepto coincida con el Derecho estatal, con la consecuencia de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 LJ , no quepa invocar ese derecho en un motivo de casación, sin embargo, como también se señala en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002 , la solución no puede ser la misma cuando el contenido del Derecho autonómico coincide con el del Derecho estatal, pero este tiene naturaleza de legislación básica, como sucede con el artículo 251.1 del Decreto legislativo de Cataluña 1/1990 que corresponde al artículo 245.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 ( LS792) y al artículo 181 LS/76. En estos casos, la asunción por una Comunidad Autónoma como propio del derecho estatal no priva a éste de su naturaleza de legislación básica que puede ser invocada en un recurso de casación". El mismo pronunciamiento se reitera en el auto de 22 de marzo de 2007 (casación 2215/06, FJ4º).

En segundo lugar, cabe recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia fundada en derecho autónomico cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del derecho autonómico; luego si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas podrá ser invocada como motivo de casación."

Por otra parte, también es relevante al presente recurso lo que hemos dicho en la también reciente sentencia de veinticuatro de abril de dos mil doce, recurso de casación 1118/2010 , respecto que no cabe en el recurso de casación la cita instrumental de preceptos de derecho estatal para proporcionar un soporte artificial y simulado al recurso y esconder la verdadera controversia que se debatió en la instancia:

" Es cierto que en el escrito de interposición del recurso se invoca asimismo el artículo 62 de la Ley 30/1992 , si bien en este caso sucede que su cita en el recurso es instrumental y su aplicación lo sería como consecuencia de haber incurrido en infracción de normas autonómicas, por lo que su aislada invocación no puede sin más servir de fundamento a un recurso de casación, como hemos dicho, entre otras muchas, en las SSTS de 28 de noviembre de 2001 , 30 de enero de 2002 , 16 de mayo de 2003 , 25 de mayo de 2004 y 1 de marzo de 2005 . Nos hallamos, pues, ante un caso en el que la invocación del Derecho estatal se hace con el propósito de tratar de abrir camino a un recurso de casación que no puede ser conocido por el Tribunal Supremo porque, como declara, entre otras muchas, la sentencia de 13 de julio de 2005 , la invocación de los artículos de la Constitución o de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, de esta Jurisdicción, de la Ley de Enjuiciamiento Civil o del Código Civil, no tiene eficacia cuando se hace con carácter meramente instrumental para eludir la prohibición de que se revise la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico, corresponde en exclusiva hacerla a la Sala sentenciadora del Tribunal Superior de Justicia y no puede ser revisada en casación, y ello en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos." (FD 4º)

En el presente caso, el motivo efectúa el Principado de Asturias y en el que pretende sustentarse son preceptos estatales que no resultan relevantes puesto que lo que trasciende es la interpretación del Derecho Autonómico que recoge el mérito correspondiente y le otorga contenido.

Esta circunstancia determina la improcedencia del presente recurso de casación, que ha de ser declarado inadmisible por la razón expuesta.

No procede hacer imposición de costas al no haber comparecido ni formulado oposición parte alguna. Artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,