ATS, 14 de Febrero de 2006

1. - En el rollo de apelación nº 324/2002 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Undécima) dictó Auto, de fecha 21 de junio de 2005, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación, por la representación de D. María Inés, contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2005, dictada por dicho Tribunal .

2. - Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 1 de septiembre de 2005, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .

3. - Por el Procurador D. Roberto Sastre Moyano, en representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por preparado.

4. - Formado el presente rollo, mediante Providencia de 8 de noviembre de 2005, se acordó reclamar de la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, la urgente remisión del rollo de apelación 324/2002, del que dimana esta queja, que ha sido recibido en este Tribunal.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos a los solos efectos de este trámite.

1. - Se formula esta queja contra el Auto denegatorio de la preparación del recurso de casación, intentada por la recurrente, por la vía del ordinal 3º del Art. 477.2 de la LEC, del "interés casacional", contra una Sentencia dictada, en segunda instancia, en un juicio seguido por razón de la materia; la Audiencia denegó la preparación del recurso por no haberse observado lo preceptuado en el Art. 276 de la LEC, sobre el traslado previo de la copia del escrito de preparación al Procurador de la parte recurrida, personada en el rollo de apelación, frente a lo que se argumenta ampliamente en el escrito de queja por la recurrente.

2. - Así planteada esta queja, a la vista del fundamento segundo de Auto impugnado, de 21 de junio de 2005, procede decir que la Audiencia ha aplicado la doctrina declarada por esta Sala sobre la exigencia del cumplimiento de la carga procesal que se regula en el art. 276 de la LEC 2000, consistente en el traslado de las copias de los escritos y documentos a la contraparte, cuando del escrito de preparación del recurso de casación se trata, extendiendo tal deber a dicho trámite procesal. En el Auto de fecha 28 de mayo de 2002 (recurso de queja nº 323/2002 ), cuyo criterio se recoge en los de la misma fecha recaídos en los recursos de queja 2148/2001 y 2309/2001, así como en los Autos de fechas 24 de septiembre y 19 de noviembre de 2002 y 20 de enero y 6 de julio de 2004 (recursos de queja 678/2002, 1026/2002, 1413/2003 y recurso de casación 3167/2001) y el más reciente de 25 de enero de 2005, en recurso de casación 2064/2001, se comienza por señalar que es claro que el sistema ideado por el legislador pretende una mayor agilidad en la tramitación de los juicios, y así la Exposición de Motivos de la LEC 2000, en su apartado X, alude a que "de este modo, se descarga racionalmente a los órganos jurisdiccionales y, singularmente, al personal no jurisdiccional de un trabajo, que, bien mirado, resulta innecesario e impropio que realicen, en inevitable detrimento de otros; añadiéndose que el nuevo sistema pretende eliminar los "tiempos muertos" para el cómputo de los plazos, si bien este efecto sólo se producirá cuando sea el traslado del escrito y documentos presentados el que legalmente abra dicho plazo. En consecuencia -continúa precisando el referido Auto-, es clara la nueva LEC 2000 al establecer el traslado de copias entre los representantes causídicos, como medio para llevar a acabo la comunicación entre las partes y el conocimiento del contenido de los escritos y documentos, habiéndose completado esta nueva regulación con una rigurosa consecuencia para el caso de omitirse el traslado mediante Procurador, y así el art. 277 LEC 2000 recoge que "cuando sean de aplicación los dos primeros apartados del artículo anterior, no se admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de copias correspondientes a las demás partes personadas". Se trata de un precepto estricto que penaliza con la ineficacia, para lograr que el traslado se lleva a cabo oportunamente, siendo evidente que la falta de una sanción haría inoperante la determinación del art. 276 LEC 2000 . En la misma resolución de referencia se aborda igualmente la cuestión de la subsanabilidad de la omisión del traslado de copias, para lo que se impone una solución negativa, en primer lugar porque la subsanación a la que se refiere con carácter general el art. 231 LEC 2000 está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta acreditación o un traslado deficiente (por ejemplo, estar incompleta una de las copias), pero en ningún caso el omitido, máxime cuando el referido artículo 277 LEC 2000 establece la consecuencia de inadmisibilidad, siendo claro que nos hallamos ante un evidente designio del legislador, introducido en el texto de la nueva LEC 2000 de un modo deliberado, pues el art. 278 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 30 de octubre de 1998, que seguía en este punto el criterio del art. 280 del Anteproyecto de 26 de diciembre de 1997, preveía la subsanabilidad de la falta de realización del traslado, pero bajo unas condiciones especialmente disuasorias para evitar incumplimientos generalizados, con las subsiguientes dilaciones, al establecer que "si el Procurador omitiese presentar copias de escritos o documentos en los que conste el traslado a las demás partes, el tribunal le otorgará un plazo de cinco días para susbsanar la omisión, imponiéndole multa de quince mil pesetas por cada día de dicho plazo que se retrase la presentación de copias. Si transcurrido el plazo de cinco días, la omisión no se hubiere mediado el escrito y los documentos se tendrán por no presentados a todos los efectos". Es evidente que el legislador rechazó la propuesta, en que consistía el proyecto, y optó por una directa inadmisibilidad del escrito, sin posibilidad de sanación, cuando se omitiese el traslado, para lograr la efectividad del sistema, como antes se apuntó, así como en evitación de los retrasos que la subsanación inevitablemente comporta.

   El rigor de la observancia de tal carga procesal debe atemperarse, no obstante, cuando es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o documento para su traslado a través del mismo, pues lo contrario supondría colocar al recurrente en una posición ya no sólo ajena a los deberes y cargas que le incumben dentro del proceso, mucho más allá, incluso, de los inherentes al genérico deber de colaboración con la Administración de Justicia ( art. 118 CE y arts. 11.1 y 17 de la LOPJ ), sino de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva (cf. ATS 28-5-2002, en recurso 2309/2001 ); atenuación del rigor que, por demás, viene impuesta tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la establecida en instancias supranacionales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid. STEDH 26 de octubre de 2000, as. Leoni vs. Italia, y STEDH 15 de febrero de 2000, as. García Manibardo vs. España, como más recientes). Y de igual modo debe atenuarse el rigor de la consecuencia de la inobservancia del deber procesal -la ineficacia del acto, sin posibilidad de subsanación-, cuando se trata no del escrito preparatorio del recurso extraordinario, sino del escrito de interposición, pues sin que exista excepción a la regla general del art. 276 LEC 2000 en relación con el escrito de interposición, cuyo conocimiento permite a la parte recurrida oponerse a la admisión al comparecerse ante el tribunal "ad quem" ( arts. 474.4 y 480.2 LEC 2000 ), lo cierto es que en los arts. 474 y 485 LEC 2000 existe una previsión específica de entrega al recurrido de copia del escrito de interposición, para formalizar la oposición en plazo de veinte días, una vez admitido el recurso, normas que ahora presentan una cierta discordancia con el nuevo sistema de tramitación que ha situado la fase de "preparación" y también la de "interposición" ante el órgano jurisdicción "a quo", pero que sin duda pueden inducir al recurrente a pensar que se halla ante una disposición especial, frente a la general del art. 276 LEC 2000, que determina una excepción al traslado de la copia del escrito de interposición, todo lo cual lleva a considerar inaplicable el art. 277 LEC 2000 en aquellos casos en los que no se haya producido el traslado de las copias de Procurador a Procurador, acto que consecuentemente debe entenderse subsanable en este supuesto, pues inconcebible resultaría que los litigantes pudiesen resultar perjudicados por una omisión debido al contenido confuso o discordante de un precepto legal, en este caso de los mencionados arts. 474 y 485 LEC 2000 ( ATS 28-5-2002, recurso 2309/2001 ). Estos criterios generales deben verse completados, sin duda, con los que emanan de la doctrina constitucional sobre la subsanabilidad de los actos procesales, que se asienta sobre la distinción entre acto omitido y acto defectuoso para establecer los límites de la posibilidad sanatoria inherente a una adecuada relación entre el cumplimiento de las formalidades y requisitos procesales y el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre, claro está, bajo la consideración de que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir oportunamente los requisitos y presupuestos procesales, y de que no impone una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos y presupuestos (cf. SSTC 247/91, 16/92, 41/92, 29/93, 19/98 y 23/99 ).

3. - Pues bien, la proyección de todo lo que se acaba de exponer a las circunstancias del caso que se examina aboca a la desestimación de esta queja, puesto que, siendo procedente -en la medida en que todas las partes en litigio se encuentran personadas a través de Procurador en el rollo de apelación- no se efectuó el traslado previo de la copia del escrito de preparación del recurso, en la forma preceptuada en tan reiterado art. 276 de la LEC, sin que, por tanto, puedan tenerse en consideración las alegaciones de la recurrente, respecto a las que cabe hacer una precisión cual es que, el Tribunal Constitucional, en el Auto 122/2004, de 19 de abril

   , de inadmisión de recurso de amparo, en relación con el cumplimiento del requisito que aquí se examina, descarta la posibilidad de vulneración del derecho de tutela efectiva, en su aspecto de derecho de acceso a los recursos, en un supuesto, como el presente, en el que se aplicó, en su estricto rigor, la consecuencia prevista en el Art. 277 de la LEC ; en este Auto, el Tribunal Constitucional recuerda "la imposibilidad de imponer una concreta interpretación de la norma procesal que permita el acceso al recurso", y puntualiza que "la decisión sobre su admisión o no -así como la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales exigidos a tal fin- constituye una cuestión de mera legalidad ordinaria que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE, sin que este Tribunal pueda intervenir salvo que, como hemos señalado en muchas ocasiones, la interpretación o aplicación de la norma que se adopte sea arbitraria, irrazonable o manifiestamente infundada o bien producto de un error patente".

   Finalmente, conviene añadir una puntualización más: esta Sala ha examinado la presente queja teniendo presente la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 2005, en la que resuelve -otorgando amparo- el recurso 1702/2002, en el que se plantea una cuestión relativa a la observancia del requisito que nos ocupa; en el caso examinado por el Tribunal Constitucional en esta Sentencia, la parte recurrente no agotó el plazo procesal para la presentación del escrito de preparación, que efectuó -sin cumplimiento del art. 276 LEC - el segundo día hábil de los cinco concedidos, de manera que el Tribunal Constitucional entiende que el órgano judicial, de actuar con la exigible diligencia, debió ponerle de manifiesto su falta con carácter inmediato en cuanto restaba tiempo del plazo de presentación suficiente para poder ser subsanada la omisión en plazo. No es esto lo que ocurre en el supuesto que nos ocupa, ya que el escrito de preparación fue presentado el día 16 de junio de 2005, es decir el último día del plazo para su presentación (adviértase que lo previsto en el art. 135.1 de la LEC, no es más que una norma sobre presentación de escritos, en absoluto una prórroga del plazo procesal, cuyo vencimiento es el último día hábil de su cómputo). De manera que no es posible la aplicación del criterio considerado por el Tribunal Constitucional.

4. - Para mayor tutela de la recurrente, conviene añadir, brevemente, que en todo caso la preparación del recurso de casación debe ser denegada, puesto que, a la vista del escrito presentado el 16 de junio de 2005 (folios 86 a 88 del rollo de apelación), en todo caso estamos ante un supuesto de preparación defectuosa por falta de acreditación del "interés casacional".

   Primero porque una de las infracciones denunciadas excede del ámbito del recurso de casación, como lo es la indicada como "tercer motivo", relativa a la condena en costas, siendo al respecto criterio de esta Sala -que, de manera uniforme, en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja de 2 de marzo de 2004, en recurso 13/2004, de 16 de marzo de 2004, en recurso 997/2003, de 23 de marzo de 2004, en recurso 1422/2003 y de 5 de octubre de 2004, en recurso 3053/2001, y en Autos de inadmisión, entre otros, de 19 de octubre de 2004, en recurso 2402/2001 y de 18 de enero de 2005, en recurso 2881/2001 - que las cuestiones relativas a la condena en costas quedan fuera del ámbito del recurso de casación y, también, del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Y, en segundo término, porque, respecto a las infracciones sustantivas alegadas -las indicadas como "primer motivo" y "segundo motivo" de casación- no se justifica el "interés casacional" alegado, que constituye presupuesto de recurribilidad de la Sentencia impugnada. A este respecto esta Sala tiene reiterado en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos ya interpuestos, en aplicación de los Criterios de recurribilidad adoptados en Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000 -sobre el que el Tribunal Constitucional ha declarado recientemente que "...ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación..." STC 108/2003, de 2 de junio - que cuando se alegue oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la preparación defectuosa será apreciable al omitirse la expresión de al menos dos sentencias de la Sala Primera, y también cuando se mencionen éstas y su contenido, pero no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación ( art. 479.4 LEC ) ( AATS, entre los más recientes, de 15 de febrero, 8, 15 y 22 de marzo y 5 de abril de 2005, en recursos 1217/2004, 3/2005, 1162/2004, 200/2005 y 216/2005 ); en línea con lo anterior, esta Sala ha puesto de relieve la sustancial modificación sufrida por el recurso de casación en el régimen de la nueva LEC 2000, habiéndose potenciado el "ius constitutionis" en detrimento del "ius litigatoris", y esa preponderancia de lo general sobre lo particular se patentiza en el recurso de casación por "interés casacional", en el que se conjuga el tradicional recurso de casación con otro de naturaleza unificadora, cuando hay contradicción entre Audiencias Provinciales, y de finalidad creadora de jurisprudencia en relación con normas nuevas, a la par que de control de criterios en orden a la aplicación de la ley sustantiva que sean contradictorios con la doctrina del Tribunal Supremo, siendo evidente que prevalece la función de creación y unificación de la jurisprudencia, por lo que la vía de acceso que prevé el ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 constituye, cuando menos, una modalidad diferenciada y peculiar, en la que el legislador exige un presupuesto de recurribilidad consistente en la concurrencia de uno de los tres casos tasados de "interés casacional" que la ley también tipifica de manera acorde con la objetivación que se proclama explícitamente en la Exposición de Motivos (apdo. XIV); "interés" que, además, se configura como "transcendente a la tutela de los derechos e intereses legítimos de unos concretos justiciables", según se enfatiza en el referido apartado XIV del Preámbulo.

   Por ello, lo relevante no es la infracción legal cometida, sino que concurra alguno de los casos que taxativamente prevé el art. 477.3 LEC 2000, pues sólo entonces será legalmente "interesante" que el Tribunal Supremo examine una específica vulneración de norma sustantiva en un concreto pleito. La parte recurrente ha de facilitar los elementos necesarios para que el tribunal pueda constatar la efectiva presencia del presupuesto en atención a la finalidad unificadora que persigue el recurso, de tal manera que con su resolución se permita, sí, velar por la pureza de la norma, pero también la creación de la autorizada doctrina jurisprudencial que justifica, en último extremo, el propio recurso. En consecuencia, se han de proporcionar al tribunal los datos precisos para verificar la presencia de un "interés casacional", que, en función de dicho fin, resulte real y no meramente artificial o instrumental. Y ello debe hacerse en el escrito preparatorio del recurso, no siendo posible su subsanación ni a través de un trámite específico que la LEC no contempla, ni con ocasión del recurso de queja o en la interposición ( AATS de 27 de abril y 25 de mayo de 2004, en recursos 261/2004 y 379/2004, entre otros).

   La aplicación de la doctrina precedente al caso que nos ocupa pone en evidencia que la recurrente no justificó el "interés casacional" alegado, ya que, como se advierte en los apartados a) y b) del citado escrito preparatorio (el apartado c) no se considera en cuanto referido a la infracción relativa a las costas), dicha recurrente se limita a citar las fechas de varias sentencias de esta Sala con una breve referencia de su contenido, pero sin llegar a exponer, aun brevemente, cómo entiende la recurrente que se infringe su doctrina por la Audiencia; exigencia ésta que ha sido refrendada por el Tribunal Constitucional en las STC 46/2004, de 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero (por referencia a la anterior), y en el ATC 208/2004, de 2 de junio . En conclusión, lo que este Tribunal viene exigiendo es que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, exista realmente y se justifique adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, que el reiterado art. 479.4 LEC 2000 impone también identificar con precisión en el escrito preparatorio. Por todo ello esta Sala, al interpretar y aplicar la nueva LEC 2000, haya concluído, en concreto respecto del art. 479.4 LEC 2000, que el verbo "expresar" no equivalga a la mera cita de sentencias que, con un cierto grado de automatismo, permita superar la inicial fase preparatoria, habiendo señalado el Tribunal Constitucional, en su reciente Sentencia 46/2004, el 23 de marzo, que estos criterios sentados por el Tribunal Supremo derivan de una razonable interpretación de los presupuestos contenidos en la ley procesal para el recurso de casación, que "requiere en su formalización el estricto cumplimiento de los requisitos y presupuestos que lo informan, dirigidos a poner de relieve la contradicción con la doctrina jurisprudencial o la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para así posibilitar el examen de la jurisprudencia sobre la que descansa esta modalidad del recurso de casación".

5. - Por todo lo expuesto debe confirmarse la resolución denegatoria de la Audiencia Provincial, conforme tiene declarado el Tribunal Constitucional, la Constitución no impone, en materia civil, la existencia o procedencia de un recurso de casación ( SSTC 81/86, 230/93, 347/93 ), de modo que el derecho a interponerlo no nacería directamente "ex Constitutione" ( STC 149/95 ) ya que "no puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos" ( STC 37/95 ), siendo el derecho a recurrir de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), y condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96 y 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001).

DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Procurador D. Roberto Sastre Moyano, en nombre y representación de D.ª María Inés, contra el Auto de fecha 21 de junio de 2005, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Undécima ) denegó tener por preparado recurso de casación contra la Sentencia de 5 de mayo de 2005, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos, con devolución a la misma del rollo de apelación 324/2002.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.