ATS 57/2007, 18 de Enero de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 57/2007 |
| Fecha | 18 Enero 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil siete. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección octava), en el Rollo de Sala nº 6/2005, dimanante del Sumario nº 2/2005 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, se dictó sentencia de fecha 20 de abril de 2006, en la que se condenó a Juan Alberto, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa y otro de tenencia ilícita de armas, previstos y penados en los artículos 138, 16 y 564 del Código Penal, concurriendo en el primero de ellos la atenuante de reparación del daño, a la pena de tres años y seis meses de prisión, más accesoria legal, por el delito de homicidio y a un año y seis meses de prisión por el de tenencia ilícita de armas, accesoria legal y abono de las 2/3 partes de las costas procesales.
Por otra parte, la misma sentencia, condenó a Casimiro como autores responsable de un delito de resistencia, previsto y penado en el artículo 556 del Código penal, concurriendo la agravante de reincidencia y la eximente incompleta de intoxicación etílica, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y abono de 1/3 parte de las costas ocasionadas.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por los condenados Juan Alberto y Casimiro, mediante la presentación de los correspondientes escritos por las Procuradoras Sra. Dª. Valentina López Valero y María Luz Galán Cia, respectivamente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García.
Recurso de Juan Alberto
Como primer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción ordinaria de ley por entender indebidamente aplicado el artículo 138 del Código penal, y correlativamente, inaplicado de forma indebida el artículo 147 del mismo texto legal.
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Alega el recurrente que dado que su actuar delictivo no estuvo guiado por el ánimo de matar, sino el de lesionar, nunca debió ser condenado por un delito de homicidio sino por uno de lesiones.
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Existe una amplia y reiterada jurisprudencia de esta Sala que viene a establecer como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima; b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido; c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal; e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar; f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar; g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos; i) Conducta posterior del autor (por todas, SSTS 11-12-2002 y 15-7-2003 ).
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La sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho primero, partiendo de la citada doctrina jurisprudencial, infiere el ánimo de matar, de manera razonable y razonada, de las siguientes circunstancias:
a) el arma empleada (un revolver del calibre 38); b) el disparo efectuado, que no alcanzó a la víctima gracias a la intervención defensiva de ésta; c) la intensidad de los golpes que recibió la víctima antes del disparo; y
d) la declaración en el plenario de uno de los testigos presenciales que señaló como el acusado pretendía a toda costa disparar el arma sobre su adversario, pasando ésta de una lado a otro de su cuerpo.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por entender indebidamente aplicado el artículo 564 del Código penal .
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Mantiene el recurrente que, dado que la sentencia no da como probado el hecho de que él fuera el propietario del revolver, nunca debió ser condenado por un delito de tenencia ilícita de armas, al tratarse de una mera tenencia fugaz y pasajera de aquél.
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Esta Sala ciertamente se ha pronunciado sobre la tenencia eventual de armas de fuego y en concreto sobre el animus posidendi. Así, la Sentencia de 14 de junio de 1991, recordada por la núm. 709/03 de 14 de mayo, declara que la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuridicidad; exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el «animus posidendi», esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma (STS 7-6-2004 ).
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Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, se hace evidente que concurrió en el acusado el ánimo de posesión exigido por el tipo penal aplicado, pues, del relato fáctico se desprende que el mismo llevaba el revolver en el bolsillo trasero de su pantalón, sacándolo en medio del forcejeo y apuntando con él a la víctima.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 24 de la Constitución española, al entender vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.
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Sostiene el recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio, dado que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la apreciación de la atenuante de reparación del daño sin distinguir entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el delito de tenencia ilícita de armas, por lo que la sentencia, en lugar de apreciar dicha atenuante sólo al delito de homicidio, debió apreciarla en los dos delitos.
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Una constante y sólida doctrina jurisprudencial enseña que el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, y que en virtud de este principio, catalizado en el aforismo "nemo judex sine actore", nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria (STS 14-2-2003 ), acusación ésta que ha de venir formulada por quien en el proceso penal sustenta la acción penal, esto es, por la parte acusadora y nunca, en aras a salvaguardar el principio de imparcialidad, por el órgano sentenciador. Y es que, este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido" o "juicio justo" (STS 21-1-2003 ).
La efectividad del principio acusatorio, se dice en la STC 134/1986, exige que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia.
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A la luz de la citada doctrina jurisprudencial se evidencia el respeto de la sentencia impugnada con el invocado principio acusatorio, debiendo de señalarse que la única posibilidad de apreciar la atenuante de "reparación del daño causado en la víctima" lo era en el delito de homicidio, al tratarse éste de un delito de resultado, pues, como hemos tenido oportunidad de repetir en varias ocasiones, la citada atenuante se acomoda mal en los delitos de peligro, en los que el bien jurídico protegido es la colectividad, como acontece por ejemplo en el delito de tráfico de drogas o en el de la tenencia ilícita de armas (vide, STS 12-3-2004 ), delitos en los que la reparación del daño es prácticamente imposible (STS 17-11-2005 ).
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como cuarto motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción ordinaria de ley por indebida inaplicación del artículo 66.1.2ª del Código penal .
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Denuncia el recurrente la apreciación, por parte de la sentencia de la instancia, de la reparación del daño como atenuante simple, y no como muy cualificada, alegando al respecto la intensidad que revistió tal reparación.
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Ha entendido, de forma reiterada, esta Sala que el carácter de cualificada de una atenuante, el cual no ha sido objeto de definición legal, ha de entenderse que procede cuando se alcanza una intensidad superior a la normal por la correspondiente atenuante, para lo que se tendrán en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes de hecho y cualquiera otros elementos que puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del acusado (STS 20-2-2004 ).
En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación, habiendo señalado esta Sala que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso. (STS 4-4-2003 ).
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Nada de ello acontece en el caso que nos ocupa, en el que el acusado no ha reparado la totalidad del perjuicio ocasionado a la víctima, en la medida en que la sentencia establece en su fallo que el recurrente deberá indemnizar al perjudicado en los gastos farmacéuticos y odontológicos, incluidas las prótesis dentarias que se acrediten en ejecución de la sentencia.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como quinto motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 66 del Código penal .
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Aduce el recurrente que la sentencia recurrida no ha motivado suficientemente las penas impuestas en cada uno de los dos delitos por los que ha sido condenado.
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En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores (STS 22-1-2003 ).
Asimismo, hemos sostenido reiteradamente, es el Tribunal de instancia a quien compete, en calidad de órgano jurisdiccional que goza de inmediatez, la individualización de la pena. Si el Tribunal de casación realizara tal función incumplida por el inferior, estaría supliendo una actividad procesal que no le corresponde. Ahora bien, a este nivel procesal es factible controlar limitadamente la regulación de la pena hecha por el Tribunal de instancia, cuando la Ley establece unos parámetros normativos flexibles (arbitrio normado), y se desatienden abiertamente, o cuando, sin establecerlos, el Tribunal sentenciador se produce con absoluta arbitrariedad siempre proscrita en nuestro sistema jurídico (artículo 9.3 Constitución española). Esta actividad correctora del Tribunal de casación también le autoriza, en base a preceptos constitucionales (evitación de dilaciones indebidas: artículo 24.2), a ratificar y confirmar la pena impuesta, si de la propia sentencia fluyen argumentos sobrados para estimarla justa y proporcionada (STS 5-5-2004 ).
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En el caso presente, el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia recurrida, si bien que escueto, motiva suficientemente la imposición de la pena correspondiente a cada uno de los dos delitos, señalando expresamente para ello los criterios de gravedad del hecho y avance de la fase de ejecución del mismo (tentativa inacabada), en el caso del delito en grado de tentativa, y las circunstancias personales del autor y la gravedad del hecho para la punición del delito de tenencia ilícita de armas, criterios estos que llevan al órgano a quo a imponer una pena de todo punto proporcionada, muy cercana al límite mínimo imponible.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Recurso de Casimiro
Como único motivo de casación se invoca, al amparo del artículo de la 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por entender indebidamente aplicado el artículo 556 del Código penal y correlativa inaplicación del artículo 634 del mismo texto legal.
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Alega el recurrente que su acción violenta no fue dirigida contra los agentes policiales sino contra quien había sido su agresor, siendo éste ímpetu el que hizo que "se llevara por delante" al policía que se interpuso en la citada acción.
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Es doctrina de esta Sala sentada en muy reiteradas resoluciones, cuya cita pormenorizada resulta ahora innecesaria (por todas SSTS 22-10-2002 y 31-3-2003), que el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley Procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. En la vía casacional del artículo 849.1, pues, se ha de producir un respeto absoluto de los hechos probados (STS 20-12-2004 ).
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Esta falta de respeto de lo declarado como probado por la sentencia es la que mantiene el recurrente en su recurso, pues, la sentencia es clara al señalar "resistiéndose al policía nacional nº 73.373 el procesado Alí cuando el funcionario trataba de impedir que agrediera a Caso. A resultas de tal resistencia activa el citado agente, según informe médico forense, sufrió un traumatismo en muñeca izquierda....".
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
