STS, 26 de Junio de 2012

En el recurso contencioso-administrativo número 48/2009 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 17 de marzo de 2011, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 48/2009, interpuesto por la FUNDACIÓN FEDERICO GARCÍA LORCA , representada por la Procuradora doña MARÍA DEL VALLE GILI RUIZ, contra: a) La Orden del Ministerio de la Presidencia de fecha 1 de diciembre de 2008 por la que se desestimó la petición de indemnización por responsabilidad patrimonial que, en relación con determinados contratos suscritos por sus asociados con la entidad FORUM FILATÉLICO, dirigió la recurrente con fecha 8 de mayo de 2007 a los Ministerios de Economía y Hacienda y Sanidad y Consumo y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores; b) La resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 29 de abril de 2009, desestimatoria de la reclamación dirigida frente a dicha entidad en concepto de responsabilidad patrimonial derivada de idénticos hechos, declarando las expresadas resoluciones ajustadas a Derecho, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del procedimiento".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de FUNDACIÓN FEDERICO GARCÍA LORCA, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero .- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. La negativa a la práctica de la prueba interesada por esta parte, siendo pertinente, supone una vulneración de las normas reguladoras del procedimiento, provocando indefensión al no poder acreditar aquellos hechos en los que fundamenta sus pretensiones.

Segundo .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. A estos efectos se consideran infringidos el artículo 106 CE , así como los artículos 139 y ss., contenidos en el Titulo X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y lo dispuesto en su Reglamento de desarrollo (Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo), así como la infracción del principio de confianza legítima ( artículo 3.1 Ley 30/1992 ).

Y termina suplicando a la Sala que "...sírvase dictar en su día sentencia estimatoria del recurso, y en virtud de este pronunciamiento acuerde:

1. ) Anular la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, de 17 de marzo de 2011 , y

2. ) Dictar nueva sentencia en la que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, dejando sin efecto la Orden dictada por la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia en fecha 1 de diciembre de 2008, y la Resolución de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 29 de abril de 2009, por las que se desestiman las reclamaciones de responsabilidad patrimonial planteadas en vía administrativa por mi representada, y declarando el derecho de mi representada a ser indemnizada por la Administración demandada por el importe de 365.898,33 euros, cantidad que deberá ser objeto de actualización y a la que habrá que añadir el de interés de demora en los términos previstos en el art. 141.3 Ley 30/1992 ".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dictar sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso de casación interpuesto por la Fundación Federico García Lorca contra la sentencia de la Sección Tercera Bis de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de marzo de 2011 (autos 48/2009), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la recurrente por ser preceptivas".

La representación procesal del BANCO DE ESPAÑA también se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala "Se dicte sentencia por la que, conforme a los fundamentos legales y doctrina jurisprudencial invocada por mi representado, desestime el recurso de casación formulado la Fundación Federico Garcia Lorca contra la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª (Secretaría Fórum- Afinsa), de 17 de marzo de 2011, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo número 48/2009 , declarando dicha sentencia conforme a Derecho ; todo ello con expresa imposición en costas al recurrente, conforme a lo previsto en el artículo 139 de la LJCA ".

Mediante providencia de fecha 11 de mayo de 2012 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 12 de junio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada el 17 de marzo de 2011 por la Sección Tercera bis de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 48/2009 , en la que se desestima el recurso interpuesto por la Fundación Federico García Lorca contra las resoluciones del Ministerio de la Presidencia y del Consejo de Gobierno del Banco de España que desestimaron sus reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la defectuosa supervisión de la actuación de la entidad "Fórum Filatélico, S.A.".

La sentencia recurrida identifica en el PRIMER fundamento la actuación recurrida y las alegaciones de las partes. Y en el SEGUNDO aborda la alegación de tipo formal o procesal efectuada por la recurrente relativa a la denegación de ciertos medios de prueba solicitados tanto en vía administrativa como ante la propia Sala en el trámite correspondiente, rechazándola en los siguientes términos:

" Antes de analizar el fondo de las pretensiones deducidas, debe abordarse la primera alegación que articula la recurrente en su escrito de demanda, referida a la vulneración del derecho a servirse de los medios de prueba al haber sido denegada por la Administración la prueba propuesta pro la entidad demandante, bien por el carácter reservado de los datos obrantes en el Banco de España, bien por la naturaleza estrictamente jurídica de la pretensión deducida, que hace innecesaria la prueba solicitada (aportación de informes o dictámenes como consecuencia de las denuncias que se dicen interpuestas por las actividades de Forum y Afinsa desde el año 2001.

Para resolver esta cuestión no está de más recordar que " la prueba no es un trámite preceptivo para el órgano Instructor, que se haya necesariamente de adoptar cualquiera que sea su contenido y el estado de las actuaciones " sin que se produzca indefensión " cuando la inadmisión se ha producido en aplicación estricta de una norma legal ni cuanto las irregularidades que eventualmente se hayan producido en la inadmisión de alguna prueba no hayan llegado a causar un efectivo y real menoscabo del derecho a la defensa " ( sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 5 de noviembre de 1996 ), correspondiendo al instructor del expediente "discernir si las pruebas propuestas son de utilidad para el esclarecimiento de los hechos" bajo la premisa de la "amplia libertad que posee la Administración para decidir sobre los hechos que se pretenden probar y si son pertinentes o no los medios de prueba propuestos por los interesados" ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1976 , 7 de abril de 1981 , 5 de julio de 1985 , 15 de diciembre de 1985 y 29 de marzo de 1993 ).

En cualquier caso, como advierte el Tribunal Supremo, " el principio de contradicción en la práctica de la prueba tiene diferente virtualidad según la naturaleza del procedimiento, de modo que, como requisito formal, su defecto se ha de valorar conforme al principio general de la anulabilidad del acto por vicios de forma, establecido por el art. 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo , y, en consecuencia, la anulación de las actuaciones sólo se deberá decretar cuando su falta o su incorrecta realización haya causado indefensión " ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1979 , 4 de octubre de 1982 y 29 de marzo de 1993 ).

En el supuesto enjuiciado, en atención a las circunstancias concurrentes, no parece que fuera necesaria la práctica en sede administrativa de la prueba solicitada por el recurrente, no ya sólo por las razones expuestas en punto a su improcedencia por el instructor, sino porque no se alcanza a entender la trascendencia real que la aportación de los informes, dictámenes y documentos pretendidos hubiera causado en la resolución finalmente dictada. No olvidemos que la clave de bóveda de la cuestión descansa en la verdadera naturaleza jurídica de las inversiones realizadas por los afectados en bienes tangibles y el ámbito propio y efectivo de las Administraciones Públicas cuya responsabilidad se pretende, cuestiones puramente jurídicas, referidas en ocasiones a hechos incontrovertidos y que poco a nada podían añadir a la decisión que procedía adoptarse. A ello debe añadirse que el actor ha podido reiterar la práctica de las diligencias correspondientes en sede judicial, lo que efectivamente ha efectuado con el resultado que consta en el ramo de prueba de la parte demandante de este procedimiento ".

Ya en el TERCERO entra en el fondo del asunto exponiendo de modo previo que al haber dado lugar la insolvencia de Fórum y Afinsa a más de 450 recursos en materia de responsabilidad patrimonial, se ha considerado oportuno abordar la problemática jurídica desde una perspectiva global que atienda a la mayoría de los motivos recogidos en las distintas reclamaciones de los perjudicados.

En el CUARTO recoge los antecedentes más relevantes, en los siguientes términos:

" (...) Forum y Afinsa comenzaron a desarrollar su actividad en el sector de la comercialización de bienes tangibles (sellos) a principios de la década de los años ochenta, incrementando desde entonces en considerable progresión su volumen de negocios.

La actividad negocial de Forum y Afinsa se estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma:

El inversor suscribía un contrato de "mandato de compra" con Forum y Afinsa (la sociedad), para que ésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no precisar qué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedaba subordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestos a disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedad pudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedad procedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios "stocks". En la misma fecha el mandante recibía, en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de venta a suscribir pocos días después, una serie de pagares.

En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicos adquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinaba en el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuación que si la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por la cantidad antes indicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre, el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidad a entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad.

Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicos adquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquirente de los sellos), podía reclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preaviso de siete días.

En el desarrollo de la referida actividad empresarial, Forum y Afinsa fueron objeto de diversas actividades inspectoras llevadas cabo por la Agencia Tributaria durante los años 1980, 1990 y principios de 2000. Dichas actuaciones se corresponden, en el caso de Forum, con los ejercicios fiscales de 1988 a 1992 y de 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y en el caso de Afinsa con los ejercicios de 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

Sin embargo, las actuaciones inspectoras más relevantes de la AEAT sobre Forum y Afinsa se iniciaron, en el caso de Forum, con fecha 17 de julio de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002; y en el caso de Afinsa con fecha 12 de febrero de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002.

Decimos que las referidas actuaciones inspectoras fueron especialmente relevantes, porque la AEAT acordó con fecha 29 de julio de 2005 poner en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en las mismas, por si pudiera derivarse de ella la existencia de indicios de delito.

Examinada la documentación remitida por la Agencia Tributaria, con fecha 21 de abril de 2006 la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción, presentó ante la Audiencia Nacional sendas querellas, respectivamente, frente a determinadas personas físicas vinculadas con Forum y Afinsa y frente a las propias empresas, imputando a los querellados la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible y administración desleal, en el caso de Forum, y delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales, insolvencia punible, administración desleal y falsedad en documento privado, en el caso de Afinsa.

Las referidas querellas dieron lugar a la apertura de las diligencias previas nº 148/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Forum, y las diligencias previas nº 134/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Afinsa.

Finalmente, los Juzgados de lo Mercantil números 7 y 6 de Madrid, en autos de 22 de junio de 2006, procedimiento de concurso ordinario nº 209/2006, y 14 de julio de 2006, procedimiento de concurso ordinario 208/2006, respectivamente, declararon a Forum y Afinsa en concurso necesario de acreedores dada su situación de insolvencia".

Ya en el QUINTO aborda la eventual prejudicialidad penal y mercantil derivada de las actuaciones sustanciadas ante órganos jurisdiccionales de aquella naturaleza. En el SEXTO rechaza la responsabilidad patrimonial por la actuación de órganos jurisdiccionales o del Ministerio Fiscal. Y en el SÉPTIMO recuerda la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de la administración en general y en supuestos de sociedades posteriormente declaradas insolventes, caso Sofico ( STS 25 de abril de 1988), caso Ava ( STS 16 de mayo de 2008 ) y caso Gescartera ( STS 27 de enero de 2009 ).

En el OCTAVO enjuicia la naturaleza de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa poniendo de relieve la complejidad que presenta.

" Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, que la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dicha legislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios, que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007 , que versa precisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.

Ahora bien, sentado lo anterior, en una primera aproximación al contenido concreto de los contratos suscritos por Forum y Afinsa, podría estimarse que subyace en los referidos contratos una causa financiera, al referirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico, dada la revalorización cierta comprometida, sin que, no obstante, ello implique necesariamente que estemos ante un producto financiero en sentido estricto, en función del Derecho positivo que rige los productos y mercados financieros y de valores, como más adelante analizaremos. Deberemos examinar, también, por ello, las consecuencias que la referida causa financiera subyacente pudiera tener en la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración demandada.

Las ideas preliminares que acabamos de esbozar nos sirven de introducción y nos permiten ya el estudio de la materia desde la perspectiva de los diferentes títulos de imputación que se esgrimen frente a aquéllos órganos y entes de la Administración que se consideran responsables de los perjuicios reclamados, concretamente, el Ministerio de Sanidad y Consumo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España".

1. Respecto a la imputación al Ministerio de Sanidad y Consumo analiza la atribuida omisión de desarrollo reglamentario de la Disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 compartiendo el criterio del Consejo de Estado acerca de que no requería necesariamente desarrollo para su aplicación. Por ello concluye que " no nos encontrábamos, por tanto, ante una actividad desarrollada sin cobertura jurídica, sino ante un sector del mercado con un marco regulador propio, claramente diferenciado de los mercados financieros y de valores, debiendo estarse, en consecuencia, a sus propias normas, cuyo conocimiento debe presumirse por parte de quienes contratan en su ámbito de negocio ".

   También se estudia la denuncia de incumplimiento por el mismo Ministerio de sus facultades de inspección y control, rechazando que existiera " norma legal alguna que habilitara a las autoridades de consumo para supervisar la solvencia de las entidades encargadas de la comercialización de bienes tangibles, ni los consumidores que contrataron con Forum y Afinsa formularon reiterada o manifiestamente denuncias ante las autoridades de consumo sobre el funcionamiento de aquellas entidades, por lo que difícilmente puede imputarse al Ministerio de Sanidad y Consumo el resultado de la gestión económica de las referidas sociedades ".

2. Pasa la sentencia acto seguido a examinar los incumplimientos imputados al Ministerio de Economía y Hacienda, al Banco de España y a la CNMV. En su estudio parte de que la actividad de Afinsa y Forum era mercantil, por lo que concluye que la actividad de las referidas entidades escapaba del ámbito de los sectores financieros a los que la CNMV extendía las facultades de supervisión, inspección y sanción que legalmente les habían sido atribuidas.

   Pero la sentencia recurrida prosigue su razonamiento, examinando, en hipótesis, las consecuencias derivadas de una hipotética naturaleza financiera de la actividad de Forum y Afinsa; llegando a la conclusión de "... aún partiendo de dicha premisa, tampoco consideramos razonable imputar al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España responsabilidad patrimonial por el incumplimiento de las facultades de supervisión y control que les atribuye la Ley, con relación a la reserva de actividad de crédito en el desarrollo de la actividad de negocio de Forum y Afinsa.

   En efecto, aunque no se trata ahora de determinar las consecuencias de la simulación respecto de la eficacia del negocio jurídico en el ámbito del Derecho privado, cuyos efectos están condicionados en parte por la expresión de una causa falsa en el contrato ( artículo 1276 del Código Civil ), no podemos olvidar que la eventual nulidad del contrato simulado no puede perjudicar a los terceros de buena fe, y que aquélla -la nulidad- no puede oponerse por los simulantes a estos últimos, quienes, en cambio, sí la pueden alegar frente a los primeros; y en el supuesto que enjuiciamos, la Administración Pública demandada bien podría merecer la posición del tercero respecto del negocio simulado.

   Pero es que, además, en el hipotético caso que estamos examinando, podríamos encontrarnos con la paradójica situación de que una de las partes que ha intervenido en la operación de simulación, trataría de hacer valer la situación jurídica disimulada e ilegal, frene a un tercero -la Administración Pública- para reprocharle, precisamente, que no ejercitó las facultades que legalmente le correspondían para impedir una actividad en la que ella misma ha sido directa partícipe, que está en la raíz del daño sufrido y que quiere convertir en lesión resarcible ".

   Añade que " en la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ), relacionada con las obligaciones de supervisión de la CNMV en relación con los mercados de valores, pero aplicable -con las adecuadas modulaciones- al supuesto que enjuiciamos, donde se concluye, en síntesis, que no puede trasladarse a la CNMV la responsabilidad por el resultado negativo de determinadas operaciones financieras, pues la falta de habilitación de la entidad financiera para la concertación de las operaciones en cuestión, cuando la referida falta de habilitación existía desde el principio y no impidió que la parte recurrente, conociendo su naturaleza, acudiera a la misma, voluntariamente, para concertar tal operación propia de las entidades de crédito y no de la entidad a la que acudía ".

   Por fin, recoge la doctrina de la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ) para concluir que " no puede exigirse a la Administración en el ejercicio de sus facultades de supervisión e inspección una garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema y que la mera apelación al ejercicio de esas facultades no puede constituir título suficiente para la imputación de responsabilidad patrimonial ". Y cita en apoyo de esta conclusión la Directiva 1997/9/CE, de 3 de marzo de 1997, que versa sobre los sistemas de indemnización de los inversores en el ámbito de las empresas de inversión -comprendiendo también a las entidades de crédito- y el art. 4.6 del Real Decreto 2606/1996, de 20 diciembre , que regula los Fondos de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. La Directiva comunitaria señala en su considerando tercero que "ningún sistema de supervisión puede ofrecer una garantía completa, particularmente en el caso de que se cometan actos fraudulentos"; y el art. 4.6 del RD 2606/1996 tiene en cuenta la posible relación o participación del depositante con las causas motivadoras de la obligación de indemnizar para suspender el pago de las correspondientes indemnizaciones.

   Y añade: " En el supuesto enjuiciado, Forum y Afinsa sólo estaban sujetas a las facultades de control que ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España, en la medida que hubieran infringido la reserva de actividad legalmente establecida a favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondos reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este punto. que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera.

3. Por último, dentro de este apartado, la sentencia rechaza que exista nexo alguno ni título de imputación que permita atribuir el daño al Ministerio del Interior.

   Finamente hace una "Consideración Final" sobre que " el artículo 51 de la Constitución no otorga cobertura genérica a una supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración de carácter universal frente a cualesquiera riesgos o daños de que puedan ser víctimas los ciudadanos, pues los principios que en el mismo se recogen sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, según precisa el artículo 53.3 de la propia Constitución ".

   En el NOVENO enjuicia la atribuida responsabilidad patrimonial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por no haber ejercido adecuadamente las potestades de inspección y comprobación de los hechos imponibles, desestimándola por haberse ajustado su actuación a las funciones inspectoras y de control que tenía encomendadas y por no apreciar demora o precipitación en la denuncia a la Fiscalía de hechos derivados de sus actuaciones de inspección.

   En el fundamento DÉCIMO examina la pretendida responsabilidad por vulneración del principio de confianza legítima, al entender los recurrentes que la pasividad y ciertas actuaciones de autoridades y organismos públicos habrían inducido a los clientes de Fórum y Afinsa a pensar que esas empresas gozaban de solvencia económica y contaban con el respaldo y control de las autoridades financieras. Tras recordar la doctrina jurisprudencial sobre la materia, con cita de las SSTS de 10 de mayo de 1999 , 21 de febrero de 2006 , 1 de febrero de 1999 , 1 de diciembre de 2003 y otras más, la sentencia rechaza que exista este nexo causal por dos razones esenciales, que son, por una parte, la constante calificación de la actividad como mercantil tanto por las leyes vigentes en cada momento como por las autoridades administrativas competentes y, por otra, que " La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella ‹confianza› sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin que los actos de las autoridades con relación a Fórum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el acierto o desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni mucho menos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambas sociedades... ".

   Finalmente, reputa obvio que el hecho de que la Administración haya adoptado medidas de apoyo a los perjudicados de Forum y Afinsa, no puede lleva a concluir que reconozca tácitamente su responsabilidad patrimonial por la situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambas sociedades.

   Y concluye la sentencia haciendo mención en el fundamento UNDÉCIMO a que los razonamientos aplicados (reiteradamente seguidos por esta Sección en anteriores pronunciamientos) han sido expresamente confirmados por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2010 (recurso de casación núm. 1416/2010 ) y 9 de diciembre de 2010 (recurso de casación núm. 1340/2010 ).

Contra esta sentencia se interpone el presente recurso de casación, basado en dos motivos, uno de la letra c) y otro de la letra d) del artículo 88.1 LJCA .

Pero antes de adentrarnos en el estudio de los concretos motivos deducidos por la recurrente, debemos resolver sobre los pronunciamientos de inadmisibilidad formulados por el Abogado del Estado y el Banco de España.

En primer término las dos partes recurridas plantean la inadmisibilidad del recurso por haberse desestimado en el fondo otros sustancialmente iguales, al amparo del art. 93.2.c) LJCA , citando las sentencias de esta Sala y Sección de 9 y 13 de diciembre de 2010 , 27 de junio de 2011 , 2 , 25 y 31 de enero de 2012 y 21 de febrero de 2012 , dictadas en los recursos de casación 1340/2010 , 1416/2010 , 2806/2010 , 178/2011 , 3170/2010 , 4525/2010 y 3036/2010 , respectivamente. Pero basta con recordar que en este recurso se plantea al amparo del art. 88.1.c) LJCA la indebida denegación de la prueba solicitada en la instancia para tomar conciencia de que se trata de una alegación que merece una respuesta individualizada, pues habrá que atender a los concretos medios de prueba solicitados y a las razones singulares de su denegación. Por tanto, esta primera pretensión de inadmisión debe ser rechazada.

El Abogado del Estado suscita también una segunda causa de inadmisibilidad, al amparo del art. 93.2.a) LJCA , por entender que el recurso no alcanza la cuantía mínima exigida por el art. 86.2.b) LJCA (150.000 euros). Argumenta que la cuantía total de lo invertido por la recurrente en Fórum es de 365.898,33 euros, pero como se trata de una cantidad invertida a través de distintos contratos ello hace que le parezca "simplemente inimaginable que en uno solo [de esos contratos] se superara el límite legal de 150.000 euros". Por ello considera que debe inadmitirse el recurso, ya que debe estarse a la cuantía de cada contrato y no a la suma de todos ellos.

Con independencia de que una causa de inadmisión basada en una hipótesis -pues el Abogado del Estado no identifica la cuantía de los contratos y se limita a suponer que no alcanzan la cuantía prevista- difícilmente puede prosperar, los argumentos que se emplean sobre esa suposición tampoco pueden tener favorable acogida. Es evidente que el objeto de este recurso no es una acción de nulidad contra esos contratos entre particulares, ni tampoco la anulación de unos contratos administrativos cuya cuantía no exceda de la legalmente establecida. El objeto de este recurso es una pretensión de responsabilidad patrimonial y por tanto de condena a la entrega de una cantidad de dinero determinada, que se pide a tanto alzado. Lo que ocurre es que esa cantidad (única) se calcula por referencia a la cuantía de los distintos contratos suscritos por la entidad recurrente y Fórum Filatélico, S.A. Pero eso no significa que se pidan varias cantidades distintas. Se reclama una sola y por un solo concepto: las pérdidas económicas sufridas por la defectuosa supervisión de esas empresas por la Administración. Y es indiscutible que supera los 150.000 euros. Y según el art. 42.1.b) LJCA cuando el actor solicite, además de la anulación del acto, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, la cuantía del recurso vendrá determinada "por el valor económico total" de la reclamación, si la Administración pública hubiere denegado totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante, como aquí ha ocurrido. Por eso no es correcto acudir a los contratos individualmente considerados para calcular la cuantía del recurso. Esta viene determinada por la cuantía de la reclamación, que es superior al límite previsto en el art. 86.2.b) LJCA para permitir el acceso a la casación.

Una vez superados los escollos procesales planteados por las partes recurridas queda expedito el examen de los motivos de casación formulados por la recurrente. La naturaleza de los mismos hace que debamos comenzar por el de naturaleza procesal, que de ser estimado dejaría sin contenido al que se plantea sobre la fundamentación y fallo de la sentencia.

Efectivamente, en el primer motivo del recurso la recurrente plantea con amparo expreso en el art. 88.1.c) LJCA la indefensión que le habría provocado la denegación de ciertas pruebas interesadas de la Sala de instancia en el trámite procesal correspondiente, por haberle impedido probar los hechos en que descansan sus pretensiones.

En concreto, se refiere la parte a los siguientes medios de prueba, contenidos en su escrito de proposición de prueba:

" II. Más documental, para que conforme a lo dispuesto en los arts. 328 y 332 LEC (de aplicación supletoria) se requiera al Ministerio de Economía y Hacienda la aportación de los siguientes documentos: ...-Cuantos documentos hayan sido emitidos, bajo la fórmula de Informe, Dictamen o cualquiera otra, por órganos del Ministerio sobre la actividad de FORUM y AFINSA o cualesquiera otras empresas comercializadoras de bienes tangibles, en general, sea por la Dirección General de Seguros, sea por la Dirección General del Tesoro, sea por la Abogacía del Estado en el Ministerio, o por cualquier otro.

3. Más documental, para que conforme a lo dispuesto en los arts. 328 y 332 LEC (de aplicación supletoria) se requiera al Ministerio de Sanidad y Consumo para que aporte copia de cuantos documentos hayan sido emitidos, bajo la fórmula de Informe, Dictamen o cualquiera otra, figuren en los archivos de la Secretaría General Técnica sobre la actividad de FORUM y AFINSA o cualesquiera otras empresas comercializadoras de bienes tangibles, hayan sido remitidos o no al Ministerio de Economía o al Ministerio de Hacienda, según denunció la Ministra en su comparecencia en el Congreso.

4. Más documental, para que conforme a lo dispuesto en los arts. 328 y 332 LEC (de aplicación supletoria) se requiera al Banco de España la aportación de los siguientes documentos: - Cualesquiera otros documentos, bajo la fórmula de Informe, Dictamen o cualquiera otra, hayan sido emitidos por sus órganos sobre la actividad de FORUM y AFINSA o cualesquiera otras empresas comercializadoras de bienes tangibles.

5. Más documental, para que conforme a lo dispuesto en los arts. 328 y 332 LEC (de aplicación supletoria) se requiera a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la aportación de los siguientes documentos: -Cuantos documentos, bajo la fórmula de Informe, Dictamen o cualquiera otra, hayan sido emitidos por sus órganos sobre la actividad de FORUM y AFINSA o cualesquiera otras empresas comercializadoras de bienes tangibles.

6. Más documental, para que conforme a lo dispuesto en los arts. 328 y 332 LEC (de aplicación supletoria) se requiera al Ministerio de Justicia la aportación de los siguientes documentos: -Cuantos documentos, bajo la fórmula de Informe, Dictamen o cualquiera otra, hayan sido emitidos por órganos del Ministerio, particularmente por la Dirección del Servicio Jurídico del Estado- Abogacía del Estado, sobre la actividad de FORUM y AFINSA o cualesquiera otras empresas comercializadoras de bienes tangibles.

7. Más documental, para que conforme a lo dispuesto en los arts. 328 y 332 LEC (de aplicación supletoria) se requiera a la Agencia Estatal para la Administración Tributaria para que aporte copia de cuantos documentos, bajo la fórmula de Informe, Dictamen o cualquiera otra, hayan sido emitidos por sus sobre la actividad de estas empresas ".

Todos estos medios de prueba fueron denegados en el auto de 25 de septiembre de 2009, que ofreció la siguiente motivación: "... los medios de prueba tiene[n] que guardar relación con el objeto del proceso, circunscrito a una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, sin que sea posible utilizar este procedimiento ni a este Tribunal para recabar una información general e indiscriminada que no aparece destinada a demostrar hechos concretos que guarden relación con el objeto de debate circunscrito a una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración, pretendiendo convertir este ramo de prueba en un mecanismo de investigación general, función completamente ajena a lo que constituye el ámbito propio de un periodo de prueba en el seno de un proceso contencioso-administrativo ".

La parte proponente recurrió en súplica dicho auto, que fue confirmado mediante nuevo auto de 8 de marzo de 2010.

Todos estos medios de prueba ya fueron solicitados en vía administrativa, y denegados por el instructor del expediente. Y como ya ha quedado expuesto la sentencia (fundamento jurídico segundo) consideró dicha decisión conforme a Derecho incidiendo en la incolumidad del derecho de defensa, al haber podido reiterar su petición en vía judicial, y en la intrascendencia de su resultado, pues tratándose de una cuestión jurídica -la naturaleza financiera o no financiera de las inversiones realizadas- los informes solicitados poco o nada podían añadir a la resolución finalmente adoptada.

No obstante, la recurrente insiste en sede casacional en la utilidad y pertinencia de las pruebas propuestas. Reconoce que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, pero entiende que en su caso era necesaria la práctica de las pruebas propuestas y que su denegación le ha colocado en una situación de desigualdad con la Administración y le ha causado indefensión. Sobre la argumentación del auto de 25 de septiembre de 2009 para denegar esa prueba, entiende que la cuestión no es la naturaleza financiera o no financiera de la actividad de Fórum, sino el "cambio de criterio" de las distintas Administraciones intervinientes. Por eso, la prueba era necesaria para acreditar el "grado de conocimiento" de la Administración antes de instar la aprobación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, cuya disposición adicional 4 ª regula la actividad de las entidades comercializadoras de bienes tangibles y, con ello, si faltaron a su "deber de vigilancia".

El Abogado del Estado se opone al motivo, que considera de "dudosa admisibilidad por su carencia de fundamento", porque lo que la parte pretende probar no es un hecho sino un "prejuicio", como es su propia y muy subjetiva convicción de que existió una actuación deliberada de las Administraciones codemandadas para no supervisar la actividad de Fórum y Afinsa.

Pero esta argumentación no puede prosperar. Es cierto que la parte tiene un "prejuicio", en el sentido de que cree que se ha producido un hecho sin tener pruebas de ello, pero esto no es criticable en sí, pues precisamente lo que aquella pretendía con la prueba propuesta era obtener pruebas que confirmasen ese "prejuicio" y lo convirtieran en un "hecho".

Más certera es la crítica del Banco de España, que hace énfasis en el requisito jurisprudencial de justificar que de haberse admitido la prueba el resultado habría sido otro distinto.

En efecto, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el hecho de que el derecho a la prueba no pueda ni deba ser desconocido ni obstaculizado por los Tribunales no desapodera a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia en relación con la cuestión debatida, y que por tanto es carga del recurrente en casación razonar no solo la relación con la cuestión debatida sino también -y esto es lo importante- la trascendencia que la inadmisión puede tener en la sentencia, ya que solo así puede apreciarse el menoscabo del derecho de defensa que se dice infringido ( sentencia de 29 de enero de 2004, recurso de casación 156/2000 ). De la misma manera, esta Sección ha declarado en fecha más reciente que es preciso que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" lo que exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre quien alega esa indefensión. Ello obliga a que de una parte, el recurrente haya de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y, de otra, que quien invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho reclamado ( sentencia de 4 de mayo de 2011, dictada en el recurso de casación 6187/2006 ).

Las anteriores consideraciones nos conducen directamente a la desestimación del primer motivo de casación. La argumentación de la parte es que de haberse admitido los medios de prueba propuestos podría haberse probado el "cambio de criterio" de la Administración, o el "distinto criterio" que mantenían los distintos departamentos ministeriales intervinientes Ella misma manifiesta que "la pretendida responsabilidad patrimonial de la administración (sic) demandada derivaría de lo que pudo hacer y no hizo". Y que este "grado de conocimiento" es lo que pretende probar con la documentación requerida. Pero ello no parece que pudiera dar lugar a un fallo distinto del que efectivamente se produjo, ya que, por un lado, la sentencia impugnada estudia en su fundamento décimo la trascendencia de este "cambio de criterio" de la Administración bajo la óptica del principio de confianza legítima, y, por otro, erige en razón principal de su decisión la doctrina de que no pueden imputarse unos daños a una omisión de la Administración, por no haber evitado tales daños, salvo que exista un deber jurídico de actuar; un deber que no apreció en las Administraciones demandadas. Y estos dos pilares de la sentencia recurrida han sido avalados por nuestras sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 , 27 de junio de 2011 , 2 , 25 y 31 de enero y 21 de febrero de 2012 , dictadas en recursos similares por reclamaciones de responsabilidad patrimonial ante la insolvencia de Fórum y Afinsa.

Además, en esas mismas sentencias hemos rechazado expresamente que el conocimiento previo por la Administración de la actividad de Fórum permita imputarle las pérdidas sufridas por los clientes de esas dos empresas. Así lo hemos dicho tras tomar en consideración documentos que acreditaban ese "grado de conocimiento" que para la aquí recurrente es fundamento de la responsabilidad patrimonial, como la Memoria de la CNMV de 1999 en la que aparecen Fórum y Afinsa entre las entidades financieras contra las que se presentaron reclamaciones en aquel año. Y también la Recomendación del Defensor del Pueblo a la Secretaría de Estado de Economía de fecha 12 de diciembre de 2006 instándole a dotar de un régimen jurídico adecuado a las sociedades de inversión en bienes tangibles y el Informe del Banco de España de 26 de junio de 2007 que califica en algún punto la actividad de Fórum y Afinsa como financiera. En concreto, en la sentencia de 9 de diciembre de 2010 ya hemos dicho que el argumento de que desde 1999 la Administración tuvo conocimiento o noticia de la actividad de Fórum y Afinsa de captación de ahorro del público sin que adoptase medida alguna para evitar o disminuir los daños finalmente causados a los inversores es "insuficiente para modificar la tesis de la Sentencia de instancia que acertó a calificar la actividad de la empresa Fórum Filatélico como mercantil y no incluida en la actividad financiera propia del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión colectiva".

Por tanto, las conclusiones que pudieran aparecer en esos otros informes y dictámenes solicitados por la parte acerca de la naturaleza financiera o no financiera de la actividad no tendrían ninguna trascendencia en el fallo de este recurso. Esas opiniones no podrían hacernos perder de vista el hecho indiscutible de que los departamentos y órganos que según los recurrentes deben responder por las pérdidas sufridas carecían de competencia para supervisar la actividad de Fórum y Afinsa según las normas vigentes en cada momento, que es la razón que nos ha llevado a desestimar recursos análogos al aquí examinado. Esta Sala ha confirmado la naturaleza no financiera de la actividad, y no siendo financiera la actividad de Fórum, ninguna imputación puede hacerse a las Administraciones demandadas en la instancia, ni siquiera por ese conocimiento previo de la actividad de Fórum.

Por lo tanto, la prueba no podría haber modificado el sentido del fallo y el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso se denuncia a través del art. 88.1.d) LJCA la infracción de los arts. 106.2 CE , 139 y ss. de la Ley 30/1992 , el Reglamento de procedimiento en materia de responsabilidad patrimonial (Real Decreto 429/1993) y el art. 3.1 de aquella misma Ley en cuanto reconocedor del principio de confianza legítima.

Solicita la parte de modo previo el empleo por el Tribunal de la facultad que le confiere el art. 88.3 LJCA para integrar en los hechos declarados probados por la sentencia instancia los siguientes:

" A partir de 2001, y como consecuencia de denuncias de particulares sobre la actuación de FORUM y AFINSA, hubo distintas comunicaciones entre el Ministerio de Economía (Dirección General del Tesoro, Subdirección General de Recursos del Ministerio y Subsecretaría), el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección del Servicio Jurídico del Estado-Abogacía General del Estado (Ministerio de Justicia). En esas comunicaciones, y sin cuestionar en ningún momento la licitud de la actividad, se discutía si era o no una actividad financiera y cuál era la autoridad competente para su supervisión.

No se realizó ninguna actividad de inspección como consecuencia de tales denuncias, y en su lugar se promovió, a través de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre , que el control de las entidades comercializadoras de bienes tangibles se atribuyese a las Autoridades de Consumo.

Posteriormente, el Juzgado Central de Instrucción nº 5, a instancias de la AEAT y de la Fiscalía Anticorrupción acordaron (sic) la intervención judicial de FORUM FILATÉLICA (sic) por considerar que la actividad era ilícita, pues suponía una captación masiva de ahorro ".

Realizada esta integración de hechos, sostiene el recurrente que la aplicación de la normativa infringida debe conducir a la estimación del recurso y al reconocimiento de la indemnización solicitada.

Insiste en este segundo motivo en la tesis mantenida en el primero de que lo relevante no es la discusión sobre el carácter financiero o no financiero de la actividad, sino del diferente criterio mantenido por los diferentes órganos del Estado a propósito de la naturaleza de esa actividad. No se trata de "tomar partido por una u otra tesis", como hace la sentencia (en opinión de la parte), pues el devenir de los hechos ha evidenciado que la actividad era ilícita y por eso se ha acordado la intervención judicial de la entidad. Lo importante es esa diferencia de criterio, a la que la sentencia "no hace ninguna mención", según el recurrente. "Aquí radica, pues, el fundamento de la responsabilidad patrimonial y la relación de causalidad entre la acción/omisión de la Administración y el perjuicio sufrido" dice el mismo recurrente, en "la actuación de los distintos órganos que intervinieron en el examen de la cuestión entre 2001, 2002 y 2003, que tras examinar la actividad de FORUM FILATELICO, S.A., no apreciaron que constituyera una captación masiva de ahorro, y, en consecuencia, no impidieron la continuación de su actividad, como por aplicación de lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores y en la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, debería haber sucedido". Más adelante vuelve a insistir el recurrente en su tesis, con el argumento de que seguir manteniendo el carácter no financiero de la actividad, siendo formalmente defendible desde el respeto a la independencia de los distintos órganos jurisdiccionales, supone, materialmente, "un absurdo", de tal forma que mientras se afirma que la Administración no estaba obligada a intervenir porque la actividad de Fórum no era financiera, el Juzgado Central de Instrucción interviene la actividad porque considera que era una actividad financiera de captación masiva de ahorro. Y concluye diciendo que "parece una obviedad (...) que las cosas no pueden ser una cosa y la contraria al mismo tiempo".

Las partes recurridas se oponen a la estimación de este motivo remitiéndose a los argumentos dados por la sentencia "a quo" cuando se plantea la "hipótesis" de que los contratos tuviesen efectivamente una naturaleza financiera (fundamento octavo, apartado 3.3, folios 33 a 37 del original) y a las sentencias ya dictadas por esta misma Sala y Sección en recursos semejantes a este, desestimatorias todas ellas.

El examen de este segundo motivo del recurso debe comenzar por recordar que esta Sala y Sección ya ha confirmado en numerosas sentencias la calificación efectuada por la Sala de la Audiencia Nacional sobre el carácter mercantil y no financiero de la actividad (sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 , 27 de junio de 2011 , 2 , 25 y 31 de enero y 21 de febrero de 2012 , ya citadas). Y el respeto a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina hace que debamos partir de los razonamientos que nos llevaron a mantener esa calificación en las mencionadas resoluciones. Así, hemos dicho en los fundamentos quinto y sexto de la sentencia de 9 de diciembre de 2010 , luego total o parcialmente reproducidos en las demás:

"Quinto.- (...) Este primer motivo no puede estimarse. El mismo invoca como infringidos por la Sentencia de instancia el Art. 139 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común en relación con los también citados artículos 13 y 26.bis de la Ley 24/1988, del mercado de valores, así como el 28 de la Ley 26/1988, de 29 de julio , de disciplina e intervención de las entidades de crédito, utilizando como título de imputación de la responsabilidad patrimonial de la Administración el de la omisión del deber de vigilancia en beneficio del interés de los inversores del mercado al que se refiere.

Como decimos la recurrente manifiesta que el Art. 13 de la Ley 24/1988 , que creó la Comisión Nacional del Mercado de Valores (a la que configuró como un Ente de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada Art. 14) le encomendó la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, y le otorgó el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora y las demás funciones que la Ley le atribuyó. Y a su vez apoya su razonamiento de falta de vigilancia por la Comisión de la actividad de la Sociedad responsable del daño causado en el Art. 26.bis de la misma Ley que incorporado a ella por la Ley 37/1998 dispuso que: "Sin perjuicio de las actividades reservadas a las entidades de crédito, conforme a lo dispuesto en el art. 28 de la Ley 26/1988 de 29 julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , ninguna persona o entidad podrá apelar o captar ahorro del público en territorio español sin someterse a este título o a la normativa sobre inversión colectiva o a cualquier otra legislación especial que faculte para desarrollar la actividad antes citada" y que debe ponerse en relación con el también ahí citado Art. 28 de la Ley 26/1988 de disciplina e intervención de las Entidades de Crédito que reservaba esa actividad a estas entidades.

Tomando como punto de partida esa idea de prohibición de apelar o captar ahorro del público de quien no realizase actividades relacionadas con las entidades de crédito o con quienes operasen en el mercado de valores se pretende vincular la misma con la inactividad de la Comisión del Mercado de Valores que ya en su memoria del año 1999 y, por tanto, en los siguientes ya tuvo conocimiento o noticia de esa actividad de captación de ahorro del público que califica de financiera por Forum Filatélico sin que adoptase medida alguna para evitar o disminuir los daños finalmente causados a los inversores.

Pues bien este argumento es insuficiente para modificar la tesis de la Sentencia de instancia que acertó a calificar la actividad de la empresa Forum Filatélico como mercantil y no incluida en la actividad financiera propia del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión colectiva. Todo lo que en relación con Forum hace la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1999 es incluirla en una relación de entidades financieras contra las que se presentaron reclamaciones en 1999 que aparece como cuadro 2.3 en la página 21 de las 104 de las que consta el documento, y en la que se hace referencia conjunta tanto a Afinsa como a Forum contra las que se dirigió una reclamación cuyo objeto no consta, y nada nos dice sobre ello el recurso, y de la que ignoramos como se resolvió, y en cuyo cuadro sólo se dice que el informe fue favorable al reclamante.

Y otro tanto puede decirse en relación con la cita para apoyar esa pretensión de inhibición de los poderes públicos en este supuesto, en relación con la Recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo a la Secretaria de Estado de Economía de 12 de diciembre de 2006 en la que haciendo mención a los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981 rectora de la Institución recomendó: "Que se adopten las medidas oportunas para dotar de un régimen jurídico adecuado a las sociedades de inversión en bienes tangibles. También se recomienda la búsqueda de alguna solución para los actuales afectados por la intervención de las Sociedades de Inversión en Bienes Tangibles, teniendo en cuenta que la inactividad de los poderes públicos de control frente a un problema que conocía ha incrementado los efectos económicos negativos de las irregularidades cometidas por las sociedades, pues el conocimiento de dichas irregularidades hubiera disuadido a muchos inversores de depositar sus ahorros en ellas, reduciendo la extensión del daño".

En modo alguno de la lectura de la Recomendación se deduce que existiera una inadecuada actuación de la Comisión del Mercado de Valores ni tampoco se justifica el por qué de la omisión o de la inactividad de los poderes públicos que se menciona frente a la situación creada. Lo que se dice es que se busque alguna solución para paliar el daño causado pero no se imputa una omisión de un deber concreto. Lejos de ello y tras reconocer que esa cuestión iba más allá del ámbito de la protección de los consumidores (idea que presente en la demanda se abandona en este recurso) por que se califica a los interesados de inversores, se aboga por una regulación más completa de las inversiones en bienes tangibles de la que contenía en aquellos momentos la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003 . Pero no se descalifica la naturaleza mercantil de los contratos suscritos entre los "inversores" y las sociedades con quienes contrataron la adquisición de los valores postales que constituían el objeto de los contratos.

Y es que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existencia de unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente y excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de instancia en los folios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se pactaba la posterior recompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien esas operaciones no encajan en las propias en el mercado de valores por que los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y, que además tenían un neto carácter de contrato mercantil.

En consecuencia como la actividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores viene determinada por su competencia, es claro que la misma sólo le era exigible en relación con las actividades que consistieran en la captación de ahorro a través de alguno de los instrumentos previstos en la legislación del mercado de valores. Así por tanto del artículo 28.2.b) de la Ley 26/1988 , del artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , del artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y del artículo 1.1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre . Ese artículo dispone que las instituciones de inversión colectiva son "aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos". Por lo tanto es evidente que el rendimiento de los pretendidos "inversores" en sellos poseídos por Forum o Afinsa no se establecía en función de los resultados colectivos, sino de los obtenidos por cada uno de los partícipes por lo que no se estaba en presencia de una institución de inversión colectiva. Y de igual modo es claro que las actividades de las sociedades de bienes tangibles ahora reguladas por la Ley 43/2007, de 12 de diciembre, no pueden entenderse reservadas a las sociedades de inversión que operan en los mercados de valores contempladas en los artículos 62 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Pero sobre todo, y por concluir con este motivo, de la lectura de los artículos 1 y 2 de la Ley 24/1988 , tanto en su versión inicial como en la vigente tras la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, no puede deducirse que los contratos que suscribieron con sus clientes Forum y Afinsa quedaran sujetos a la supervisión y control y en su caso sanción por la Comisión Nacional del Mercado Valores."

Sexto.- El segundo de los motivos denuncia también la infracción por la Sentencia recurrida del Art. 139.1 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 28.1 y 2. b ), 29 , 43.1 y Disposición adicional décima y concordantes de la Ley 26/1988, y de la Jurisprudencia de la Sala sobre apreciación del nexo causal en los supuestos de responsabilidad patrimonial por omisión o inactividad de la Administración en lo que a la actuación del Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España se refiere.

Tampoco este motivo puede prosperar. Comenzando por la cita que en el motivo se hace al informe del Banco de España debe rechazarse ese argumento. Lo que el informe afirma en síntesis es que el Banco de España no tenía el deber de supervisar a la entidad de que se trata, puesto que su actividad se limita al control de las sociedades de tasación (Ley 3/1994, de 14 de abril, de adaptación de la Segunda Directiva Bancaria), sociedades de garantía recíproca y de reafianzamiento (Ley 1/1994, de 11 de marzo, de Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca), y establecimientos de moneda (Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).

Respecto a las entidades de crédito, la competencia para el cumplimiento de sus deberes se atribuye al Ministerio de Economía y Hacienda ( disposición adicional décima de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito) y al Banco de España, a fin de poder requerir el cese de actividades reservadas a dichas entidades y en su caso sancionarlas ( artículo 29 de la misma ley ).

Según el artículo 28 de la citada Ley 26/1988 , ninguna persona nacional o extranjera podrá, sin la preceptiva autorización e inscripción, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito o utilizar denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a confusión con ellas, entendiéndose en particular reservadas las actividades definidas en el artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito de las Comunidades Europeas, así como la captación de fondos reembolsables del público -cualquiera que sea su destino- en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina en el mercado de valores, y también la actividad comercial de emitir dinero electrónico.

Se entiende por entidades de crédito, de acuerdo con el mencionado Real Decreto Legislativo, toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolo por cuenta propia a la concesión de crédito u operaciones de análoga naturaleza.

FÓRUM y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de la misma.

Que en ese informe se hable de que "la actividad de esas empresas puede enmarcarse en la general de inversión, entendida ésta como la actividad de los particulares dirigida a obtener una ganancia de aquella parte de su renta de que no disponen una vez cubiertas sus necesidades, esto es, de su ahorro" en modo alguno condiciona lo dicho anteriormente.

Y lo mismo ocurre como ya anticipamos en el fundamento anterior en relación con la recomendación del Defensor del Pueblo y la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1.999.

Para concluir este motivo y puesto que en el se cuestiona la inactividad del Ministerio de Economía y Hacienda, aún reconociendo que la Disposición Adicional Décima de la Ley 26/1988 le facultaba para solicitar información e incluso a realizar inspecciones por sí o través del Banco de España en relación con las personas físicas o jurídicas que, sin estar inscritas en algunos de los registros administrativos, legalmente previstos para entidades de carácter financiero, ofrecieran al público la realización de operaciones financieras de activo o de pasivo o la prestación de servicios financieros, cualquiera que fuera su naturaleza, es difícil imaginar que con lo que hasta aquí llevamos dicho la actividad de esas empresas Forum y Afinsa pudiera encuadrarse en las que describe esa Disposición Adicional Décima. Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros. Ni se trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto realizando entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, ni pasivas en las que las empresas recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudieran a su vez realizar otras operaciones sin perjuicio del compromiso de su devolución y en su caso con interés. Lejos de ello se trataba de otros contratos y de otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar".

A partir de esta calificación debemos rechazar la argumentación vertida en este segundo motivo del recurso.

Según la propia parte el fundamento de su reclamación descansa en que ninguno de los órganos de la Administración apreció que la actividad de Fórum era financiera, lo que considera una infracción gravísima. Pero si hemos dicho que efectivamente la actividad de Fórum no era financiera tal "infracción" desaparece automáticamente.

Lo que la parte hace es partir de un hecho real, que es la "intervención" de Fórum, que, según dice, se acordó por tener su actividad carácter financiero, y entender con ello que la naturaleza financiera ha quedado acreditada. Pero esta idea ha sido igualmente rechazada en nuestra sentencia de 31 de enero de 2012 , en la que examinábamos la posible vinculación de la jurisdicción contencioso administrativa a las calificaciones efectuadas a propósito de la actividad de Fórum y Afinsa por la jurisdicción civil y penal.

En esa sentencia, tras recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los efectos de firmeza y cosa juzgada y sobre la intangibilidad de las resoluciones judiciales ( SSTC 21/2011, de 14 de marzo , 123/2011, de 14 de julio , y 208/2009, de 26 de noviembre ), descartábamos que los pronunciamientos de los Juzgados de lo Mercantil que tramitan el concurso de ambas entidades y de los Juzgados Centrales de Instrucción que instruyen las causas penales contra sus responsables (la parte invoca en especial la querella del Ministerio Fiscal y el auto del Juzgado nº 5 de fecha 9 de mayo de 2006 acordando la intervención de Fórum) pudiesen condicionar la calificación efectuada a nuestros efectos, con el siguiente razonamiento:

"Décimo noveno.- Para resolver el quinto motivo si atendemos a la doctrina constitucional más arriba reproducida se observa que el presupuesto de aplicación del Derecho a cada caso no es el mismo así como que la Sala de lo Contencioso Administrativo motiva "ad casum "la distinta apreciación de los hechos respecto a lo acontecido en otros ordenes jurisdiccionales con una controversia jurídica distinta.

No altera ni revisa la intangibilidad de las sentencias dictadas en otros ordenes jurisdiccionales sino que se limita a resolver el conflicto dentro del ámbito contencioso administrativo.

Lo acontecido con Forum/Afinsa se aborda desde ópticas distintas: en el ámbito penal se tratará de dilucidar la comisión o no de una o varias infracciones punibles; en el ámbito concursal se dilucidará la naturaleza del concurso y los incidentes del mismo entre los que está que los créditos de los recurrentes hayan sido calificados de "ordinarios" y no "contra la masa", sin que constituya la esencia del mismo delimitar o calificar la naturaleza de los contratos sino las consecuencias frente al concurso y sus privilegios o subordinación.

Como claramente dice la sentencia de 28 de enero de 2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid , dictada en el incidente concursal 369/2007, Forum Filatélico, SA, al resolver la demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores el juzgado solo analiza los contratos respecto "el tratamiento que en el seno del concurso debe otorgársele".

Debe insistirse en que definir la naturaleza del contrato no constituye el objeto del incidente concursal como bien pone de relieve la parte dispositiva del mismo al desestimar la impugnación de las listas de acreedores.

Aquí se trata de resolver si la actuación administrativa en el desenvolvimiento de las sociedades mercantiles Forum/Afinsa incurrió en responsabilidad que le fuere imputable en razón de la actividad desarrollada para lo que es preciso analizar ésta en aras a pronunciarse si hubo o no incumplimientos de la administración generadores de responsabilidad. Y, a la vista de la legislación expuesta, el orden contencioso-administrativo entiende no se trataba de contratos financieros en el sentido de la legislación citada ni de actividad reservada a entidades de crédito que debiera estar sujeta a tutela administrativa.

Significa, pues, que el orden jurisdiccional civil y el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no se han pronunciado sobre idéntica cuestión como sería identificar con efecto de cosa juzgada la naturaleza del contrato que vinculaba al demandante con Forum/Afinsa a fin de discernir si se regulaba o no por la totalidad de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, y no solo por su Disposición Adicional 4 ª.

Tal pronunciamiento propio de una controversia entre los contratantes no ha tenido lugar.

Debemos recalcar que la jurisdicción civil en el seno del proceso concursal se limitó a calificar la naturaleza del crédito sin que pueda entenderse que tal afirmación ceñida a los estrictos efectos de privilegiar o subordinar el crédito guarde relación de estricta dependencia, en términos de la STC 208/2009, de 26 de noviembre , (FJ8) aunque no sea posible apreciar la concurrencia de las identidades propias de la cosa juzgada.

Por su parte, la jurisdicción contencioso-administrativa abordó la naturaleza del contrato, como ya se expuso, a los efectos de determinar si la Administración había incurrido en inactividad generadora de responsabilidad.

En consecuencia, cada orden jurisdiccional se ha pronunciado desde su respectiva perspectiva dejando imprejuzgada entre los contratantes (Forum/Afinsa y el recurrente) la exacta naturaleza de la relación jurídica que les unía.

Y respecto al orden penal debe desecharse su invocación dada la ausencia de pronunciamiento sin que el escrito de acusación del ministerio fiscal proyecte efecto alguno de intangibilidad y cosa juzgada".

Las anteriores reflexiones son plenamente aplicables a este motivo, que suscita la misma cuestión acerca de la "vinculación" de la Sala "a quo" para mantener el pronunciamiento de lo declarado por otros órdenes jurisdiccionales sobre el carácter financiero de la actividad. Y por ello el motivo debe ser desestimado.

Nos referiremos en último lugar a la infracción del principio de confianza legítima, reconocido en el art. 3.1 de la Ley 30/92 , que dentro de este motivo denuncia igualmente la fundación recurrente.

No cabe ninguna duda -dice la parte- de que distintas denuncias sobre la actividad de Fórum propiciaron una intensa actividad entre distintos departamentos ministeriales y organismos supervisores a la búsqueda de una solución. Y esa actividad se tradujo en la disposición adicional 4ª de la Ley 35/2003 para dar cobertura a la actividad "liberando" a la CNMV y al Banco de España. Pero durante ese tiempo Fórum siguió desarrollando su actividad, permitiendo que nuevos inversores siguieran "confiando" en una actividad que "cumplía todos los requisitos de legalidad".

Insiste nuevamente en que la intervención de Fórum y Afinsa por los Juzgados Centrales de Instrucción supuso un "cambio de criterio más que evidente".

Y concluye: si las Administraciones demandadas tuvieron conocimiento de la actividad y se abstuvieron del ejercicio de sus potestades considerando que esa actividad era lícita, el "cambio de criterio" de la AEAT y del Ministerio Fiscal supone una "quiebra manifiesta" del principio de confianza legítima.

Las partes recurridas se remiten a las precedentes sentencias en las que hemos desestimado motivos análogos al presente.

En concreto, hemos dado respuesta a esta cuestión en las sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 y 2 de enero de 2012 , en unos términos que son plenamente aplicables al caso y que deben ser mantenidos (fundamento octavo de la sentencia de 9 de diciembre de 2010 ):

"Por último el cuarto motivo considera la infracción por la Sentencia de lo dispuesto en los artículos 3.1.2 y 139.1 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia de la Sala sobre el principio de confianza legítima mantenida entre otras en las Sentencias de 9 de febrero de 2004 y 25 de febrero de 2010 .

Basa su posición expuesta en síntesis en que "la actuación de los organismos de la Administración del Estado encargados por disposición legal de la vigilancia y control de la actuación de FORUM, en sus distintos ámbitos, fiscal, registral, financiero y mercantil, había creado en los inversores durante el tiempo de funcionamiento de la entidad, más de 25 años, una confianza en la legalidad de su actuación, que, como se ha visto a raíz del 9 de mayo de 2006, era totalmente infundada.

Dicha confianza de los inversores se basaba, erróneamente, como se ha visto, en la seguridad de una correcta actuación de los órganos creados por la Ley con la misión de proteger sus intereses en términos de razonabilidad, órganos que, como ha quedado acreditado en autos, conocían la actividad de FORUM desde sus orígenes sin que, durante todo ese tiempo, se hubiera podido deducir del actuar de la Administración, incluidas sus más altas instancias, la más mínima duda sobre la correcta actuación de la entidad, antes al contrario, FORUM FILATELICO continuó su funcionamiento con absoluta normalidad hasta la fecha de su intervención, el 9 de mayo de 2006".

Por su parte el Sr. Abogado del Estado en cuanto al cuarto motivo lo afronta afirmando que no hubo actuación alguna de la Administración que generase la confianza que se predica como defraudada, y que los reclamantes en todo momento actuaron por su libre voluntad y en relaciones privadas con empresas que se movían en el ámbito mercantil.

Tampoco este motivo puede prosperar. Como viene sosteniendo esta Sala con reiteración, así Sentencias entre las recientes de 25 de febrero y de 14 de junio de 2010 para que pueda estimarse que la actuación de la Administración en un supuesto concreto ha vulnerado ese principio de confianza legítima tan estrechamente vinculado al de buena fe en las relaciones en este caso entre la Administración y los interesados en un asunto concreto es preciso que la misma con su conducta con actos indudables induzca al administrado a creer que la actuación que él desarrolla es lícita y adecuada en Derecho.

Ciertamente no es este el supuesto. Como muy expresivamente sostuvo la Sentencia de instancia al resolver esta cuestión fundamento de Derecho 9, al que nos remitimos en su totalidad, si bien destacamos lo que seguidamente exponemos: "La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella "confianza" sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin que los actos de las autoridades con relación a Forum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el acierto o desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni mucho menos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambas sociedades, cuestiones éstas que están siendo enjuiciadas ante la jurisdicción penal, como anteriormente hemos expresado, y sobre las que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse".

De modo que atendido todo lo anterior no es posible concluir que haya habido un reconocimiento ni expreso ni tácito de responsabilidad patrimonial de la Administración por la "situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambas sociedades".

Por último y para terminar queremos trasladar aquí la parte sustancial que la Sentencia de instancia extrajo de la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1988 , en la que se lee lo que sigue: "Entre el funcionamiento anormal que se atribuye a la Administración -del que se dice que provocó la confianza de los inversores en Sofico- y el resultado dañoso sufrido por los actores se interponen dos tipos de actuaciones absolutamente voluntarias: a) En primer término la decisión de los demandantes de invertir en las sociedades del grupo de Sofico. En segundo lugar la gestión desarrollada por los directivos de aquéllas.

(...) Pretender ligar causalmente la decisión de invertir con la confianza en la existencia de un respaldo administrativo de la legalidad de la actuación de las empresas objeto de la publicidad resulta terminantemente excesivo".

(...) En esta línea, la actividad de inversión de capitales, en un modo diligente de conducirse debe ir precedida de un asesoramiento de expertos, los cuales por cierto, no suelen hacer indicaciones terminantemente favorables pues dejan normalmente a salvo la posibilidad de fracasos. Incluso pues, la intervención de personas peritas en la materia se traduce en un dejar la decisión, siempre sometida a riesgos en manos del futuro inversor.

Justamente por ello la decisión de invertir capitales tiene un carácter, en el sentido que viene indicándose, eminentemente personal en cuanto que la ha de tomar el interesado que debe saber que en el mundo de los negocios no todo son éxitos o beneficios sino que también existen los fracasos y las pérdidas. Este carácter "personal" de la decisión implica la asunción también "personal" de los riesgos, independientemente de las responsabilidades en que pueden incurrir los gestores de las empresas en las que se produce la inversión".

Pues bien estas palabras cobran decisiva importancia en este supuesto. Confiar el ahorro y su rentabilidad personal o individual e incluso colectivo de una familia o de un grupo en un negocio como el que llevaban a cabo las empresas Forum y Afinsa cuya razón de ser era la revalorización de un bien tangible como los sellos de correo sin destino postal sino de coleccionismo filatélico, requería de un mínimo asesoramiento que no fuera únicamente el de los impulsores del negocio. La filatelia es ante todo una afición para el disfrute personal del coleccionista que recoge, ordena y clasifica sellos, sobres y otros documentos postales y no un negocio como se hizo creer por la empresas creadas a ese fin. Y puede ser, quizás, una inversión generalmente a muy largo plazo, y salvo muy contadas ocasiones con muy escasa rentabilidad, salvo que el afortunado coleccionista consiga reunir timbres franqueados o no, que alcancen un alto valor bien por los errores que contengan, por su corta tirada o por otra razón excepcional. De modo que utilizar ese bien como refugio del ahorro es una actuación arriesgada y generalmente poco provechosa. Y, desde luego, constituye una actividad entre particulares que queda exenta del control de la Administración por más que exista ya una norma que intente proteger a quienes entren en ese mercado de bienes tangibles para evitar como ocurrió en este caso y, algún otro también conocido en España, que se desencadenen situaciones como las aquí enjuiciadas de las que no puede hacerse responsable no ya por acción sino ni tan siquiera por omisión a la Administración del Estado. En consecuencia procede confirmar la Sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto".

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

La desestimación del presente recurso de casación hace que deban imponerse las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo, acuerda fijar el importe máximo de estas costas por los honorarios devengados por los letrados de las partes recurridas en tres mil euros en total.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,