STS, 16 de Mayo de 2008

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- 1º. Que desestimamos el presente recurso contencioso administrativo.

2. Que declaramos conforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, lo confirmamos.

3. No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Promociones Inmobiliarias Marcobra, S.L., presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por considerar infringidos los arts. 232 y 184 y 185 TRLS de 1.976, así como el art. 44 de la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 1.998, y art.2.3 Código Civil.

Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del art. 184 LS 1.976 ; art. 232 del mismo texto legal, arts. 139 y 141 LRJPAC, así como de la jurisprudencia que cita.

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por considerar la recurrente que la Sentencia que se recurre infringe el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración -de 26-07-1957 -, y los arts. 139 y 141 de la Ley 30/92 en relación con los arts. 184 y 185 LS de 1.976, así como el art. 1.103 C.Civil, así como de la jurisprudencia que cita.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 7 de Mayo de 2.008, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala.

Por la representación de Promociones Inmobiliarias Marcobra, S.L. se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 19 de Septiembre de 2.003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella en reclamación de 149.011.505 ptas que solicitaba por los perjuicios que entendía causados por la que reputaba concesión de la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Soller, el 6 de Febrero de 1.986 para la construcción de ocho viviendas, y que según la recurrente, no hubiera debido ser otorgada al incumplir el proyecto, el retranqueo respecto a la zona verde.

En el suplico de la demanda la recurrente solicitaba además de aquella indemnización, que se procediese a la revocación de la licencia previa la tramitación del expediente oportuno.

La Sentencia recurrida tiene por probados los siguientes hechos:

"1º) la entidad promotora demandante solicitó licencia para la construcción de 8 viviendas adosadas, divididas en dos bloques (A y B), de 4 viviendas cada bloque.

2. ) que el Ayuntamiento otorgó licencia municipal de obras en fecha 06.02.1986.

3. ) que en fecha 25.03.1986, la entidad MARCOBRA,S.L. presentó al Ayuntamiento instancia diciendo acompañar dos planos con modificaciones del proyecto. Uno de ellos afectaba a la situación definitiva de uno de los dos bloques, que quedaba así desplazado en su ubicación respecto al proyecto inicial. Dichos planos carecían de visado colegial y no fueron informados ni autorizada la modificación por los servicios técnicos municipales.

4. ) ejecutada la obra e interesado certificado municipal de fin de obra, el Ayuntamiento denegó el mismo y tras requerirse la cédula de habitabilidad al Consell Insular, el Ayuntamiento responde en escrito de fecha 17.01.1991 que la razón de no concederse el repetido Certificado de Final de obra, radica que la promotora ha incumplido la obligación de cesión de zona verde y especialmente que la obra "no ha respetado los retranqueos obligados" en uno de sus linderos y respecto a la indicada zona verde.

5. ) la reiterada negativa municipal a conceder el Certificado de Final de Obras y la correlativa negativa del Consell Insular de Mallorca a conceder cédula de habitabilidad motivó el recurso contencioso Nº 962/1992 promovido ante esta Sala y resuelto por sentencia Nº 394/1994 de 12.07.1994 a través de la cual se desestimó el recurso al constatarse que las obras ejecutadas no se ajustaban al proyecto que había obtenido licencia y en particular que uno de los bloques -el más cercano a la zona verde- "está desplazado respecto a la situación que figura en el proyecto". Igualmente en la pericial practicada en aquellos autos se constató que tanto la edificación prevista y ubicada en la situación del proyecto (que mereció licencia), como la realmente ejecutada y desplazada respecto al proyecto, invadían de modo similar el retranqueo obligatorio con respecto a la zona verde.

6. ) entretanto, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de fecha 23.04.1991 sí autorizó la emisión de certificado parcial de finalización de obras con respecto al bloque de cuatro viviendas que no estaba desplazado respecto a la ubicación inicial y que no infringía los retranqueos.

7. ) tras diversas actuaciones tendentes a la legalización de las obras aprovechando al Revisión del PGOU y ante su resultado fallido, en fecha 13.07.1999 se instó reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento de Sóller por estimar que la licencia concedida en 1986 no debió ser otorgada ya que uno de los bloques proyectados no respetaba los retranqueos con respecto a la zona verde."

A continuación el Tribunal "a quo" entiende que se incurre en desviación procesal al solicitar en vía jurisdiccional al revocación de la licencia, pretensión que no se había formulado en vía administrativa y rechaza la responsabilidad patrimonial de la Administración solicitada, con la siguiente argumentación:

"SEGUNDO. EXAMEN DE LA LEGALIDAD DE LA LICENCIA Y POSIBLE CULPA DEL PROYECTISTA.

Coinciden las dos partes y así quedó constatado en el recurso contencioso-administrativo Nº 962/1992, que la licencia no debía haberse otorgado ya que uno de los dos bloques proyectados no respetaba el retranqueo obligatorio con respecto a la zona verde. Esta premisa, deviene incuestionable.

Ya se ha indicado que el primero de los argumentos de oposición a la demanda radica en que la concesión ilegal de la licencia viene motivada por dolo, negligencia o culpa grave del promotor que en el proyecto no grafió debidamente la zona verde. No obstante, aunque fuera cierta la defectuosa grafía, lo relevante es que el proyecto ofrecía suficientes elementos para identificar con claridad la ubicación de los mismos -como lo prueba el que ahora se pueda discutir con naturalidad que el edificio proyectado no respeta los retranqueos-, por lo que existiendo plano de situación, correspondía al Ayuntamiento comprobar la legalidad del proyecto y verificar el respecto de los retranqueos respecto a la ubicación correcta de la zona verde. En definitiva, el error municipal radica en no haber verificado a la presentación del proyecto aquello que verificó una vez ya ejecutada la obra.

En consecuencia, no se estima que la causa de rechazar de plano la petición indemnizatoria radique en la supuesta indefinición del proyecto, extremo que por otra parte no se ha sometido a prueba o verificación pericial.

CONSECUENCIAS DE LA CONSTRUCCIÓN DESPLAZADA DEL BLOQUE QUE NO RESPETA LOS RETRANQUEOS.

Constituye el núcleo de la cuestión litigiosa.

En primer lugar debe aclararse la confusión derivada de la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que presentó planos al Ayuntamiento en el que se reflejaba el desplazamiento de uno de los bloques. En este punto el Ayuntamiento certifica que en el expediente consta instancia de 26.03.1986 (posterior al otorgamiento de licencia) solicitando que se adjuntaran planos reformados al expediente que había obtenido licencia. En todo caso no consta que la modificación mereciese aprobación por parte del Ayuntamiento y así lo indicaron los peritos judiciales designados en el recurso contencioso Nº 962/1992. Es más, tales planos ni constan en el expediente ni han sido aportados en fase de prueba por lo que únicamente existe constancia de que se presentó instancia que decía que se presentaban planos modificados

La consecuencia de la falta de visado y especialmente la falta de aprobación de la modificación presentada determina que sea irrelevante la presentación de los referidos planos -si es que se llegaron a presentar y en ellos se reflejaba el desplazamiento de uno de los bloques del modo en que posteriormente se edificó- ya que no existe otro proyecto autorizado que el primero y no se autorizó el cambio de situación de uno de los bloques. De haber sido así, la responsabilidad municipal sería clara.

Al haberse ejecutado uno de los bloques de modo desplazado con respecto al proyecto licenciado, la consecuencia es la que ya se estableció en la sentencia anterior y determinaron los peritos: "existen obras no amparadas en licencia", " si el edificio más cercano a la zona verde no se hubiera desplazado y se hubiera ejecutado en el emplazamiento que obtuvo licencia, parece que se debería conceder Certificado de Final de Obra ya que se hubiera realizado en conformidad a la licencia ".

La consecuencia del desplazamiento de uno de los bloques es fatal para los intereses de la parte recurrente ya que admitiendo que la licencia no debió otorgarse y que por ello procedería su revocación con indemnización de daños y perjuicios, ello sólo puede serlo con respecto a aquellos gastos de obras realizadas al amparo de la licencia, no respecto a aquellas que se apartaron de la misma.

Para exigirse daños y perjuicios derivados de la ejecución de obras a consecuencia de licencia que posteriormente resulta anulada, es necesario que previamente se haya cumplido con el deber de haberlas ejecutado conforme a la licencia porque esta licencia no ampara a las que se ejecutan al margen de ésta, aunque se trate del mismo edificio, pero desplazado.

Admitido que uno de los dos bloques (el no desplazado) mereció el oportuno Certificado de Final de Obras, no existe perjuicio respecto de este bloque, por lo que los perjuicios se restringirían al bloque desplazado. Como respecto a éste las obras se apartaron de la licencia, la eventual concesión indebida de ésta no es la causa de los daños y perjuicios en obras de edificación realizadas al margen de ésta.

El art. 44 de la LRSV/98 -al igual que las normas precedentes- determina que " en ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado". Por lo que a pesar de partirse de la premisa de que la licencia no debió concederse porque uno de los edificios proyectados no respetaba los retranqueos obligatorios, y que ello puede ser causa determinante de indemnización de daños y perjuicios causados, desde luego no pueden reclamarse los daños y perjuicios que derivan de la construcción de edificio que -ya sea por dolo, culpa o negligencia grave del promotor- se construyó en lugar distinto del autorizado. Así las cosas y no reclamándose otros daños y perjuicios que los derivados de la imposible o difícil comercialización de las viviendas del referido bloque -que debieron mal venderse, en palabras de la recurrente-, desde luego que la reparación de tales daños no es procedente.

Cabe imaginar otros perjuicios, como el de la imposibilidad actual de construir en el lugar proyectado, pero éstos no son los reclamados y además deberían partir de la premisa de la previa demolición del existente construido al margen de la licencia."

Por la representación de la actora se formulan tres motivos de recurso. El primero al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional alega vulneración de los arts. 232, 184 y 185 del TRLS de 1976 vigente en la fecha de concesión de la licencia, el art. 44 de la Ley 6/98 y el art. 2.3 del Código Civil respecto a la irretroactividad de las leyes.

Considera la recurrente que no cabe referirse al art. 44 de la Ley 6/98, cuando en 1.986, fecha de la concesión de la licencia, no estaba vigente la referida norma, por lo que no cabe estar a lo en ella dispuesto, ni por tanto procederse a su aplicación, sino a lo previsto en el art. 232 del TRLS 1976 que si bien tenía "un redactado similar", no era idéntico al precepto al que se hace mención en la sentencia, que consiguientemente y por aplicación del art. 2.3 C.Civil, no podría tener efectos retroactivos.

En el segundo motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se reputan nuevamente infringidos los arts. 232 y 184 del TRLS 1.976, así como los arts. 139 y 141 de la Ley 30/92 y jurisprudencia que cita argumentando que concurrió culpa exclusiva de la Administración, en la concesión de una licencia de obras que no debía haberse otorgado, incumbiendo a la Administración acreditar el dolo, culpa o negligencia grave de los particulares al objeto de eximirse de la obligación de indemnizar, concluyendo que la única culpa existente fue la de la Administración, que no examinó adecuadamente un proyecto, que si hubiera analizado en forma, le habría llevado a denegar la licencia de obra que indebidamente otorgó.

En el tercer motivo de recurso, al amparo del art.88.1.d) de la Ley Jurisdiccional se reitera una vulneración de los arts. 139 y 141 de la Ley 30/92, en relación con los arts. 184 y 185 del TRLS 1976 y del art. 1103 C.Civil respecto a la compensación de culpas, así como del art. 40 de la LRJAE de 1.957 y jurisprudencia que cita, rechazando que se aprecie una culpa en su actuación en la solicitud de la licencia, culpa que imputa a la Administración a efectos de justificar su petición de responsabilidad, que se pondría de manifiesto: a) porque se otorga una licencia de obras que no era procedente al incumplir el retranqueo tanto en el proyecto que mereció la licencia como luego en la ejecución de la obra; b) por no comprobar efectivamente los planos modificados que debía comprobar o por no requerir para que se presentasen, c) por no hacer una vigilancia de la obra para comprobar que efectivamente se edificaba con arreglo a la licencia.

Para la actora el hecho de que la obra no se hiciera con arreglo al proyecto solo puede ser considerado parcialmente, por cuanto los perjuicios por los que se reclama se derivan de la concesión de una licencia que no debió ser otorgada y por ello acepta subsidiariamente una compensación de culpas, al reconocer, lo que es relevante a los efectos de la resolución de los motivos de recurso, como luego se dirá, que "la recurrente edificó la promoción en un lugar distinto al que contemplaba el proyecto".

Los tres motivos de recurso vienen a plantear en esencia igual cuestión partiendo de la consideración contenida en la sentencia de que la licencia no debió haber sido otorgada al no respetar uno de los bloques proyectados el retranqueo obligatorio con respecto a la zona verde. La Sala de instancia se remite en su argumentación al art. 44 de la LRSV 98, pero señala que aun cuando la licencia no debió concederse, los concretos perjuicios por los que se reclama relativos al bloque de viviendas desplazado, no pueden ser indemnizados por cuanto estos se derivan de obras realizadas al margen de la licencia y por tanto señala que en cuanto las obras se apartaron de la licencia "la eventual concesión indebida de esta, no es la causa de daños y perjuicios en obras de edificación realizadas al margen de esta".

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones sobre los requisitos necesarios para apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración, como consecuencia de la anulación de licencias, cuestión a que refieren en los tres motivos de recurso, imputando al Tribunal "a quo" una vulneración de los preceptos y doctrina jurisprudencial que se cita.

Por todas citaremos la sentencia de 9 de Abril de 2.007 (Rec. 149/2003 ) donde remitiéndonos a la de 20 de Enero de 2.005 se dice:

"La indemnización de daños y perjuicios por causas de anulación de licencias municipales (de obra, edificación, etc.) es correlativo lógico de toda revocación de licencias por tal causa, tal como prevenía el art. 16 del Rglto. de Servicios y en el art. 172 de la anterior Ley, y hoy recoge el art. 232, párrafo 1 del texto legal vigente y el art. 38 del Rglto. de Disciplina Urbanística al proclamar el principio de responsabilidad de la Administración conforme al régimen jurídico general, por ser indudable que la anulación de una licencia ocasiona a su titular unos daños y perjuicios ciertos y determinables, porque, en todo caso, supone la imposibilidad de continuar realizando la actividad autorizada e incluso puede llegarse a la demolición de lo realizado. Por ello es claro que el administrado en estos supuestos sufre una lesión patrimonial que es consecuencia directa del obrar no correcto de la Administración, y así la procedencia de la indemnización que como regla nadie discute con base en la declaración de responsabilidad que los preceptos citados consagran en relación con el principio constitucional consagrado en el art. 106 de la Constitución, 26 febrero y 14 marzo 80, 26-9-81 y 14-12-83, etc.-.

Sin embargo, en esta materia, la regla general tiene una importante excepción en la norma contenida en el número 2.º del art. 232 de la citada Ley (art. 39 del Reglamento ) al preceptuar que «en ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado»; prueba que ha de correr a cargo de quien la alegue -como causa de exoneración- conforme a las reglas generales. Y si es cierto que cuando se otorga una licencia que infrinja el ordenamiento, lo es a petición del interesado y como regla de conformidad con el proyecto presentado, por lo que hace difícil la posibilidad de alegar desconocimiento de la infracción (salvo en casos de ordenaciones urbanísticas incompletas o confusas, etc.). Sin embargo ello no es suficiente porque la nueva normativa no supone una exención total o absoluta de responsabilidad (frente al sistema anterior), sino que exige la existencia de dolo o culpa grave imputable al administrado................"

De idéntico modo se pronuncian otras reiteradas Sentencias como la dictada por esta Sala y Sección el 26 de Septiembre de 2000 (Rec.Cas.3456/96 ) que expone: "La responsabilidad por licencias urbanísticas se determina, según el artículo 232 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976, conforme a las normas que regulan con carácter general la responsabilidad patrimonial de la Administración; de ahí que para que sea viable una pretensión indemnizatoria de esta naturaleza se ha de haber producido un daño efectivo, evaluable económicamente, antijurídico e individualizable en relación a una persona o grupo de personas.

Cuando concurren estas circunstancias procede el derecho a indemnizar, siempre que no exista dolo, culpa o negligencia grave imputables al perjudicado -artículo 232 in fine del Texto Refundido de 1976.

Existe en este particular una reiterada doctrina jurisprudencial -entre otras, en sentencias de 21 de marzo, 2 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13, 29 y 12 de julio de 1999 y 20 de julio de 2000 - que sostiene la exoneración de la responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido.".

Del mismo modo tampoco cabe olvidar que como también se ha dicho en múltiples sentencias, por todas la de 12 de Julio de 2.006 (Rec. 2855/2002 ), no cabe indemnizar aun en supuesto de anulación de licencias cuando los perjuicios que se reclamasen se derivasen de obras realizadas excediendo de los límites de la autorización municipal y sin la necesaria cobertura de esta.

La actora en su demanda reclamaba como perjuicios que consideraba debían ser objeto de indemnización, en cuanto los hacía derivar del otorgamiento indebido de la licencia, los que cuantificaba en 150 millones de ptas., estimando que la venta de inmuebles quedó bloqueada al carecer del preceptivo certificado municipal de final de obras que no se le dió por no respetarse los "retranqueos obligados".

La Sala de instancia en sus razonamientos acepta que la licencia no debió ser otorgada, pero niega la indemnización al entender que los concretos perjuicios por los que se reclamaba no se derivaron del otorgamiento de la licencia, sino que precisa que por un lado no hubo perjuicios respecto a las viviendas del bloque no desplazado, al haberse otorgado el oportuno certificado de final de obras y en cuanto a los derivados del bloque desplazado entiende que traen causa en obras que no estaban amparadas en la licencia otorgada, según el mismo tribunal "a quo" declaró en anterior sentencia.

Hechas las anteriores consideraciones previas, debe concluirse que los tres motivos de recurso planteados en los términos en que lo han sido debe ser desestimados. Es cierto que la Sala de instancia transcribe el art. 44 de la LRSV de 1.998, pero también lo es que recoge lo que por lo demás es doctrina reiterada de esta Sala, tal y como se ha expuesto, tanto vigente el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1.976, como la Ley 6/98 sobre la improcedencia de indemnizar en los supuestos de dolo, culpa o negligencia grave imputables al solicitante de la licencia. En todo caso y pese a tal referencia el Tribunal "a quo" deniega la responsabilidad patrimonial solicitada, no por apreciar una culpa exclusiva del solicitante de la licencia que hubiera determinado a la Administración a otorgar aquella, ni tampoco por aceptar una compensación de la culpa de este y de la Administración al no examinar esta adecuadamente los proyectos, sino por otras consideraciones: En el supuesto de uno de los bloques de viviendas, en concreto el no desplazado, al tener por probado que no hubo perjuicios, por haberse otorgado el oportuno certificado de final de obras.

En relación a los perjuicios que podrían haberse derivado de la construcción del bloque desplazado, al que por no respetar los retranqueos obligados no se dió el certificado final de obra, la Sala de instancia parte del hecho que tiene por probado en su anterior sentencia dictada en el recurso 962/1992, de que "las obras ejecutadas no se ajustaban al proyecto que había obtenido licencia y en particular que uno de los bloques, el cercano a la zona verde, está desplazado respecto a la situación que figuraba en el proyecto". En la referida sentencia se consideró ajustada a derecho la negativa municipal a conceder el certificado final de obras y la correlativa negativa del Consell insular a conceder cédula de habitabilidad.

Pues bien, de tal hecho probado parte la Sala "a quo" para sustentar su argumentación de que los específicos perjuicios por los que se reclama no trajeron su causa en el otorgamiento de la licencia, sino en la ejecución de obras realizadas al margen de dicha licencia, obras estas que fueron las que determinaron que no se diera el certificado de final de obras.

La recurrente no cuestiona tal hecho probado del que parte el Tribunal "a quo" asumiendo de la pericial practicada en el recurso contencioso administrativo que antes se ha citado, sino que incluso como hemos adelantado reconoce que "edificó la promoción en un lugar distinto al que contemplaba el proyecto"

Los artículos 139 y ss. de la Ley 30/92 que la actora reputa vulnerados en sus motivos de recurso segundo y tercero, exigen para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial de la Administración, como requisito de necesaria concurrencia, que los concretos perjuicios por los que se reclama traigan causa en una acción u omisión imputable a la Administración, debiendo igualmente remitirnos a la reiterada jurisprudencia de esta Sala recogida en nuestra citada sentencia de 12 de Julio de 2.006 en el sentido de que no cabe reclamar perjuicios, que como ocurre en el caso de autos, se derivan de obras realizadas al margen de la licencia otorgada.

La Sala de instancia, aun cuando cita el art. 44 de la Ley 6/98 no rechaza la pretensión de la recurrente por apreciar un dolo o negligencia en su actuación que hubiera llevado a la Administración a conceder la licencia, sino por entender que la denegación del certificado de final de obras, según ya se resolvió en anterior sentencia, se debió a que estas se realizaron al margen de la licencia, con independencia de que esta no hubiera debido ser otorgada, y siendo ello así, no derivándose los específicos perjuicios reclamados de la concesión de aquella, como lo demuestra que al bloque no desplazado se le concedió el certificado de final de obra y la cédula de habitabilidad, es obvio que no concurre el presupuesto necesario para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y por tanto, no cabe estimar vulnerados los preceptos que se citan en los tres motivos de recurso, que, consiguientemente deben ser desestimados.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la recurrente, fijándose en quinientos euros (500 €) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.