STS, 1 de Junio de 2012

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo número 704/2007, seguido ante la Sección Tercera bis de la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia con fecha cinco de febrero de dos mil diez , que acuerda: " 1) Desestimar el recurso. 2) Confirmar la resolución a que se contrae la litis. 3) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de los recurrentes se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 27 de mayo de 2010 formalizó recurso de casación interesando la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El recurso se articula a través de tres motivos, todos ellos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

1. El primero de los motivos del recurso denuncia la infracción por la sentencia de instancia de las "normas de Derecho estatal (...) relativas a la responsabilidad patrimonial del Estado ( arts. 139 y ss. de la LRJ-PAC y otros), así como de la jurisprudencia sobre las mismas".

   Se imputa en este primer motivo a diversos órganos y entidades de la Administración General del Estado (en concreto, a los órganos jurisdiccionales, al Ministerio Fiscal, al Ministerio de Sanidad y Consumo, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España) la omisión en el ejercicio de ciertas potestades contenidas en diversas normas que cita, que, de haberse desarrollado, habrían evitado la lesión sufrida.

2. En el segundo se denuncia la infracción de las normas relativas a la causa de los contratos ( artículos 1274 a 1277 del Código Civil ), así como la doctrina jurisprudencial sobre las mismas. Critica la consideración que hace la sentencia impugnada de los contratos suscritos entre Forum Filatélico y Afinsa, por una parte, y los inversores, por otra, como contratos simulados y por ende nulos. Si como la propia sentencia reconoce en esos contratos subyacía una causa financiera, siendo ésta verdadera y lícita, entonces aquellos contratos no eran nulos, sino válidos, de conformidad con el art. 1276 CC .

3. Finalmente, el tercer motivo denuncia la "infracción de jurisprudencia por incorrecta aplicación de jurisprudencia no subsumible en el supuesto de hecho enjuiciado", con cita de las sentencias de esta Sala recaídas en los asuntos SOFICO (sentencia de 25 de abril de 1988 ), AVA ( sentencia de 16 de mayo de 2008 ) y GESCARTERA ( sentencia de 27 de enero de 2009 ).

   CUARTO.- El Abogado del Estado por escrito de 26 de enero de 2011 formalizó escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

   QUINTO.- Por providencia de dieciseis de abril de dos mil doce se señaló para votación y fallo el día dieciseis de mayo de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrada de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de los recurrentes interpone el presente recurso de casación contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2010, dictada por la Sección Tercera bis de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 704/2007 , deducido en nombre de aquéllos contra la desestimación, primero presunta y luego expresa por Orden del Ministerio de la Presidencia de 18 de junio de 2008, de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado formulada con fecha 16 de enero de 2007 por los daños sufridos a consecuencia de la defectuosa supervisión de la actuación de la entidad FORUM FILATÉLICO, S.A.

Identifica en el PRIMER fundamento la actuación recurrida y las alegaciones de la parte recurrente, mientras en el SEGUNDO plasma que al haber dado aquella actuación lugar a más de 450 recursos se ha considerado oportuno abordar la problemática jurídica desde una perspectiva global que atienda a la mayoría de los motivos recogidos en las distintas reclamaciones de los perjudicados.

En el TERCERO recoge los antecedentes más relevantes.

".../... Forum y Afinsa comenzaron a desarrollar su actividad en el sector de la comercialización de bienes tangibles (sellos) a principios de la década de los años ochenta, incrementando desde entonces en considerable progresión su volumen de negocios.

La actividad negocial de Forum y Afinsa se estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma:

El inversor suscribía un contrato de "mandato de compra" con Forum y Afinsa (la sociedad), para que ésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no precisar qué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedaba subordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestos a disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedad pudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedad procedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios "stocks". En la misma fecha el mandante recibía, en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de venta a suscribir pocos días después, una serie de pagares.

En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicos adquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinaba en el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuación que si la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por la cantidad antes indicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre, el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidad a entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad.

Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicos adquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquirente de los sellos), podía reclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preaviso de siete días.

En el desarrollo de la referida actividad empresarial, Forum y Afinsa fueron objeto de diversas actividades inspectoras llevadas cabo por la Agencia Tributaria durante los años 1980, 1990 y principios de 2000. Dichas actuaciones se corresponden, en el caso de Forum, con los ejercicios fiscales de 1988 a 1992 y de 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y en el caso de Afinsa con los ejercicios de 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

Sin embargo, las actuaciones inspectoras más relevantes de la AEAT sobre Forum y Afinsa se iniciaron, en el caso de Forum, con fecha 17 de julio de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002; y en el caso de Afinsa con fecha 12 de febrero de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002.

Decimos que las referidas actuaciones inspectoras fueron especialmente relevantes, porque la AEAT acordó con fecha 29 de julio de 2005 poner en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en las mismas, por si pudiera derivarse de ella la existencia de indicios de delito.

Examinada la documentación remitida por la Agencia Tributaria, con fecha 21 de abril de 2006 la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción, presentó ante la Audiencia Nacional sendas querellas, respectivamente, frente a determinadas personas físicas vinculadas con Forum y Afinsa y frente a las propias empresas, imputando a los querellados la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible y administración desleal, en el caso de Forum, y delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales, insolvencia punible, administración desleal y falsedad en documento privado, en el caso de Afinsa.

Las referidas querellas dieron lugar a la apertura de las diligencias previas nº 148/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Forum, y las diligencias previas nº 134/2006 , seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Afinsa.

Finalmente, los Juzgados de lo Mercantil números 7 y 6 de Madrid, en autos de 22 de junio de 2006, procedimiento de concurso ordinario nº 209/2006, y 14 de julio de 2006, procedimiento de concurso ordinario 208/2006, respectivamente, declararon a Forum y Afinsa en concurso necesario de acreedores dada su situación de insolvencia".

Ya en el CUARTO aborda la eventual prejudicialidad penal y mercantil derivada de las actuaciones sustanciadas ante órganos jurisdiccionales de aquella naturaleza.

En el QUINTO rechaza la responsabilidad patrimonial por la actuación de órganos jurisdiccionales o del Ministerio Fiscal derivada del ejercicio de acciones penales.

Dedica el SEXTO a analizar la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de la administración en general y en supuestos de sociedades posteriormente declaradas insolventes, caso Sofico ( STS 25 de abril de 1988), caso Ava ( STS 16 de mayo de 2008 ) y caso Gescartera ( STS 27 de enero de 2009 ).

En el SEPTIMO enjuicia la naturaleza de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa poniendo de relieve la complejidad que presenta.

"Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, que la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dicha legislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios, que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007 , que versa precisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.

Ahora bien, sentado lo anterior, en una primera aproximación al contenido concreto de los contratos suscritos por Forum y Afinsa, podría estimarse que subyace en los referidos contratos una causa financiera, al referirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico, dada la revalorización cierta comprometida, sin que, no obstante, ello implique necesariamente que estemos ante un producto financiero en sentido estricto, en función del Derecho positivo que rige los productos y mercados financieros y de valores, como más adelante analizaremos. Deberemos examinar, también, por ello, las consecuencias que la referida causa financiera subyacente pudiera tener en la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración demandada.

Las ideas preliminares que acabamos de esbozar nos sirven de introducción y nos permiten ya el estudio de la materia desde la perspectiva de los diferentes títulos de imputación que se esgrimen frente a aquéllos órganos y entes de la Administración que se consideran responsables de los perjuicios reclamados, concretamente, el Ministerio de Sanidad y Consumo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España".

1. Respecto a la imputación al Ministerio de Sanidad y Consumo analiza la atribuída omisión de desarrollo reglamentario de la Disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 compartiendo el criterio del Consejo de Estado acerca de que no requería necesariamente desarrollo para su aplicación. Por ello concluye que "no nos encontrábamos, por tanto, ante una actividad desarrollada sin cobertura jurídica, sino ante un sector del mercado con un marco regulador propio, claramente diferenciado de los mercados financieros y de valores, debiendo estarse, en consecuencia, a sus propias normas, cuyo conocimiento debe presumirse por parte de quienes contratan en su ámbito de negocio".

   Rechaza que existiera norma legal alguna que habilitara a las autoridades de consumo para supervisar la solvencia de las entidades encargadas de la comercialización de bienes tangibles, ni los consumidores que contrataron con Forum y Afinsa formularon reiterada o manifiestamente denuncias ante las autoridades de consumo sobre el funcionamiento de aquellas entidades, por lo que difícilmente puede imputarse al Ministerio de Sanidad y Consumo el resultado de la gestión económica de las referidas sociedades.

2. En cuanto a la imputación al Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España por la actuación de la CNMV tras partir de que la actividad de Afinsa y Forum era mercantil sostiene que la actividad de las referidas entidades escapaba del ámbito de los sectores financieros a los que la CNMV extendía las facultades de supervisión, inspección y sanción que legalmente les habían sido atribuidas.

   Entiende que "esa falta de desarrollo de las instituciones de inversión colectiva de carácter no financiero, distintas de las inmobiliarias, carece de relevancia a los efectos de la reclamación por responsabilidad patrimonial que examinamos, habida cuenta de que, en todo caso, la norma se estaría refiriendo a instituciones de inversión colectiva, entidades jurídicas ajenas a las empresas comercializadoras de sellos, en cuanto las ganancias de los clientes de estas últimas no se establecen en función de los resultados colectivos".

   Pero la sentencia recurrida prosigue su razonamiento, examinando, en hipótesis, las consecuencias derivadas de una hipotética naturaleza financiera de la actividad de Forum y Afinsa; y razona: " Ello no obstante, si admitiéramos en hipótesis que la ganancia cierta y predeterminada en favor de los clientes que generaba los contratos de Forum y Afinsa imprimía a los mismos una verdadera naturaleza financiera, convirtiéndolos en el fondo en operaciones crediticias de activo o pasivo (según el punto de vista de cada parte contratante), con invasión de la actividad propia de las entidades de crédito e infracción de la reserva de actividad establecida legalmente, entrarían en juego aquellas facultades de supervisión y control que, en relación con la materia, atribuye la Ley al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España.

   Lo anterior se entiende, insistimos, partiendo de la base de considerar que los contratos suscritos por Forum y Afinsa representaban verdaderas operaciones de activo o pasivo propias de las entidades de crédito, lo que en el actual estadio del discurso no pasa de ser una mera hipótesis ".

   Aun situándose en esta hipótesis, la sentencia rechaza que pueda imputarse responsabilidad patrimonial al Estado por la falta de supervisión de esas operaciones, en los siguientes términos: " Pues bien, aún partiendo de dicha premisa, tampoco consideramos razonable imputar al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España responsabilidad patrimonial por el incumplimiento de las facultades de supervisión y control que les atribuye la Ley, con relación a la reserva de actividad de crédito en el desarrollo de la actividad de negocio de Forum y Afinsa.

   En efecto, aunque no se trata ahora de determinar las consecuencias de la simulación respecto de la eficacia del negocio jurídico en el ámbito del Derecho privado, cuyos efectos están condicionados en parte por la expresión de una causa falsa en el contrato ( artículo 1276 del Código Civil ), no podemos olvidar que la eventual nulidad del contrato simulado no puede perjudicar a los terceros de buena fe, y que aquélla -la nulidad- no puede oponerse por los simulantes a estos últimos, quienes, en cambio, sí la pueden alegar frente a los primeros; y en el supuesto que enjuiciamos, la Administración Pública demandada bien podría merecer la posición del tercero respecto del negocio simulado.

   Pero es que, además, en el hipotético caso que estamos examinando, podríamos encontrarnos con la paradójica situación de que una de las partes que ha intervenido en la operación de simulación, trataría de hacer valer la situación jurídica disimulada e ilegal, frene a un tercero "la Administración Pública- para reprocharle, precisamente, que no ejercitó las facultades que legalmente le correspondían para impedir una actividad en la que ella misma ha sido directa partícipe, que está en la raíz del daño sufrido y que quiere convertir en lesión resarcible ".

   Añade que "en la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ), relacionada con las obligaciones de supervisión de la CNMV en relación con los mercados de valores, pero aplicable -con las adecuadas modulaciones- al supuesto que enjuiciamos, donde se concluye, en síntesis, que no puede trasladarse a la CNMV la responsabilidad por el resultado negativo de determinadas operaciones financieras, pues la falta de habilitación de la entidad financiera para la concertación de las operaciones en cuestión, cuando la referida falta de habilitación existía desde el principio y no impidió que la parte recurrente, conociendo su naturaleza, acudiera a la misma, voluntariamente, para concertar tal operación propia de las entidades de crédito y no de la entidad a la que acudía".

   Por fin, recoge la doctrina de la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ) para concluir que "no puede exigirse a la Administración en el ejercicio de sus facultades de supervisión e inspección una garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema y que la mera apelación al ejercicio de esas facultades no puede constituir título suficiente para la imputación de responsabilidad patrimonial". Y cita en apoyo de esta conclusión la Directiva 1997/9/CE, de 3 de marzo de 1997, que versa sobre los sistemas de indemnización de los inversores en el ámbito de las empresas de inversión -comprendiendo también a las entidades de crédito- y el art. 4.6 del Real Decreto 2606/1996, de 20 diciembre , que regula los Fondos de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. La Directiva comunitaria señala en su considerando tercero que "ningún sistema de supervisión puede ofrecer una garantía completa, particularmente en el caso de que se cometan actos fraudulentos"; y el art. 4.6 del RD 2606/1996 tiene en cuenta la posible relación o participación del depositante con las causas motivadoras de la obligación de indemnizar para suspender el pago de las correspondientes indemnizaciones.

   Y añade: "En el supuesto enjuiciado, Forum y Afinsa sólo estaban sujetas a las facultades de control que ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España, en la medida que hubieran infringido la reserva de actividad legalmente establecida a favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondos reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este punto. que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera.

   Ultimamente hace una "Consideración Final" sobre que "el artículo 51 de la Constitución no otorga cobertura genérica a una supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración de carácter universal frente a cualesquiera riesgos o daños de que puedan ser víctimas los ciudadanos, pues los principios que en el mismo se recogen sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, según precisa el artículo 53.3 de la propia Constitución ".

   En el OCTAVO enjuicia la atribuida responsabilidad patrimonial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por no haber ejercido adecuadamente las potestades de inspección y comprobación de los hechos imponibles.

   Parte para ello de su norma de creación, declarando que "[e]l artículo 103 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1991 , por el que se crea la AEAT, establece en el apartado Uno. 2 que "la Agencia Estatal de Administración Tributaria es la organización administrativa responsable, en nombre y por cuenta del Estado, de la aplicación efectiva del sistema tributario estatal y de aquellos recursos de otras Administraciones Públicas nacionales o de las Comunidades Europeas cuya gestión se le encomiende por Ley o por convenio".

   Por su parte, el apartado Uno. 3 del reseñado precepto dispone que"corresponde a la Agencia Estatal de Administración Tributaria desarrollar las actuaciones administrativas necesarias para que el sistema tributario estatal se aplique con generalidad y eficacia a todos los contribuyentes, mediante los procedimientos de gestión, inspección y recaudación tanto formal como material que minimicen los costes indirectos derivados de las exigencias formales necesarias para el cumplimiento de las obligaciones tributarias".

   Las funciones de la inspección de tributos van dirigidas a comprobar e investigar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y, en su caso, a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones ( artículo 145.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ), encontrándose las referidas funciones recogidas en el artículo 141 de la citada Ley . En términos similares se pronunciaba el artículo 140 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , en relación con la función inspectora.

   Por otro lado, los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo en los casos legalmente previstos; y cuando se aprecie la posible existencia de un delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, la Administración tributaria deducirá el tanto de culpa o remitirá al Ministerio Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito. También podrá iniciarse directamente el oportuno procedimiento mediante querella a través del Servicio Jurídico competente ( artículo 95 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , y artículo 111.6 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ). A lo que hay que añadir, que si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal ( artículo 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , y en el mismo sentido, artículo 113.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ).

   En consecuencia, dentro de las funciones propias de la AEAT no está la de investigar la existencia de delitos, o como advierte el Consejo de Estado, "la detección de fraudes realizados a particulares", pero si en el curso del desempeño de las funciones que le son propias para garantizar el recto cumplimiento de las obligaciones tributarias detecta indicios de actividad constitutiva de delito, ha de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal o querellarse directamente.

   Así las cosas, como ya hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Forum antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1988 a 1992 y los ejercicios 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Afinsa antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

   Ahora bien, en las citadas actuaciones inspectoras no consta de los datos, informes y antecedentes obtenidos la existencia de indicios de la comisión de delitos que hubieran justificado la remisión de la correspondiente comunicación al Ministerio Fiscal.

   Consecuentemente, la actuación de AEAT se ajustó a las funciones inspectoras y de control que entonces tenía encomendadas, levantando las correspondientes actas, y regularizando, en su caso, la situación jurídico-tributaria de Forum y Afinsa.

   Analiza luego la hipotética responsabilidad patrimonial de la AEAT por la demora o precipitación en la puesta en conocimiento de la Fiscalía de las conclusiones a las que llegó tras las actuaciones de comprobación iniciadas a partir de 2003.

   Reputa resulta necesario, transcribir la parte del informe emitido por la AEAT a instancias del Ministerio de Sanidad y Consumo con fecha 21 de junio de 2007, correspondiente a las actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2003.

   "En el caso de Forum, las actuaciones inspectoras se inician con fecha 17 de julio de 2003. Las actuaciones se extendían a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), Impuesto sobre el Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Posteriormente, estas actuaciones de comprobación se extendieron al ejercicio 2002.

   En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables al obligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitada de forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujeto pasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes:

   - Con fecha 18 de julio de 2003 se requiere la aportación del balance de sumas y saldos de cada ejercicio, aportándose el mismo el 1 de octubre de 2003.

   - El 28 de enero de 2004, se requiere el desglose anual de las compras de mercaderías (sellos) de nueva adquisición y las procedentes de recompras. Este dato nunca fue aportado, a pesar de su reiteración en sucesivas diligencias.

   - En diligencia de fecha 19 de junio de 2004, se requiere el listado de contratos en los que se haya vendido la mercancía de nueva adquisición registrada en la cuenta 6000000. Se responde el 23 de junio de 2004 que es imposible su aportación al tratarse de "material fungible".

   - El 23 de junio de 2004, se solicita el listado de existencias iniciales correspondiente al ejercicio 1998. Su aportación se produce seis meses más tarde.

   - El 8 de septiembre de 2004, se realizaron varios requerimientos de información a autoridades europeas en relación con diversas sociedades proveedoras. Si bien estos requerimientos permiten suspender el cómputo del plazo de las actuaciones inspectoras por un período máximo de un año para el conjunto de los requerimientos de este tipo, transcurrido este plazo no se ha recibido la información sobre una sociedad holandesa al estar incursa en un proceso penal en su país.

   Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario solicitó en varias ocasiones el aplazamiento de las actuaciones inspectoras.

   El plazo para la realización de las actuaciones inspectoras fue objeto de ampliación a 24 meses, con fecha 20 de mayo de 2004, en aplicación del artículo 31 ter del Reglamento General de Inspección aprobado por Real Decreto 939/1986.

   Con fecha 10 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca de las conclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria para la emisión de informe a los efectos previsto en el artículo 95 de la Ley General Tributaria .

   Dicho informe y solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, quien los remite, con fecha 14 de junio de 2005 al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria.

   El 16 de junio de 2005, el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria remite al Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria el informe ultimado por el Equipo de Inspección para la emisión de informe a los efectos previstos en el citado artículo 95 de la Ley General Tributaria . Dicho informe fue emitido por el Servicio Jurídico el 27 de julio de 2005.

   El 29 de julio de 2005, se pone en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en el curso de las actuaciones inspectoras, por si de la misma se pudiera derivar la existencia de indicios de delito de blanqueo de capitales y de delito fiscal. Además, se comunica que de la información obtenida se desprendía que de la forma de actuar de Forum resultan acreditados algunos hechos que, si bien no pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección en el ejercicio de sus funciones, su averiguación plena y posible tipificación definitiva precisaría de la investigación complementaria por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso.

   Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 17 de julio de 2003, hasta la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, el 29 de julio de 2005, han transcurrido 742 días, incluyendo todas las dilaciones que se han referido.

   En el caso de Afinsa, el inicio de las actuaciones inspectoras se produce con fecha 12 de febrero de 2003, extendiéndose a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001) e Impuesto sobre el Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Con posterioridad, las actuaciones de comprobación se extendieron al ejercicio 2002, mediante diligencia de 5 de mayo de 2004.

   En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables al obligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitada de forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujeto pasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes:

   - En diligencia de fecha 26 de marzo de 2003, se requirió el desglose y justificación de la cuenta de Provisión por responsabilidades, ejercicios 1999 a 2001. Hasta el 6 de febrero de 2004 no se aporta dicha información.

   - En diligencia de 23 de abril de 2003, se requirió la relación de los contratos vivos a la fecha del comienzo de la comprobación. En diligencia de fecha 6 de febrero de 2004 se reiteró la petición.

   - Se requirió mediante diligencia de 22 de mayo de 2003 explicación de la fórmula de cálculo de la provisión por responsabilidades utilizada para cada contrato, sin haberse obtenido contestación alguna.

   - Con fecha 23 de noviembre de 2004 se solicita por la Inspección justificación de las diferencias existentes entre las mediaciones en compras y ventas de mercancía. Después de casi un año, el 18 de noviembre de 2005 se contesta mediante la enumeración de una serie de motivos que, a su juicio, podrían justificar tales diferencias. A juicio de la inspección, esta contestación no tiene base alguna y carece de justificación documental que la respalde.

   - En diligencia de fecha 3 de diciembre de 2004, se requiere la aportación del desglose de las existencias finales de sellos, según fueran destinados a contratos PIC, CIT y sellos de colección. Transcurridos tres meses sin que se aportase la información requerida, se solicita por la Inspección la identificación de las cuentas que reflejasen las compras y ventas de sellos de colección y su saldo final en cada uno de los ejercicios objeto de comprobación. Con fecha 18 de noviembre de 2005, es decir casi un año después, Afinsa aporta algunos datos, sin que en ningún momento se completase la información requerida.

   Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario ha solicitado varias veces el aplazamiento de las actuaciones inspectoras.

   Con fecha 16 de mayo de 2005, el equipo actuario solicita a su Inspector Jefe la designación de expertos de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre para el análisis y contraste de unos valores filatélicos depositados en la entidad objeto de inspección sobre lo que se ha tomado una muestra aleatoria. Dicha solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección.

   El día 18 de mayo de 2005, el Jefe de la Oficina Nacional de Inspección solicita de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre el auxilio para la realización de los trabajos de análisis y contraste de valores filatélicos que había sido solicitada por el equipo actuario.

   Con fecha 14 de junio de 2005, la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre emite el informe solicitado acerca del resultado de los análisis realizados sobre los referidos valores filatélicos.

   El 29 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca de las conclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídico para la emisión de informe a los efectos previstos en el artículo 95 de la Ley General Tributaria . Dicho informe y solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, quien a su vez los traslada al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, que los remite al Servicio Jurídico, que emite el informe previsto en el citado artículo 95 con fecha 1 de julio de 2005.

   Con fecha 11 de julio de 2005, se presenta a la Fiscalía General del Estado, junto con la denuncia por presuntos delitos fiscales de las entidades Francisco Guijarro Lázaro Filatelia, S. L. y Guijarro Lázaro, S. L por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, informe relativo a las actuaciones inspectoras llevadas a cabo a la entidad Afinsa por su relación con los delitos denunciados, y en donde se comunicaba que de la información obtenida se desprende que de la forma de actuar de la entidad resultan acreditados algunos hechos que, si bien no pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección en el ejercicio de sus funciones, su averiguación plena precisaría de la investigación complementaria por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso.

   Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 12 de febrero de 2003, hasta la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, el 11 de julio de 2005, han transcurrido 879 días, incluyendo dilaciones imputables al contribuyente por una duración de 367 días".

   Reputa conveniente reproducir los particulares del anterior informe, al calificarse como sumamente esclarecedores para justificar que la duración de las actuaciones inspectoras iniciadas contra Forum y Afinsa en el año 2003 no resultó excesiva, descontando las dilaciones no imputables a la Administración, y en comparación con expedientes similares referidos a empresas con un volumen de facturación de entre 400 y 800 millones de euros (Forum en el ejercicio 2002 estaba entorno a 600 millones de euros de facturación y Afinsa alrededor de 543 millones de euros de facturación), expedientes en los que la duración media fue de 813 días, con dilaciones imputables al contribuyente de 400 días de media.

   Concluye, "teniendo en cuenta la complejidad y dificultad de las actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2003 contra Forum y Afinsa, no puede pretenderse que existiera dilación en el desarrollo de las mismas, ni demora alguna en la denuncia al Ministerio Público de los hechos derivados de dichas actuaciones con fecha 29 de julio de 2005" .

   Tampoco aprecia una celeridad injustificada por parte de AEAT en la comunicación realizada al Ministerio Público.

   No entiende "que haya existido una precipitación de la AEAT en la denuncia de los hechos, ya que en las denuncias formuladas por la Agencia se aludía a hechos que no podían "tipificarse concretamente" y cuya "averiguación plena precisaría de la investigación complementaria que, bajo la dirección del Ministerio Fiscal o, en su caso, del Juez de Instrucción" se considerara "pertinente". Y, precisamente esto es lo que ha acontecido, pues las denuncias formuladas por la AEAT contra Forum y Afinsa fueron el origen de las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, siendo admitidas por los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional en los términos ya referidos con anterioridad en esta sentencia".

   Por todo ello, no considera procedente imputar responsabilidad patrimonial a la AEAT.

   Finalmente en el NOVENO examina la pretendida responsabilidad por vulneración del principio de confianza legítima recordando la doctrina jurisprudencial sobre la materia, con cita de la STS de 10 de mayo de 1999 , 21 de febrero de 2006 , 1 de febrero de 1999 , 1 de diciembre de 2003 y otras más.

   Tras exponer la doctrina concluye que en el supuesto que nos ocupa "no puede sostenerse que haya existido un sorpresivo cambio de criterio normativo en la calificación jurídica de la actividad desplegada por Forum y Afinsa, y por ende, de los contratos celebrados con sus clientes. Tanto en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , como en la más reciente Ley 43/2007, se considera que la actividad profesional consistente en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes (especialmente de sellos, obras de arte o antigüedades) u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada, es una actividad de naturaleza mercantil y no financiera, excluida, por tanto, de las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión o instituciones de inversión colectiva, así como de la intervención y control desplegado sobre este tipo de entidades por el Banco de España, el Ministerio de Económica y la CNMV.

   Paralelamente, la Administración ha mantenido esta misma calificación en sus pronunciamientos ante las esporádicas denuncias o escritos dirigidos al Ministerio de Economía y Hacienda o a la CNMV, y en diferentes actuaciones de diversa naturaleza, sosteniendo que las empresas que ofrecían negocios con bienes tangibles no podían considerarse un servicio de inversión sometido a las competencias de la CNMV. Así se afirmó por la CNMV el 14 de marzo de 2002, en contestación a un escrito dirigido por el Presidente de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros (ADICAE).

   En el mismo sentido se pronunciaron las informaciones oficiales y los folletos informativos del Ministerio de Sanidad y Consumo (publicados en el año 2002 y posteriormente en el año 2005), donde se advertía expresamente sobre la naturaleza mercantil de la actividad en los siguientes términos: "la actividad empresarial consistente en comercializar sellos, obras de arte, antigüedades etc.. comprometiéndose a venderlos por cuenta del cliente, entregándole el importe de la venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle un tercero que los adquiera en la fecha pactada", donde, "normalmente, se ofrece al consumidor una importante revalorización de estos bienes...", no está sujeta "a la normativa que regula las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva", y las empresas que ejercen estas actividades comerciales "no están sometidas al control y supervisión de los organismos señalados..."(se refería al Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones); añadiéndose en los referidos folletos, que "... los bienes y el efectivo entregado a estas empresas no está amparado por los sistemas establecidos para asegurar los fondos y valores que se confían a la entidades bancarias y a las entidades de valores (Fondo de Garantía de Depósitos y de Garantía de Inversiones)".

   Finalmente, en iguales términos se pronunciaba la información suministrada en la página Web de la CMNV y se sigue pronunciando la Administración en la resolución administrativa impugnada.

   En definitiva, analizando el marco legal existente y su evolución, no puede extraerse la conclusión de que existió un cambio normativo sobrevenido y sorpresivo en la calificación de la actividad empresarial desarrollada por Forum y Afinsa, que defraudase la confianza legítima de los afectados. Y atendiendo a la información oficial suministrada por las autoridades competentes o a la actuación concreta desplegada por las mismas, tampoco puede extraerse la conclusión de que se infundiese en los ciudadanos la errónea confianza de que esta actividad contaba con el respaldo y el control de las autoridades financieras, o que las inversiones realizadas estuvieran cubiertas por los fondos y garantías propios de este tipo de operaciones financieras.

   En cuanto a la distinta calificación de la actividad de Forum y Afinsa como mercantil o financiera desde distintas instancias de la Administración del Estado, carece de relevancia a la hora de valorar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial pretendida y no puede avalar un actuar amparado por la confianza legítima generada desde la Administración, no sólo por la contundencia que implicaba la realidad del derecho positivo vigente sobre el particular, sino por el aviso claro, público y general de que las inversiones en bienes tangibles y no fungibles no podían beneficiarse de las garantías y cautelas adicionales que llevaban consigo las inversiones en otros sectores intervenidos (bancario, mercado de valores, instituciones de inversión colectiva, seguros, etc.). Ante la prudencia que se recomendaba desde la Administración, los inversores no debieron perder de vista la realidad del objeto material de su inversión - sellos, cuadros, antigüedades etc.- en beneficio de un pacto de recompra con garantía de una rentabilidad fija superior a la media del mercado.

   Por otro lado, no puede llevarse a las diferencias de criterio acerca de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa la realidad de la insolvencia patrimonial constatada de ambas entidades, hecho éste que en última instancia ha determinado la frustración de la inversión de los perjudicados.

   Respecto al informe elaborado por la Inspectora Jefe de Hacienda Sra. Laura , donde se alude a la naturaleza financiera de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, informe que fue tomado en consideración para formular la querella de la Fiscalía que dio lugar a la intervención de ambas entidades y a los procedimientos penales que se instruyen ante los Juzgados Centrales de Instrucción de esta misma Audiencia Nacional, sólo puede llevarnos a concluir que el mayor o menor acierto de las afirmaciones contenidas en dicho informe y en las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, ha de ponerse en relación con el concreto ámbito al que se circunscriben las mismas, y habrán de ser valoradas en los procedimientos penales en curso, sin que este Tribunal pueda entrar a enjuiciarlas. Basta destacar ahora, en lo que nos ocupa, que los hechos delictivos que han motivado los procedimientos penales seguidos contra Forum y Afinsa no necesariamente aparecen conectados con la calificación jurídica de la actividad desarrollada por ambas entidades.

   Esta misma conclusión, tal y como ya hemos tenido ocasión de razonar, es predicable respecto de la procedencia de la intervención judicial acordada sobre dichas empresas, pues las razones que justificaron la misma y su conformidad o no a derecho permanecen al margen de este procedimiento y habrá de ser valorada en el contexto de los procesos penales en curso y a la vista de lo que de ellos resulte o, en su caso, por los cauces de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, como hemos expresado con anterioridad en esta misma sentencia.

   En todo caso, debe destacarse que la comercialización de bienes tangibles mediante contratos con pacto de recompra era una actividad reconocida y regulada legalmente, y permitida por nuestro ordenamiento jurídico, y que la tolerancia por parte de las autoridades administrativas respecto de su ejercicio e incluso el respaldo oficial, más o menos explícito, a este tipo de inversiones (la participación de las autoridades en exposiciones filatélicas o en actos culturales o deportivos patrocinados por estas empresas o la concesión de premios a alguno de sus gestores) no aseguraba la solvencia económica de dichas empresas, que operaban libremente en este mercado, ni obligaba al Estado por el principio de confianza legítima a responder de la insolvencia sobrevenida de las mismas.

   La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella "confianza" sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin que los actos de las autoridades con relación a Forum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el acierto o desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni mucho menos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambas sociedades, cuestiones estas que están siendo enjuiciadas ante la jurisdicción penal, como anteriormente hemos expresado, y sobre las que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse.

   Finalmente, reputa obvio que el hecho de que la Administración haya adoptado medidas de apoyo a los perjudicados de Forum y Afinsa, no puede lleva a concluir que reconozca tácitamente su responsabilidad patrimonial por la situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambas sociedades.

   SEGUNDO .- Como ya se anticipó en el apartado correspondiente de los antecedentes de hecho, el presente recurso de casación se articula en tres motivos, formalizados todos ellos con base en el apartado d) del artículo 88 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción, primero, de las normas relativas a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ( arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ); segundo, de las normas reguladoras de la causa en los contratos ( arts. 1274 a 1277 del Código Civil ); y tercero, de la jurisprudencia formada en los casos SOFICO ( sentencia de 25 de abril de 1988 ), AVA ( sentencia de 16 de mayo de 2008 ) y GESCARTERA ( sentencia de 27 de enero de 2009 ).

   Pero antes de entrar a resolver acerca de los motivos de casación si fuera procedente, hemos de responder a la cuestión general y previa que plantea el Sr. Abogado del Estado y que considera que el recurso resulta inadmisible por carecer de manera manifiesta de fundamento a tenor de lo dispuesto en el art. 93.2.c) de la Ley de la Jurisdicción , al haberse desestimado en el fondo por esta Sala con anterioridad dos recursos sustancialmente iguales (sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 , dictadas en los recursos de casación 1340/2010 y 1416/2010 , respectivamente). Pretensión de inadmisión que debe ser rechazada, pues en su escrito de interposición los actuales recurrentes introducen dos motivos de casación distintos de los examinados y resueltos en las citadas sentencias (motivos segundo y tercero).

   TERCERO.- Descartado, pues, el óbice procesal planteado por el Sr. Abogado del Estado, procede entrar a examinar el primer motivo del recurso, que como anticipábamos denuncia la infracción por la sentencia recurrida "de las normas (...) relativas a la responsabilidad patrimonial del Estado ( arts. 139 y ss. de la LRJ-PAC y otros) así como de la doctrina jurisprudencial sobre las mismas".

   En su desarrollo, la parte recurrente viene a discrepar de la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia respecto a la inexistencia de una obligación específica de actuar de los diferentes órganos y entidades a los que se consideraba causantes del daño en la demanda. La responsabilidad patrimonial del Estado vendría dada, en definitiva, por la falta de regulación, control y supervisión de la empresa FORUM FILATÉLICO, S.A., pues siendo conocida su actividad por el Ministerio Fiscal, los órganos jurisdiccionales, el Ministerio de Hacienda, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, la Dirección General de Seguros y Planes de Pensiones, el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Ministerio de Sanidad y Consumo, ninguna de estas entidades realizaron actuación alguna en orden a su control. Desgrana a continuación para cada uno de estos órganos y entidades cuáles son las concretas omisiones que les imputa y que, a su entender, de haberse ejercitado habrían evitado la lesión sufrida. Y termina razonando que "al concurrir estas circunstancias [se refiere a un daño efectivo, evaluable económicamente, individualizado y antijurídico, de acuerdo con lo que razona en su escrito] y no existir supuesto alguno de fuerza mayor, mis representados tienen derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados ( artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC ) reseñados y acreditados en nuestra reclamación previa y demanda".

   Para el Sr. Abogado del Estado, el motivo contiene una tacha de conjunto a la sentencia de instancia que no puede prosperar. Critica la técnica casacional del recurrente -aunque sin solicitar la inadmisión del motivo, como sí hace en los otros dos según luego veremos- y se remite a las sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 , ya citadas, para impugnar los argumentos de la parte recurrente sobre el carácter financiero de la actividad de Forum Filatélico y sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por la insolvencia de Forum y Afinsa.

   Es cierto que el motivo adolece de ciertas deficiencias en su planteamiento, pues bajo un único motivo, anunciado por infracción de las normas de responsabilidad patrimonial, la parte en realidad ataca sucesivamente los razonamientos individuales que la sentencia dedica a cada ente o departamento que la demanda consideraba responsable de la insolvencia de Fórum Filatélico, y lo hace alegando la infracción por aquellos órganos de preceptos muy distintos, como la Constitución, la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva, la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la Ley 26/1998 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y hasta el Real Decreto 1555/2004 por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Sanidad y Consumo. Con ello no se cumple ni con la necesaria correlación que debe existir entre el motivo que sirve de fundamento al recurso de casación y el desarrollo argumental desplegado en su apoyo ni con las exigencias formales de este recurso. No obstante, teniendo en cuenta que no se solicita la inadmisión del motivo por el Abogado del Estado y que en su desarrollo lo que se plantea en última instancia es la relación de causalidad entre la omisión de ciertas actuaciones por parte de los órganos del Estado -obligadas en opinión del recurrente- y la insolvencia de FORUM FILATELICO, S.A., y este es un tema de responsabilidad patrimonial, regulada en los " arts. 139 y ss." de la Ley 30/92 con los que se encabeza el motivo, procederemos al examen de su contenido. Aunque un desarrollo ordenado exige hacerlo individualizando las críticas dirigidas contra cada pasaje de la sentencia.

   Así, en primer lugar se achaca a la sentencia infringir el régimen legal de la responsabilidad patrimonial toda vez que, según los recurrentes, en la actuación del Ministerio Fiscal y de la "Administración de Justicia (Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional)" concurren todos los requisitos legales para resarcir los daños causados por la insolvencia de Forum. Para la parte recurrente, la actuación del Ministerio Fiscal y del Juzgado referido, consistente en promover la intervención de una empresa privada sobre la base de lo que considera "meros indicios" y no del "requisito legal del interés general" ( art. 128.2 CE ) y en haber declarado el concurso de la compañía, constituye un supuesto de funcionamiento anormal de los servicios públicos del que se deriva la responsabilidad patrimonial del Estado.

   En este caso la parte imputa a los órganos citados no una inactividad, sino una actuación positiva, esa supuesta "intervención" de Forum que ni se declara probada en la sentencia ni se nos pide que la integremos de acuerdo con la potestad del art. 88.3 LJCA . Además, deriva causalmente las pérdidas sufridas de esa actuación de los poderes públicos sin ofrecer mayor explicación o argumentación al respecto, lo que impediría estimar el motivo.

   Pero lo determinante para la desestimación es que nada tiene que ver el razonamiento del recurso con el contenido de la sentencia recurrida, que de modo preliminar rechaza examinar una hipotética responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia por no haber seguido los recurrentes la vía administrativa previa específicamente prevista en los artículos 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sino la general prevista en la Ley 30/1992. Y por lo que respecta a las actuaciones del Ministerio Fiscal independientes de los procedimientos judiciales abiertos -pues las coetáneas quedarían integradas en la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia-, esto es, las actuaciones preparatorias previas de las querellas presentadas, la sentencia niega que exista una lesión resarcible por existir la obligación de todos los ciudadanos de soportar estas investigaciones ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ) y por haberse presentado las querellas en un plazo de nueves meses, "plazo que debe considerarse razonable en atención a la complejidad y volumen del asunto objeto de la investigación", como dice la sentencia de instancia.

   Por eso, al no combatir el recurso ninguno de estos razonamientos, que constituyen la verdadera razón por la que la sentencia recurrida rechaza la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia y del Ministerio Fiscal, el motivo no puede ser acogido.

   CUARTO.- Acto seguido se plantea -todavía dentro del mismo motivo anunciado por la infracción de los artículos 139 y ss. de la Ley 30/92 - la falta de actuación de las "autoridades de consumo" como causa determinante de la insolvencia.

   Aunque la parte hable continuamente de las "autoridades de consumo", sin especificar, hemos ceñirnos en el examen del motivo a los errores que hubiera podido cometer la sentencia recurrida respecto a las potestades que el ordenamiento confiere al Ministerio de Sanidad y Consumo, único mencionado en ella. Y desde luego han de quedar fuera los departamentos u órganos de las Comunidades Autónomas y entes locales, contra los que no se dirigió la demanda.

   Se abre el desarrollo argumental con la simple cita del fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, alegando que en él "se produce una incorrecta interpretación y aplicación del art. 106.2 de la CE , de los arts. 139 y siguientes de la LRJ-PAC , en relación con la D.A. IV de LIIC (sic), el artículo 3 de la LRJ-PAC , los artículos 2 , 7 , 18 , 23 , 24 , 25 y 39 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , de Consumidores y Usuarios (sic) y el artículo 8 del RD 1555/2004,de 25 de junio ". A continuación, se afirma que "en el caso FORUM, la falta de actuación de las Autoridades de Consumo durante 27 años, cuando están obligadas por Ley a la realización de determinadas funciones, constituye claramente un funcionamiento anormal de la Administración", citando las siguientes "actuaciones propias de su competencia" que las expresadas "autoridades de consumo" habrían omitido: 1) realizar actividades de inspección y control de acuerdo con la disposición adicional 4ª de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva ; 2) desarrollar reglamentariamente la referida disposición; y 3) facilitar información a los consumidores, respetar sus legítimos intereses económicos, promover su educación y formación, prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo y adoptar medidas necesarias para suplir o equilibrar situaciones de indefensión y analizar las reclamaciones y quejas presentadas por ellos, al amparo de lo dispuesto en los artículos 2 , 7 , 23 , 24 , 25 y 39 de la Ley 26/1984, de de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

   Las dos primeras omisiones que se imputan a las autoridades de consumo -que por fuerza han de limitarse aquí al Ministerio- ya han sido rechazadas en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2012, recurso de casación 3036/2010 , aunque en el orden inverso. Precisamente para respetar el desarrollo argumental de aquella sentencia, que es aquí de obligada referencia, antepondremos el estudio de la segunda de las imputaciones que se hacen al Ministerio de Sanidad y Consumo, esto es, el incumplimiento de la obligación de desarrollar reglamentariamente la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 .

   Sobre este particular la parte recurrente reconoce expresamente que "no existe una exigencia legal a tal efecto" y que "es cierto que no existía una obligación legal expresa de desarrollo reglamentario" de la citada disposición, por lo que casi huelga cualquier pronunciamiento al respecto. Sin que tampoco sea admisible la invocación extemporánea (no hecha en la demanda) de otras hipotéticas fuentes de esta obligación, como los principios generales de legalidad, eficacia y servicio a los ciudadanos y a los intereses generales que cita el recurso, pues además de que ello supone desconocer la naturaleza extraordinaria de la casación, que no es una segunda instancia sino un recurso extraordinario cuya finalidad es revisar la interpretación de las normas hecha por la sentencia recurrida, dictada en única instancia, esos principios generales no contienen una habilitación legal expresa como la que se exigiría para dictar un Reglamento ejecutivo de la Ley 35/2003.

   Precisamente esta exigencia de una habilitación específica -inexistente en este caso- fue el motivo determinante para rechazar esa presunta omisión reglamentaria en la citada sentencia de 21 de febrero de 2012 , en los siguientes términos (fundamento jurídico tercero):

   "En el primero de los motivos la recurrente invoca la infracción por la sentencia de instancia de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, de Instituciones de Inversión Colectiva ; del artículo 97 de la Constitución Española , en relación al artículo 103.1 de la misma ; del artículo 51, también de la Constitución Española , y de los artículos 139.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

   Se dice en este motivo que la claridad, exenta de toda duda, que la Sentencia de instancia afirma respecto del carácter mercantil y no financiero de la actividad de Afinsa, no casa con la actitud vacilante de la Administración del Estado a la hora de calificar tal actividad; dudas a las que -sostiene- ha contribuido también el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid, al calificar la actividad de Afinsa, a efectos civiles, como financiera, y la propia sentencia de instancia, cuando afirma que podría estimarse que subyace en los contratos concluidos por ésta mercantil una causa financiera, al referirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico. Esta causa financiera subyacente determinaría la necesidad de una labor de regulación y supervisión más completa que ofreciera la necesaria seguridad jurídica para los clientes que con ella contrataban.

   Frente a la afirmación de la Sentencia recurrida de que la disposición adicional cuarta de la ley 35/2003 no contenía un mandato de desarrollo reglamentario -por lo que no existiría un deber de la Administración de dictar un reglamento que la desarrollase-, defiende la recurrente que la citada disposición adicional sí preveía tal desarrollo reglamentario y ello en relación a una cuestión de gran importancia como es la atinente a las garantías expresas a favor del consumidor de este tipo de bienes tangibles; que como pone de manifiesto el Defensor del Pueblo, en su informe anual de 2006, el espíritu que inspira la redacción del artículo 51 CE , propugna instrumentos eficaces de protección real y no meramente nominal para equilibrar la posición de desigualdad que tiene el consumidor frente a la contraparte, que deberían materializarse en insoslayables medidas de Derecho interno para ser efectivamente exigibles en todo el territorio del Estado; que, de acuerdo con el artículo 97 CE , la Administración puede aprobar reglamentos ejecutivos aun cuando en la Ley a desarrollar no se prevea una expresa remisión normativa a ese respecto; que el Real Decreto 1309/2005, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, no contiene ninguna regulación específica de la inversión en bienes tangibles cuando a la fecha de su aprobación ya había culminado la investigación de la Agencia Tributaria sobre las actividades de Afinsa y Forum y se conocía la realidad de su situación y que es la ley 43/2007, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, que deroga la citada disposición adicional cuarta , la que, como afirma su exposición de motivos, vino a complementar las obligaciones de información, previstas en dicha disposición adicional y a construir un marco completo de regulación, reconociendo con ello la insuficiencia de la anterior regulación y la necesidad de su desarrollo reglamentario.

   A mayor abundamiento, se alega en este motivo la indebida aplicación por la Sala "a quo" de la jurisprudencia invocada en apoyo de sus razonamientos acerca de la no imputación de responsabilidad patrimonial por omisión de desarrollo reglamentario, pues de la citada sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de diciembre de 1998 , se desprende que aun cuando no existiese tal obligación expresa de desarrollo ordenado por la ley, siempre estaríamos en la segunda situación contemplada en la misma de creación implícita de una situación jurídica contraria a Derecho. Concluye el motivo afirmando que la resolución impugnada incurre en la denunciada infracción de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 cuando niega que haya habido incumplimiento de facultades de inspección y control por el Ministerio de Sanidad y Consumo, por entender que no había tal competencia conferida a la Administración, cuando la referida disposición legal atribuye la competencia para supervisar la actividad de las empresas de bienes tangibles a las autoridades de consumo, a cuya cabeza se sitúa el Ministerio de Sanidad y Consumo.

   Por su parte, el Sr. Abogado del Estado opone a este primer motivo que no es a la Administración General del Estado a quien, por razón de la materia, corresponde ese desarrollo reglamentario.

   Imputa este primer motivo a la Administración General del Estado y concretamente al Ministerio de Sanidad y Consumo, la ausencia de un comportamiento "la omisión de desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 " que, de haberse producido, habría evitado la lesión sufrida.

   El reproche no puede prosperar. En materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es doctrina reiterada de esta Sala, recogida, entre otras, en sentencias de 16 de mayo de 2008 , 27 de enero , 31 de marzo y 10 de noviembre de 2009 , dictadas en los recursos de casación núms. 7953/2003 , 5921/2004 9924/2004 y 2441/2005 , respectivamente, que la imprescindible relación de causalidad que debe existir entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo no opera del mismo modo en el supuesto de comportamiento activo que en el caso de comportamiento omisivo. Tratándose de una acción de la Administración, basta que la lesión sea lógicamente consecuencia de aquélla. En cambio, tratándose de una omisión, no es suficiente una pura conexión lógica para establecer la relación de causalidad: si así fuera, toda lesión acaecida sin que la Administración hubiera hecho nada por evitarla sería imputable a la propia Administración; pero el buen sentido indica que a la Administración solo se le puede reprochar no haber intervenido si, dadas las circunstancias del caso concreto, estaba obligada a hacerlo. Ello conduce necesariamente a una conclusión: en el supuesto de comportamiento omisivo no basta que la intervención de la Administración hubiera impedido la lesión, pues esto conduciría a una ampliación irrazonablemente desmesurada de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Es necesario que haya algún otro dato en virtud del cual quepa objetivamente imputar la lesión a dicho comportamiento omisivo de la Administración; y ese dato que permite hacer la imputación objetiva sólo puede ser la existencia de un deber jurídico de actuar. Si bien las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, el doble obstáculo del carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional, ello no ha sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad y de la omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que esta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter.

   Pues bien, respecto de la existencia de esta obligación o deber legal de dictar una norma reglamentaria, decíamos en sentencias de 16 de enero y 14 de diciembre de 1998 y 28 de junio de 2004 ( procedimientos ordinarios núms. 6/1987 , 194/1995 y 74/2002 , respectivamente) que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación "no de una mera habilitación" expresamente establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o trasponer. En definitiva, para que exista el deber jurídico de dictar la norma reglamentaria, cuyo incumplimiento permite la imputación objetiva de la lesión al comportamiento omisivo, es necesario que la Ley o Directiva a desarrollar, ejecutar o trasponer establezca expresamente dicho deber o que el silencio del Reglamento determine la creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Ninguno de estos dos supuestos concurre en el caso enjuiciado: Como bien se dice en la Sentencia de instancia, el conjunto de medidas de protección que la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, de Instituciones de Inversión Colectiva , venía a sumar a las contempladas en la legislación general de consumidores y usuarios eran de directa e inmediata aplicación tras la entrada en vigor de la norma, sin que su eficacia estuviera necesitada o viniese demorada a un ulterior desarrollo reglamentario.

   El texto de esta disposición adicional cuarta no contenía ningún mandato expreso para su desarrollo reglamentario, sino tan sólo la previsión de la posibilidad de tal desarrollo a fin de añadir a los extremos a que había de referirse la información precontractual que la Disposición establecía, otros no contemplados en la misma. No puede aceptarse, por tanto, la afirmación de recurrente de que la disposición adicional de que tratamos preveía un ulterior desarrollo reglamentario en lo que afectaba a las garantías expresas a favor del consumidor de este tipo de bienes tangibles: el texto del párrafo segundo del número 2 de esta disposición establecía una obligación de información a los clientes, entre otros extremos, sobre las garantías externas a la entidad que desarrollaba la actividad regulada en la disposición que asegurase el cumplimiento de sus obligaciones, para el caso de que estas se ofrecieran, pero no establecía la obligación de constitución de tales garantías. El eventual desarrollo reglamentario que en la disposición se contemplaba lo era, como ya se ha dicho, a los efectos de añadir a los extremos a que había de referirse la información precontractual que la Disposición establecía, otros no contemplados en la misma.

   Tampoco la disposición final quinta de esta Ley 35/2003 contiene un mandato expreso de desarrollo reglamentario sino una mera habilitación genérica al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecución de la misma.

   Debe igualmente rechazarse la afirmación de que el no ejercicio de la habilitación legal para el desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta provocó la creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Yerra la parte recurrente en la interpretación que hace de este criterio jurisprudencial cuando sostiene que la Administración pública al no proceder a dicho desarrollo reglamentario ha incumplido la obligación de evitar el nacimiento de situaciones potencialmente lesivas del patrimonio de sus ciudadanos; obligación especialmente evidente "dice" en el caso que nos ocupa al haber existido múltiples avisos y llamadas de atención sobre la particular situación del sector de los bienes tangibles.

   Con tal argumento viene la recurrente a erigir la intrínseca perfectibilidad de toda norma "sea, en el caso de que tratamos, a través del eventual desarrollo reglamentario previsto en la citada disposición adicional o por medio de la más exigente regulación que de esta materia se contiene en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre" en omisión de los titulares de las potestades reglamentaria y legislativa, a la que cabría imputar objetivamente cualquier lesión por falta de una concreta regulación "ad hoc" "reglamentaria o legal" que previniese la misma; lo que implicaría, como decíamos más arriba y en lo que aquí toca, una ampliación irrazonablemente desmesurada de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por la inactividad o el silencio del reglamento. De ahí que la responsabilidad patrimonial por omisión requiera en su nexo causal de un deber jurídico de actuar y que éste deber jurídico, en el ámbito del ejercicio potestad reglamentaria, entendido como obligación de elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, solo exista en los dos supuestos vistos: cuando la a Ley o Directiva a desarrollar, ejecutar o trasponer establezca expresamente dicho deber o cuando el silencio del Reglamento determine la creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico.

   Pero, ni este segundo supuesto puede identificarse con la hipótesis de relación de causalidad a cuya acotación se encamina ni es la interpretación del mismo que defiende la recurrente la que resulta de las sentencias en que se alude a este caso de deber jurídico de llenar el silencio del Reglamento: mientras que el primer supuesto la obligación del desarrollo reglamentario es una obligación expresa de la Ley a desarrollar, en el segundo el deber jurídico de llenar el silencio del Reglamento es una obligación implícita que deriva de la necesidad de evitar el concreto efecto jurídico contrario a Derecho del propio Reglamento silente, provocado, precisamente, por este silencio; silencio u omisión que, por determinar en el propio Reglamento un efecto o situación jurídica contraria a Derecho, resulta de obligada subsanación, aun cuando, como precisan las sentencias más arriba citadas, en estos casos de omisión reglamentaria relativa el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley puede consistir simplemente en negar eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del Reglamento contrario al ordenamiento jurídico, sin imponer esta norma un determinado contenido.

   En definitiva, la situación contraria a Derecho determinada por el silencio del Reglamento, que obliga a su corrección, es una situación jurídica, un efecto jurídico del propio Reglamento, y no, como sostiene la parte recurrente, una situación de hecho contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico, como es la lesión por la que aquí se reclama, cuya imputación objetiva al silencio del Reglamento es, precisamente, lo que se trata de determinar con la necesaria y previa verificación de la existencia o no del deber jurídico de actuar, esto es, de la verificación de la existencia o no de la obligación jurídica de proceder al desarrollo reglamentario de la Ley o de llenar el silencio del Reglamento.

   Por otra parte, la recurrente tampoco precisa cuales son las concretas disposiciones reglamentarias omitidas, cuya aprobación hubiera impedido la producción de la lesión. La única referencia que a esta cuestión se hace en el recurso es la relativa a la falta de desarrollo reglamentario en lo que atañe a las garantías expresas a favor del consumidor en este tipo de bienes tangibles, recogidas en el apartado 2 de la citada disposición adicional cuarta.

   Pero, es que, como ya se dijo, este apartado segundo no prevé una obligación de constitución de tales garantías, sino la obligación de informar al cliente, de forma clara y precisa, entre otros extremos, sobre las garantías externas a la entidad que desarrolla la actividad regulada en esta disposición, que, en su caso, se establezcan para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones.

   La disposición adicional cuarta de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva no establece la obligación de constituir dichas garantías y el eventual reglamento de desarrollo de la misma nunca podría introducir esta obligación, toda vez que al ser esta materia objeto de reserva de Ley, en cuanto que medida limitativa de la autonomía de la voluntad en la esfera patrimonial de los destinatarios de la norma, el establecimiento por vía reglamentaria de la obligación de constituir las mencionadas garantías requeriría de una habilitación legal expresa, tal y como reiteradamente ha venido señalado el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en sentencias de 22 de diciembre de 1987, núm. 209/1987 , 14 de enero de 1991, núm.4/1991 o 1 de julio de 1991, núm. 144/1991 , al afirmar que: «El Gobierno no puede crear derechos ni imponer obligaciones que no tengan su origen en la Ley, al menos de manera mediata a través de una habilitación»; habilitación legal expresa, que en la norma que nos ocupa no existe.

   No siendo posible la previsión reglamentaria de garantías reclamada por la recurrente habida cuenta la falta de dicha habilitación legal expresa, no puede, en consecuencia, existir la omisión reglamentaria a la que se pretende anudar causalmente el resultado lesivo, cuya indemnización se solicita.

   Por lo demás, el reforzamiento de la protección de los consumidores que supone la regulación de la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, obedece, como su propio preámbulo indica, al propósito de dar respuesta a la realidad que da lugar al presente recurso: la de que en el tráfico mercantil de bienes con pacto de recompra, acompañado de promesa o compromiso de revalorización cierto, el consumidor atiende principalmente a la promesa de revalorización y no presta atención suficiente a elementos importantes del contrato como es el de las garantías ofrecidas para respaldar la mencionada promesa.

   Por otra parte, la regulación que incorpora la Ley 43/2007 da respuesta, también, a las recomendaciones del defensor del Pueblo en su informe anual de 2006, a que alude la recurrente; pero en modo alguno la aprobación de tal norma supone reconocer, como se pretende en el motivo, que las medidas de protección que la misma incorpora debieran de haberse introducido por la vía del desarrollo reglamentario pretendido que, como se ha dicho, no era posible".

   Por tanto, y de acuerdo con los razonamientos expuestos, no existía el deber específico de desarrollar por Reglamento la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , con lo que este concreto punto del motivo no puede ser acogido.

   El segundo de los incumplimientos del Ministerio de Sanidad y Consumo denunciado por los recurrentes (el primero según la numeración de su recurso) es el relativo a las actividades de inspección y control que, siempre según el recurso, derivarían de la misma disposición adicional cuarta de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y habría evitado las pérdidas económicas sufridas.

   Frente al razonamiento de la sentencia de instancia de que el Ministerio de Sanidad y Consumo carecía de esas potestades de inspección y control de las empresas comercializadoras de bienes tangibles, el escrito del recurso se limita a reproducir la disposición adicional 4ª de la Ley 35/2003 y su propia exégesis de la misma, sin hacer ninguna crítica a la " ratio decidendi " de la sentencia, que rechaza esta interpretación y declara expresamente que la referida disposición "no otorgaba facultades de inspección o control sobre las empresas comercializadoras de bienes tangibles, sin que conste tampoco otra norma que pudiera servir de cobertura legal para el ejercicio de tales facultades por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo, de manera que la falta de ejercicio de las indicadas facultades por el expresado Ministerio no puede suponer dejación alguna, sino sujeción a los límites de su actuación establecidos legalmente".

   Con ello bastaría para desestimar el motivo, carente de cualquier razonamiento crítico de la sentencia de instancia. No obstante, como el mismo ha sido ya desestimado por razones de fondo en la precitada sentencia de 21 de febrero de 2012 , quizá no resulte excesivo dejar aquí constancia de los razonamientos con que lo hacíamos, dando con ello plena respuesta al recurrente.

   "La misma suerte [desestimatoria] ha de correr la infracción que de la misma disposición adicional cuarta se reprocha, también, en este motivo a la Sentencia recurrida por negar que haya existido incumplimiento por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo de sus obligaciones de inspección y control sobre la entidad intervenida.

   En primer lugar, por los acertados razonamientos que se contienen en la Sentencia impugnada que, partiendo del principio de habilitación administrativa y de que las Autoridades de Consumo no tienen atribuidas por la citada disposición adicional cuarta funciones de control sobre la actividad material de Afinsa, concluye que, fuera de las competencias expresamente otorgadas, no existe actuación posible "base de la responsabilidad patrimonial" a que anudar causalmente el resultado lesivo.

   Pero, también, porque de la distribución de competencias que entre el Estado y la Comunidades Autónomas realiza la Constitución Española en su Título VIII se deduce que el Ministerio de Sanidad y Consumo no se sitúa necesariamente a la cabeza de las autoridades de consumo a los efectos que la recurrente pretende: supervisar la actividad de las empresas de bienes tangibles.

   La generalidad de los Estatutos de Autonomía han atribuido a las respectivas Comunidades la ejecución de la legislación del Estado en materia de consumo y es el caso que ni en la instancia ni en el presente recurso ha justificado la parte recurrente que la Autoridad de Consumo a quien incumbiría el ejercicio de las pretendidas facultades de inspección y control sobre la actividad material de Afinsa fuese el Ministerio de Sanidad y Consumo, con lo que las únicas facultades que a este departamento Ministerial podrían corresponder en el aspecto aquí enjuiciado lo serían de supervisión de las respectivas Autoridades de Consumo de las Comunidades Autónomas, sobre el efectivo cumplimiento de las facultades de inspección pretendidas, pero no, como la parte recurrente reclama, de la actividad de las empresas comercializadoras de bienes tangibles".

   Descartada pues esta segunda omisión imputada al Ministerio de Sanidad y Consumo, queda por examinar la tercera. En realidad, el mismo defecto antes advertido de falta de crítica de la sentencia de instancia es predicable de la tercera de las imputaciones que se hacen en el recurso, que es no haber facilitado información a los consumidores, defendido sus intereses económicos, promovido su educación y formación y, en general, haber incumplido la obligación de adoptar o promover medidas adecuadas para la defensa de los mismos.

   El motivo se basa en la simple cita y reproducción de los artículos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que establecen los derechos de los consumidores y usuarios, como la información, la protección de sus intereses económicos, o la indemnización y reparación de los daños y perjuicios sufridos (artículos 2 , 7 , 23 , 24 , 25 y 39 ). Pero no se motiva ni razona por qué, cómo o en qué medida dichos preceptos habrían de obligar al Ministerio de Sanidad y Consumo a adoptar concretas medidas de inspección o de otra clase, que en ningún caso se especifican, en relación con las entidades Forum Filatélico y Afinsa, ni por qué esas medidas habrían evitado los perjuicios sufridos por los recurrentes. Para empezar, algunos de los artículos invocados ni siquiera se citan en la demanda -caso de los artículos 24 y 25-, por lo que difícilmente pueden infringirse en la sentencia que le da respuesta. Y los restantes son listados de derechos o mandatos generales dirigidos a promover la defensa de los consumidores y usuarios en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 51 de la Constitución , pero no contienen ningún mandato concreto dirigido al Ministerio de Sanidad y Consumo para someter a las empresas comercializadoras de bienes tangibles a procedimientos específicos de inspección, control o supervisión, como pretenden los recurrentes.

   En definitiva, no se desvirtúa el razonamiento de la sentencia recurrida de que el citado Ministerio carecía de habilitación legal de ningún tipo para desarrollar esos procedimientos "de manera que la falta de ejercicio de las indicadas facultades por el expresado Ministerio no puede suponer dejación alguna, sino sujeción a los límites de su actuación legalmente establecidos" (fundamento jurídico séptimo, apartado 2.2). Y ya hemos dejado constancia de que efectivamente la jurisprudencia de esta Sala exige siempre un deber específico de actuar para que de la inactividad de las Administraciones Públicas pueda derivarse la responsabilidad patrimonial de las mismas.

   En consecuencia, decae el motivo.

   QUINTO.- El tercero de los que podríamos denominar "submotivos" en que se divide este primer motivo del recurso replantea el tema de la naturaleza de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, que para los recurrentes es financiera y no exclusivamente mercantil. A partir de ahí imputa conjuntamente al Ministerio de Economía y Hacienda, al Banco de España y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la infracción de ciertos preceptos legales ( arts. 106.2 CE , 139 y ss. de la Ley 30/92 , en relación con los artículos 9.3 y 51 CE , D.A.IV LIIC -sic -, artículo 14 de la Ley 29/1988 , artículos 2 , 7 , 18 , 23 , 24 , 25 y 39 de la LCU y artículo 8 RD 1555/2004 ). En definitiva, lo que se plantea es que la inactividad de esos órganos ha infringido uno u otro de los preceptos citados y provocado causalmente las pérdidas económicas de los inversores. En concreto, se imputa al Ministerio "no haber controlado el mercado y no haber detectado la supuesta estafa (...) haber generado una apariencia de legalidad con su inacción [y] no haber legislado -sic- en mayor profundidad la actividad a que se refiere la D.A.4ª de la Ley 35/2003". A la Comisión Nacional del Mercado de Valores , al Banco de España y nuevamente al Ministerio de Economía se les imputa "la falta de requerimientos de cese inmediato y en su caso el no haber incoado el oportuno procedimiento sancionador".

   Este motivo de casación es prácticamente idéntico al suscitado en los recursos de casación 1340/2010, 1416/2010 y 2806/2010, por lo que la resolución del mismo debe ser la misma que se dio a esos otros recursos en las sentencias que los resolvieron ( sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 y 27 de junio de 2011 , respectivamente), por exigirlo así los principios de igualdad en la aplicación de la ley, seguridad jurídica y unidad de doctrina.

   Así, en primer lugar, con respecto de una posible competencia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en orden a la supervisión de la actividad de FORUM FILATÉLICO, S.A., razonamos en la primera de aquellas resoluciones (fundamento jurídico quinto) lo siguiente:

   "Tomando como punto de partida esa idea de prohibición de apelar o captar ahorro del público de quien no realizase actividades relacionadas con las entidades de crédito o con quienes operasen en el mercado de valores se pretende vincular la misma con la inactividad de la Comisión del Mercado de Valores que ya en su memoria del año 1999 y, por tanto, en los siguientes ya tuvo conocimiento o noticia de esa actividad de captación de ahorro del público que califica de financiera por Forum Filatélico sin que adoptase medida alguna para evitar o disminuir los daños finalmente causados a los inversores.

   Pues bien este argumento es insuficiente para modificar la tesis de la Sentencia de instancia que acertó a calificar la actividad de la empresa Forum Filatélico como mercantil y no incluida en la actividad financiera propia del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión colectiva. Todo lo que en relación con Forum hace la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1999 es incluirla en una relación de entidades financieras contra las que se presentaron reclamaciones en 1999 que aparece como cuadro 2.3 en la página 21 de las 104 de las que consta el documento, y en la que se hace referencia conjunta tanto a Afinsa como a Forum contra las que se dirigió una reclamación cuyo objeto no consta, y nada nos dice sobre ello el recurso, y de la que ignoramos como se resolvió, y en cuyo cuadro sólo se dice que el informe fue favorable al reclamante.

   Y otro tanto puede decirse en relación con la cita para apoyar esa pretensión de inhibición de los poderes públicos en este supuesto, en relación con la Recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo a la Secretaria de Estado de Economía de 12 de diciembre de 2006 en la que haciendo mención a los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981 rectora de la Institución recomendó: "Que se adopten las medidas oportunas para dotar de un régimen jurídico adecuado a las sociedades de inversión en bienes tangibles. También se recomienda la búsqueda de alguna solución para los actuales afectados por la intervención de las Sociedades de Inversión en Bienes Tangibles, teniendo en cuenta que la inactividad de los poderes públicos de control frente a un problema que conocía ha incrementado los efectos económicos negativos de las irregularidades cometidas por las sociedades, pues el conocimiento de dichas irregularidades hubiera disuadido a muchos inversores de depositar sus ahorros en ellas, reduciendo la extensión del daño".

   En modo alguno de la lectura de la Recomendación se deduce que existiera una inadecuada actuación de la Comisión del Mercado de Valores ni tampoco se justifica el por qué de la omisión o de la inactividad de los poderes públicos que se menciona frente a la situación creada. Lo que se dice es que se busque alguna solución para paliar el daño causado pero no se imputa una omisión de un deber concreto. Lejos de ello y tras reconocer que esa cuestión iba más allá del ámbito de la protección de los consumidores (idea que presente en la demanda se abandona en este recurso) por que se califica a los interesados de inversores, se aboga por una regulación más completa de las inversiones en bienes tangibles de la que contenía en aquellos momentos la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003 . Pero no se descalifica la naturaleza mercantil de los contratos suscritos entre los "inversores" y las sociedades con quienes contrataron la adquisición de los valores postales que constituían el objeto de los contratos.

   Y es que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existencia de unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente y excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de instancia en los folios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se pactaba la posterior recompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien esas operaciones no encajan en las propias en el mercado de valores por que los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y, que aemás tenían un neto carácter de contrato mercantil.

   En consecuencia como la actividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores viene determinada por su competencia, es claro que la misma sólo le era exigible en relación con las actividades que consistieran en la captación de ahorro a través de alguno de los instrumentos previstos en la legislación del mercado de valores. Así por tanto del artículo 28.2.b) de la Ley 26/1988 , del artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , del artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y del artículo 1.1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre . Ese artículo dispone que las instituciones de inversión colectiva son "aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos". Por lo tanto es evidente que el rendimiento de los pretendidos "inversores" en sellos poseídos por Forum o Afinsa no se establecía en función de los resultados colectivos, sino de los obtenidos por cada uno de los partícipes por lo que no se estaba en presencia de una institución de inversión colectiva. Y de igual modo es claro que las actividades de las sociedades de bienes tangibles ahora reguladas por la Ley 43/2007, de 12 de diciembre, no pueden entenderse reservadas a las sociedades de inversión que operan en los mercados de valores contempladas en los artículos 62 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

   Pero sobre todo, y por concluir con este motivo, de la lectura de los artículos 1 y 2 de la Ley 24/1988 , tanto en su versión inicial como en la vigente tras la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, no puede deducirse que los contratos que suscribieron con sus clientes Forum y Afinsa quedaran sujetos a la supervisión y control y en su caso sanción por la Comisión Nacional del Mercado Valores."

   También dábamos respuesta en aquella sentencia a la cuestión de la posible naturaleza financiera de la actividad de FORUM FILATÉLICO, S.A., y lo hacíamos en sentido contrario a lo pretendido por los actuales recurrentes. Así, en el fundamento jurídico sexto de la misma resolución indicábamos que:

   "Respecto a las entidades de crédito, la competencia para el cumplimiento de sus deberes se atribuye al Ministerio de Economía y Hacienda ( disposición adicional décima de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito) y al Banco de España, a fin de poder requerir el cese de actividades reservadas a dichas entidades y en su caso sancionarlas ( artículo 29 de la misma ley ).

   Según el artículo 28 de la citada Ley 26/1988 , ninguna persona nacional o extranjera podrá, sin la preceptiva autorización e inscripción, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito o utilizar denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a confusión con ellas, entendiéndose en particular reservadas las actividades definidas en el artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito de las Comunidades Europeas, así como la captación de fondos reembolsables del público -cualquiera que sea su destino- en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina en el mercado de valores, y también la actividad comercial de emitir dinero electrónico.

   Se entiende por entidades de crédito, de acuerdo con el mencionado Real Decreto Legislativo, toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolo por cuenta propia a la concesión de crédito u operaciones de análoga naturaleza.

   FÓRUM y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de la misma".

   Ello servía para rechazar que existiese una inactividad del Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España que permitiese imputar causalmente a uno u otro las pérdidas de los clientes de FORUM y AFINSA, en los siguientes términos:

   "Para concluir este motivo y puesto que en el se cuestiona la inactividad del Ministerio de Economía y Hacienda, aún reconociendo que la Disposición Adicional Décima de la Ley 26/1988 le facultaba para solicitar información e incluso a realizar inspecciones por sí o través del Banco de España en relación con las personas físicas o jurídicas que, sin estar inscritas en algunos de los registros administrativos, legalmente previstos para entidades de carácter financiero, ofrecieran al público la realización de operaciones financieras de activo o de pasivo o la prestación de servicios financieros, cualquiera que fuera su naturaleza, es difícil imaginar que con lo que hasta aquí llevamos dicho la actividad de esas empresas Forum y Afinsa pudiera encuadrarse en las que describe esa Disposición Adicional Décima. Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros. Ni se trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto realizando entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, ni pasivas en las que las empresas recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudieran a su vez realizar otras operaciones sin perjuicio del compromiso de su devolución y en su caso con interés. Lejos de ello se trataba de otros contratos y de otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar".

   SEXTO.- Por último, el recurrente cierra este primer motivo con un listado de sentencias cuya doctrina considera infringida, algunas de las cuales reproduce en parte, pero sin contener la más mínima crítica de la sentencia de instancia o explicación de por qué dicha sentencia infringe un concreto pronunciamiento previo de esta Sala.

   Planteado en estos términos es obvio que el motivo no puede ser acogido. Esta Sala ha declarado (por todas, Sentencia de 2 de marzo de 2010, recurso de casación 6300/2008 ) que para invocar la infracción de jurisprudencia es necesaria la cita de dos o más sentencias de esta Sala -ya que no basta una sola, según dispone el artículo 1.6 del Código Civil - coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina, siendo necesario además poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas, de manera que, para que el motivo de casación pueda ser tomado en consideración, no puede alegarse más que sentencias de este Tribunal en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales, como es lo que aquí se pretende.

   De esta manera, cuando se basa el recurso en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable no basta el carácter genérico y ambiguo de su articulación, sin proporcionar una explicación jurídica o lógica sobre las infracciones de las normas citadas, como tampoco basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la jurisprudencia en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado, pues como hemos dicho en Sentencia de 9 de febrero de 2009 (recurso de casación 6203/2006 ), con cita de las de 12 de marzo de 2007 (recurso de casación 7737/2004 ) y 21 de mayo de 2007 (recurso de casación 2077/2004 ), es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos pronunciamientos se combaten que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia.

   En aplicación de la anterior doctrina, como el recurso simplemente cita (por su fecha y marginal de un repertorio de jurisprudencia) una serie de sentencias y se limita a reproducir las "consideraciones previas" que hace la sentencia de 21 de abril de 2005 (recurso de casación 222/2001 ) sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, el motivo debe ser desestimado. Además, consultado de oficio por la Sala el antecedente resuelto por la precitada sentencia resulta que el mismo en nada se parece al aquí enjuiciado, pues en aquel caso se trataba de dar respuesta a la reclamación que hacía una empresa por las pérdidas sufridas como consecuencia de la denegación de su derecho a reestructurar su plantilla de trabajadores al haber visto rechazados por la Administración varios expedientes de regulación de empleo y de modificación de las condiciones de trabajo, actos administrativos que luego fueron anulados por los Tribunales tras interponer los correspondientes recursos contencioso-administrativos. Nada que ver con este caso, por tanto, lo que redunda en la desestimación del motivo.

   SÉPTIMO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción de las normas relativas a la causa de los contratos ( artículos 1274 a 1277 del Código Civil ) así como de la jurisprudencia sobre las mismas. Se refiere al estudio que hace la sentencia de instancia sobre un hipotético carácter simulado de los contratos suscritos entre FORUM y AFINSA, por una parte, y los inversores, por otra (Fundamento Jurídico Séptimo, apartado 3.3, parcialmente transcrito en el primer fundamento de esta sentencia). Argumenta la parte recurrente que en tal caso la causa oculta y disimulada que considera la Sala no sería ilícita, por lo que aunque fuera falsa el contrato sería igualmente válido de acuerdo con el artículo 1276 del Código Civil , según el cual "La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita".

   El Sr. Abogado del Estado comienza solicitando la inadmisibilidad del motivo "por su carencia manifiesta de fundamento" al amparo del art. 93.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , ya que -prosigue- obedece a un error de comprensión atendiendo a que la sentencia de instancia no dice que los contratos son simulados, ni afirma que estén sustentados en una causa falsa, ni los califica de nulos en aplicación del artículo 1276 del Código Civil .

   La Sala no aprecia esa carencia "manifiesta" de fundamento que exige el art. 93.2 d) de la Ley de la Jurisdicción para poder omitir su examen. El recurrente invoca normas concretas de Derecho estatal que considera infringidas -y que aparecen citadas en la sentencia- y las vincula con concretos pasajes de la sentencia de instancia, lo que obliga a la Sala a examinar esas concretas alegaciones.

   Dicho esto, sí tiene razón el Sr. Abogado del Estado en cuanto a que la sentencia no dice lo que la parte recurrente le imputa. Ya advierte expresamente la sentencia que " no se trata ahora de determinar las consecuencias de la simulación respecto de la eficacia del negocio jurídico en el ámbito del Derecho privado" sino, obviamente, de estudiar los presupuestos de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida. Resulta obvio que la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional no resuelve una acción civil de nulidad de un contrato, por lo que no hace aplicación directa del artículo del Código Civil que se considera infringido, sino que contiene el anterior razonamiento para rechazar que aun aceptando -cosa que no hace, como a continuación se expone- que el pacto de recompra con ganancia cierta que incluían los contratos suscritos por los inversores pudiese encubrir una operación financiera, ni aun en tal caso podrían imputarse las pérdidas de tales inversores a la Administración. Así resulta del tenor literal de la sentencia: " si admitiéramos en hipótesis que la garantía cierta y predeterminada a favor de los clientes que generaba los contratos de Forum y Afinsa imprimía a los mismos una verdadera naturaleza financiera " [lo que] en el actual estadio del discurso no pasa de ser una mera hipótesis " aun partiendo de dicha premisa tampoco consideramos razonable imputar al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España ".

   Y rechaza esta posible imputación de las pérdidas de los inversores a la Administración porque el contrato subyacente (simulado) no puede ser opuesto a un tercero de buena fe, como sería en este caso la Administración, para fundamentar un pretendido deber a cargo de ésta de supervisar esas operaciones (simuladas).

   Resulta incuestionable, por tanto, que el anterior razonamiento se hace a modo de " obiter dicta " o a mayor abundamiento, y que en modo alguno constituye la " ratio decidendi " de la sentencia. O dicho de otro modo, que aunque examinásemos la interpretación de las normas civiles que hace la parte recurrente y compartiésemos sus conclusiones -no negadas por otra parte por la Sala de instancia- ello no modificaría en absoluto el fallo de la sentencia recurrida, que desestima el recurso interpuesto porque considera que las operaciones desarrolladas por Forum y Afinsa son mercantiles pero no financieras, y así lo ha confirmado esta Sala en las sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 y de 27 de junio de 2011 , ya citadas.

   Precisamente por ello, y atendiendo al carácter extraordinario del recurso de casación que tiene por finalidad revisar la interpretación y aplicación de la Ley efectuada por la sentencia de instancia, esta Sala ha declarado con reiteración que el recurso de casación no puede dirigirse frente a argumentaciones de la Sentencia recurrida que constituyen " obiter dicta " pero no la " ratio decidendi ", y que aquéllas resultan irrelevantes a la hora de fundamentar el recurso de casación ( ATS de 5 de mayo de 2011 , con cita de las Sentencias de 21 de Julio de 2003, recurso nº 4597/1999 ; de 28 de Septiembre de 2004, recurso nº 4743/2002 ; de 15 de Febrero de 2005, recurso nº 7168/2001 ; y de 14 de Marzo de 2005, recurso nº 3147/2000 ). En los mismos términos, el ATS de 28 de noviembre de 1997, recurso nº 5746/1997 , recoge como característica esencial del recurso de casación que la crítica del recurrente se dirija contra los fundamentos jurídicos en los que se apoya el fallo para conseguir, en su caso, la anulación (que no modificación) del mismo como consecuencia de la estimación de todos o de alguno de los motivos aducidos, por la que aquélla no puede centrarse en fundamentos jurídicos utilizados " obiter dicta " por la sentencia recurrida.

   Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.

   OCTAVO.- Por fin, el tercer y último motivo del recurso plantea la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta Sala de 25 de abril de 1988 (caso SOFICO ), de 16 de mayo de 2008 (caso AVA ) y de 27 de enero de 2009 (caso GESCARTERA ), citadas en la sentencia de instancia y que la parte recurrente considera no aplicables a este caso, por referirse a supuestos en los que las empresas afectadas desarrollaban actividades financieras, mientras que en este caso la sentencia de instancia considera que FORUM y AFINSA desarrollan una actividad simplemente mercantil.

   Centra el Estado su oposición a este motivo, nuevamente, en la carencia manifiesta de fundamento, que en su opinión debería conducir a una declaración de inadmisión basada en la doctrina sentada en las sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 . Pero con independencia de que ello debería encajarse más bien en el apartado c) del artículo 93.2, esto es, haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales, lo cierto es que en los recursos resueltos por esas sentencias no se planteaba un motivo idéntico o "sustancialmente igual" a este, por lo que resulta oportuno abordar su examen.

   Adentrándonos, pues, en el contenido de la crítica a la sentencia de instancia que se hace en el recurso, lo cierto es que el motivo tampoco puede prosperar en la medida en que el matiz apuntado por el actor es irrelevante para el sentido de la sentencia aquí recurrida, que invoca la doctrina de las indicadas sentencias de los casos Sofico, Ava y Gescartera con fines muy precisos, como son rechazar la prejudicialidad penal (fundamento jurídico cuarto), exponer como antecedente lógico antes de abordar el examen del caso concreto de Forum y Afinsa la " jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en general y en supuestos de sociedades posteriormente declaradas insolventes " (rúbrica del fundamento jurídico sexto) y, en último término, rechazar que aun en el caso de que se admitiese que la actividad desarrollada por Forum y Afinsa fuera financiera las pérdidas de los inversores pudieran imputarse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (fundamento jurídico séptimo, apartado 3.3).

   Para ninguna de estas cuestiones tiene relevancia la naturaleza financiera o no financiera de la actividad desarrollada por las citadas empresas, que es el dato alegado en el recurso para denunciar la infracción de la jurisprudencia, por lo que el motivo no puede prosperar. Es más, esta misma Sala ya ha hecho referencia a la doctrina de la sentencia de 25 de abril de 2008 (caso SOFICO ) al resolver otros recursos de casación en materia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial por la insolvencia de FORUM FILATELICO (v. gr. fundamento jurídico octavo de la sentencia de 9 de diciembre de 2010, recurso 1340/2010 ; y fundamento jurídico quinto de la sentencia de 13 de diciembre de 2010, recurso 1416/2010 ), por lo que es incuestionable la aplicación de su doctrina al presente caso.

   NOVENO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que establece el apartado 3 del citado artículo, acuerda fijar el importe máximo de estas costas por los honorarios devengados por el letrado de la parte recurrida en tres mil euros.

   EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

   EL REY

   Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación interpuesto en nombre de Don Benjamín y otros y de Don Gaspar y otros,contra la sentencia dictada por la Sección Tercera bis de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha cinco de febrero de dos mil diez, en el recurso contencioso administrativo 704/2007 ; con expresa condena de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico noveno de ésta, nuestra sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.