STS, 20 de Junio de 2012

En el recurso contencioso administrativo número 2/2008, interpuesto por los ahora recurrentes y otros ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional contra la desestimación presunta de sus reclamaciones de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la defectuosa supervisión de la actividad de "Fórum Filatélico, S.A.", la Sección Tercera bis de dicha Sala dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación de LA PLATAFORMA DE AFECTADOS FORUM FILATÉLICO DE MÁLAGA, y los asociados que constan en el encabezamiento de esta Sentencia, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado; sin hacer expresa condena en costas ".

Contra dicha sentencia se preparó recurso de casación por la representación procesal de Don Juan María , Don Juan Alberto , Doña Elsa (heredera universal de su hermana Estela , recurrente en la instancia), Don Aquilino , Don Aureliano , Don Benedicto y Doña Herminia , interponiéndolo en base a los siguientes motivos:

Primero : al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por las siguientes infracciones de normas del ordenamiento jurídico:

1. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), en su vertiente de invariabilidad, intangibilidad e inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, y jurisprudencia asociada.

2. Vulneración de los arts. 9 y 117.1 CE y de los arts. 1 y 2 del Código Civil .

3. Infracción del art. 7 del Código Civil y del art. 3.1.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en cuanto que incorpora al ámbito del Derecho administrativo el principio de confianza legítima.

Segundo : con base en el mismo artículo 88.1.d) LJCA se denuncia incongruencia omisiva de la sentencia e infracción de las normas interpretativas de los contratos ( arts. 1288 y concordantes del Código Civil ) así como las normas sobre la causa de los contratos ( arts. 1276 y concordantes del Código Civil ).

Tercero : con el mismo apoyo del art. 88.1.d) LJCA se denuncia infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, citándose como infringidas las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en los casos "Sofico" y "Gescartera".

Por providencia de 25 de abril de 2011 la Sección Primera acordó admitir el recurso de casación interpuesto, remitiendo las actuaciones a esta Sección Cuarta conforme a las reglas de reparto de asuntos, donde se tuvieron por recibidas el 27 de mayo de 2011, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

Despachando el traslado conferido, el Abogado del Estado presentó en fecha 20 de julio de 2011 escrito de oposición al recurso de casación en el que solicitó la desestimación del mismo con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de 11 de mayo de 2012 se señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2012, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

El recurso de casación 496/2011 se formula contra la sentencia desestimatoria dictada en fecha 5 de febrero de 2010 por la Sección Tercera bis de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso- administrativo número 2/2008, interpuesto por los recurrentes, y otros interesados, contra la desestimación de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial presentadas por los daños sufridos como consecuencia de la defectuosa supervisión de la actuación de la entidad FORUM FILATÉLICO, S.A.

La sentencia recurrida identifica en el PRIMER fundamento la actuación recurrida y las alegaciones de las partes, mientras que en el SEGUNDO plasma que al haber dado aquella actuación lugar a más de 450 recursos se ha considerado oportuno abordar la problemática jurídica desde una perspectiva global que atienda a la mayoría de los motivos recogidos en las distintas reclamaciones de los perjudicados.

En el TERCERO recoge los antecedentes más relevantes, en los siguientes términos:

"(...) Forum y Afinsa comenzaron a desarrollar su actividad en el sector de la comercialización de bienes tangibles (sellos) a principios de la década de los años ochenta, incrementando desde entonces en considerable progresión su volumen de negocios.

La actividad negocial de Forum y Afinsa se estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma:

El inversor suscribía un contrato de "mandato de compra" con Forum y Afinsa (la sociedad), para que ésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no precisar qué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedaba subordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestos a disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedad pudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedad procedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios "stocks". En la misma fecha el mandante recibía, en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de venta a suscribir pocos días después, una serie de pagares.

En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicos adquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinaba en el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuación que si la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por la cantidad antes indicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre, el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidad a entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad.

Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicos adquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquirente de los sellos), podía reclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preaviso de siete días.

En el desarrollo de la referida actividad empresarial, Forum y Afinsa fueron objeto de diversas actividades inspectoras llevadas cabo por la Agencia Tributaria durante los años 1980, 1990 y principios de 2000. Dichas actuaciones se corresponden, en el caso de Forum, con los ejercicios fiscales de 1988 a 1992 y de 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y en el caso de Afinsa con los ejercicios de 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

Sin embargo, las actuaciones inspectoras más relevantes de la AEAT sobre Forum y Afinsa se iniciaron, en el caso de Forum, con fecha 17 de julio de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002; y en el caso de Afinsa con fecha 12 de febrero de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002.

Decimos que las referidas actuaciones inspectoras fueron especialmente relevantes, porque la AEAT acordó con fecha 29 de julio de 2005 poner en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en las mismas, por si pudiera derivarse de ella la existencia de indicios de delito.

Examinada la documentación remitida por la Agencia Tributaria, con fecha 21 de abril de 2006 la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción, presentó ante la Audiencia Nacional sendas querellas, respectivamente, frente a determinadas personas físicas vinculadas con Forum y Afinsa y frente a las propias empresas, imputando a los querellados la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible y administración desleal, en el caso de Forum, y delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales, insolvencia punible, administración desleal y falsedad en documento privado, en el caso de Afinsa.

Las referidas querellas dieron lugar a la apertura de las diligencias previas nº 148/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Forum, y las diligencias previas nº 134/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Afinsa.

Finalmente, los Juzgados de lo Mercantil números 7 y 6 de Madrid, en autos de 22 de junio de 2006, procedimiento de concurso ordinario nº 209/2006, y 14 de julio de 2006, procedimiento de concurso ordinario 208/2006, respectivamente, declararon a Forum y Afinsa en concurso necesario de acreedores dada su situación de insolvencia".

Ya en el CUARTO aborda la eventual prejudicialidad penal y mercantil derivada de las actuaciones sustanciadas ante órganos jurisdiccionales de aquella naturaleza. En el QUINTO rechaza la responsabilidad patrimonial por la actuación de órganos jurisdiccionales o del Ministerio Fiscal. Y en el SEXTO analiza la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de la administración en general y en supuestos de sociedades posteriormente declaradas insolventes, caso Sofico ( STS 25 de abril de 1988), caso Ava ( STS 16 de mayo de 2008 ) y caso Gescartera ( STS 27 de enero de 2009 ).

En el SEPTIMO enjuicia la naturaleza de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa poniendo de relieve la complejidad que presenta.

"Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, que la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dicha legislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios, que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007 , que versa precisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.

Ahora bien, sentado lo anterior, en una primera aproximación al contenido concreto de los contratos suscritos por Forum y Afinsa, podría estimarse que subyace en los referidos contratos una causa financiera, al referirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico, dada la revalorización cierta comprometida, sin que, no obstante, ello implique necesariamente que estemos ante un producto financiero en sentido estricto, en función del Derecho positivo que rige los productos y mercados financieros y de valores, como más adelante analizaremos. Deberemos examinar, también, por ello, las consecuencias que la referida causa financiera subyacente pudiera tener en la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración demandada.

Las ideas preliminares que acabamos de esbozar nos sirven de introducción y nos permiten ya el estudio de la materia desde la perspectiva de los diferentes títulos de imputación que se esgrimen frente a aquéllos órganos y entes de la Administración que se consideran responsables de los perjuicios reclamados, concretamente, el Ministerio de Sanidad y Consumo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España".

1. Respecto a la imputación al Ministerio de Sanidad y Consumo analiza la atribuída omisión de desarrollo reglamentario de la Disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 compartiendo el criterio del Consejo de Estado acerca de que no requería necesariamente desarrollo para su aplicación. Por ello concluye que "no nos encontrábamos, por tanto, ante una actividad desarrollada sin cobertura jurídica, sino ante un sector del mercado con un marco regulador propio, claramente diferenciado de los mercados financieros y de valores, debiendo estarse, en consecuencia, a sus propias normas, cuyo conocimiento debe presumirse por parte de quienes contratan en su ámbito de negocio".

   También se estudia la denuncia de incumplimiento por el mismo Ministerio de sus facultades de inspección y control, rechazando que existiera " norma legal alguna que habilitara a las autoridades de consumo para supervisar la solvencia de las entidades encargadas de la comercialización de bienes tangibles, ni los consumidores que contrataron con Forum y Afinsa formularon reiterada o manifiestamente denuncias ante las autoridades de consumo sobre el funcionamiento de aquellas entidades, por lo que difícilmente puede imputarse al Ministerio de Sanidad y Consumo el resultado de la gestión económica de las referidas sociedades ".

2. Pasa la sentencia acto seguido a examinar los incumplimientos imputados al Ministerio de Economía y Hacienda, al Banco de España y a la CNMV. En su estudio parte de que la actividad de Afinsa y Forum era mercantil, por lo que concluye que la actividad de las referidas entidades escapaba del ámbito de los sectores financieros a los que la CNMV extendía las facultades de supervisión, inspección y sanción que legalmente les habían sido atribuidas.

   Pero la sentencia recurrida prosigue su razonamiento, examinando, en hipótesis, las consecuencias derivadas de una hipotética naturaleza financiera de la actividad de Forum y Afinsa; llegando a la conclusión de "... aún partiendo de dicha premisa, tampoco consideramos razonable imputar al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España responsabilidad patrimonial por el incumplimiento de las facultades de supervisión y control que les atribuye la Ley, con relación a la reserva de actividad de crédito en el desarrollo de la actividad de negocio de Forum y Afinsa.

   En efecto, aunque no se trata ahora de determinar las consecuencias de la simulación respecto de la eficacia del negocio jurídico en el ámbito del Derecho privado, cuyos efectos están condicionados en parte por la expresión de una causa falsa en el contrato ( artículo 1276 del Código Civil ), no podemos olvidar que la eventual nulidad del contrato simulado no puede perjudicar a los terceros de buena fe, y que aquélla -la nulidad- no puede oponerse por los simulantes a estos últimos, quienes, en cambio, sí la pueden alegar frente a los primeros; y en el supuesto que enjuiciamos, la Administración Pública demandada bien podría merecer la posición del tercero respecto del negocio simulado.

   Pero es que, además, en el hipotético caso que estamos examinando, podríamos encontrarnos con la paradójica situación de que una de las partes que ha intervenido en la operación de simulación, trataría de hacer valer la situación jurídica disimulada e ilegal, frene a un tercero -la Administración Pública- para reprocharle, precisamente, que no ejercitó las facultades que legalmente le correspondían para impedir una actividad en la que ella misma ha sido directa partícipe, que está en la raíz del daño sufrido y que quiere convertir en lesión resarcible ".

   Añade que "en la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ), relacionada con las obligaciones de supervisión de la CNMV en relación con los mercados de valores, pero aplicable -con las adecuadas modulaciones- al supuesto que enjuiciamos, donde se concluye, en síntesis, que no puede trasladarse a la CNMV la responsabilidad por el resultado negativo de determinadas operaciones financieras, pues la falta de habilitación de la entidad financiera para la concertación de las operaciones en cuestión, cuando la referida falta de habilitación existía desde el principio y no impidió que la parte recurrente, conociendo su naturaleza, acudiera a la misma, voluntariamente, para concertar tal operación propia de las entidades de crédito y no de la entidad a la que acudía".

   Por fin, recoge la doctrina de la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ) para concluir que " no puede exigirse a la Administración en el ejercicio de sus facultades de supervisión e inspección una garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema y que la mera apelación al ejercicio de esas facultades no puede constituir título suficiente para la imputación de responsabilidad patrimonial ". Y cita en apoyo de esta conclusión la Directiva 1997/9/CE, de 3 de marzo de 1997, que versa sobre los sistemas de indemnización de los inversores en el ámbito de las empresas de inversión -comprendiendo también a las entidades de crédito- y el art. 4.6 del Real Decreto 2606/1996, de 20 diciembre , que regula los Fondos de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. La Directiva comunitaria señala en su considerando tercero que "ningún sistema de supervisión puede ofrecer una garantía completa, particularmente en el caso de que se cometan actos fraudulentos"; y el art. 4.6 del RD 2606/1996 tiene en cuenta la posible relación o participación del depositante con las causas motivadoras de la obligación de indemnizar para suspender el pago de las correspondientes indemnizaciones.

   Y añade: "En el supuesto enjuiciado, Forum y Afinsa sólo estaban sujetas a las facultades de control que ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España, en la medida que hubieran infringido la reserva de actividad legalmente establecida a favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondos reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este punto. que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera.

   Finamente hace una "Consideración Final" sobre que "el artículo 51 de la Constitución no otorga cobertura genérica a una supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración de carácter universal frente a cualesquiera riesgos o daños de que puedan ser víctimas los ciudadanos, pues los principios que en el mismo se recogen sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, según precisa el artículo 53.3 de la propia Constitución ".

   En el OCTAVO enjuicia la atribuida responsabilidad patrimonial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por no haber ejercido adecuadamente las potestades de inspección y comprobación de los hechos imponibles.

   Parte para ello de su norma de creación, declarando que "[e]l artículo 103 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1991 , por el que se crea la AEAT, establece en el apartado Uno. 2 que "la Agencia Estatal de Administración Tributaria es la organización administrativa responsable, en nombre y por cuenta del Estado, de la aplicación efectiva del sistema tributario estatal y de aquellos recursos de otras Administraciones Públicas nacionales o de las Comunidades Europeas cuya gestión se le encomiende por Ley o por convenio".

   Por su parte, el apartado Uno. 3 del reseñado precepto dispone que"corresponde a la Agencia Estatal de Administración Tributaria desarrollar las actuaciones administrativas necesarias para que el sistema tributario estatal se aplique con generalidad y eficacia a todos los contribuyentes, mediante los procedimientos de gestión, inspección y recaudación tanto formal como material que minimicen los costes indirectos derivados de las exigencias formales necesarias para el cumplimiento de las obligaciones tributarias".

   Las funciones de la inspección de tributos van dirigidas a comprobar e investigar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y, en su caso, a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones ( artículo 145.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ), encontrándose las referidas funciones recogidas en el artículo 141 de la citada Ley . En términos similares se pronunciaba el artículo 140 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , en relación con la función inspectora.

   Por otro lado, los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo en los casos legalmente previstos; y cuando se aprecie la posible existencia de un delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, la Administración tributaria deducirá el tanto de culpa o remitirá al Ministerio Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito. También podrá iniciarse directamente el oportuno procedimiento mediante querella a través del Servicio Jurídico competente ( artículo 95 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , y artículo 111.6 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ). A lo que hay que añadir, que si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal ( artículo 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , y en el mismo sentido, artículo 113.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ).

   En consecuencia, dentro de las funciones propias de la AEAT no está la de investigar la existencia de delitos, o como advierte el Consejo de Estado, "la detección de fraudes realizados a particulares", pero si en el curso del desempeño de las funciones que le son propias para garantizar el recto cumplimiento de las obligaciones tributarias detecta indicios de actividad constitutiva de delito, ha de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal o querellarse directamente.

   Así las cosas, como ya hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Forum antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1988 a 1992 y los ejercicios 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Afinsa antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

   Ahora bien, en las citadas actuaciones inspectoras no consta de los datos, informes y antecedentes obtenidos la existencia de indicios de la comisión de delitos que hubieran justificado la remisión de la correspondiente comunicación al Ministerio Fiscal.

   Consecuentemente, la actuación de AEAT se ajustó a las funciones inspectoras y de control que entonces tenía encomendadas, levantando las correspondientes actas, y regularizando, en su caso, la situación jurídico-tributaria de Forum y Afinsa.

   Analiza luego la hipotética responsabilidad patrimonial de la AEAT por la demora o precipitación en la puesta en conocimiento de la Fiscalía de las conclusiones a las que llegó tras las actuaciones de comprobación iniciadas a partir de 2003.

   Reputa resulta necesario, transcribir la parte del informe emitido por la AEAT a instancias del Ministerio de Sanidad y Consumo con fecha 21 de junio de 2007, correspondiente a las actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2003.

   "En el caso de Forum, las actuaciones inspectoras se inician con fecha 17 de julio de 2003. Las actuaciones se extendían a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), Impuesto sobre el Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Posteriormente, estas actuaciones de comprobación se extendieron al ejercicio 2002.

   En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables al obligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitada de forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujeto pasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes:

   - Con fecha 18 de julio de 2003 se requiere la aportación del balance de sumas y saldos de cada ejercicio, aportándose el mismo el 1 de octubre de 2003.

   - El 28 de enero de 2004, se requiere el desglose anual de las compras de mercaderías (sellos) de nueva adquisición y las procedentes de recompras. Este dato nunca fue aportado, a pesar de su reiteración en sucesivas diligencias.

   - En diligencia de fecha 19 de junio de 2004, se requiere el listado de contratos en los que se haya vendido la mercancía de nueva adquisición registrada en la cuenta 6000000. Se responde el 23 de junio de 2004 que es imposible su aportación al tratarse de "material fungible".

   - El 23 de junio de 2004, se solicita el listado de existencias iniciales correspondiente al ejercicio 1998. Su aportación se produce seis meses más tarde.

   - El 8 de septiembre de 2004, se realizaron varios requerimientos de información a autoridades europeas en relación con diversas sociedades proveedoras. Si bien estos requerimientos permiten suspender el cómputo del plazo de las actuaciones inspectoras por un período máximo de un año para el conjunto de los requerimientos de este tipo, transcurrido este plazo no se ha recibido la información sobre una sociedad holandesa al estar incursa en un proceso penal en su país.

   Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario solicitó en varias ocasiones el aplazamiento de las actuaciones inspectoras.

   El plazo para la realización de las actuaciones inspectoras fue objeto de ampliación a 24 meses, con fecha 20 de mayo de 2004, en aplicación del artículo 31 ter del Reglamento General de Inspección aprobado por Real Decreto 939/1986.

   Con fecha 10 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca de las conclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria para la emisión de informe a los efectos previsto en el artículo 95 de la Ley General Tributaria .

   Dicho informe y solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, quien los remite, con fecha 14 de junio de 2005 al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria.

   El 16 de junio de 2005, el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria remite al Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria el informe ultimado por el Equipo de Inspección para la emisión de informe a los efectos previstos en el citado artículo 95 de la Ley General Tributaria . Dicho informe fue emitido por el Servicio Jurídico el 27 de julio de 2005.

   El 29 de julio de 2005, se pone en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en el curso de las actuaciones inspectoras, por si de la misma se pudiera derivar la existencia de indicios de delito de blanqueo de capitales y de delito fiscal. Además, se comunica que de la información obtenida se desprendía que de la forma de actuar de Forum resultan acreditados algunos hechos que, si bien no pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección en el ejercicio de sus funciones, su averiguación plena y posible tipificación definitiva precisaría de la investigación complementaria por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso.

   Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 17 de julio de 2003, hasta la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, el 29 de julio de 2005, han transcurrido 742 días, incluyendo todas las dilaciones que se han referido.

   En el caso de Afinsa, el inicio de las actuaciones inspectoras se produce con fecha 12 de febrero de 2003, extendiéndose a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001) e Impuesto sobre el Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Con posterioridad, las actuaciones de comprobación se extendieron al ejercicio 2002, mediante diligencia de 5 de mayo de 2004.

   En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables al obligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitada de forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujeto pasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes:

   - En diligencia de fecha 26 de marzo de 2003, se requirió el desglose y justificación de la cuenta de Provisión por responsabilidades, ejercicios 1999 a 2001. Hasta el 6 de febrero de 2004 no se aporta dicha información.

   - En diligencia de 23 de abril de 2003, se requirió la relación de los contratos vivos a la fecha del comienzo de la comprobación. En diligencia de fecha 6 de febrero de 2004 se reiteró la petición.

   - Se requirió mediante diligencia de 22 de mayo de 2003 explicación de la fórmula de cálculo de la provisión por responsabilidades utilizada para cada contrato, sin haberse obtenido contestación alguna.

   - Con fecha 23 de noviembre de 2004 se solicita por la Inspección justificación de las diferencias existentes entre las mediaciones en compras y ventas de mercancía. Después de casi un año, el 18 de noviembre de 2005 se contesta mediante la enumeración de una serie de motivos que, a su juicio, podrían justificar tales diferencias. A juicio de la inspección, esta contestación no tiene base alguna y carece de justificación documental que la respalde.

   - En diligencia de fecha 3 de diciembre de 2004, se requiere la aportación del desglose de las existencias finales de sellos, según fueran destinados a contratos PIC, CIT y sellos de colección. Transcurridos tres meses sin que se aportase la información requerida, se solicita por la Inspección la identificación de las cuentas que reflejasen las compras y ventas de sellos de colección y su saldo final en cada uno de los ejercicios objeto de comprobación. Con fecha 18 de noviembre de 2005, es decir casi un año después, Afinsa aporta algunos datos, sin que en ningún momento se completase la información requerida.

   Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario ha solicitado varias veces el aplazamiento de las actuaciones inspectoras.

   Con fecha 16 de mayo de 2005, el equipo actuario solicita a su Inspector Jefe la designación de expertos de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre para el análisis y contraste de unos valores filatélicos depositados en la entidad objeto de inspección sobre lo que se ha tomado una muestra aleatoria. Dicha solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección.

   El día 18 de mayo de 2005, el Jefe de la Oficina Nacional de Inspección solicita de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre el auxilio para la realización de los trabajos de análisis y contraste de valores filatélicos que había sido solicitada por el equipo actuario.

   Con fecha 14 de junio de 2005, la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre emite el informe solicitado acerca del resultado de los análisis realizados sobre los referidos valores filatélicos.

   El 29 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca de las conclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídico para la emisión de informe a los efectos previstos en el artículo 95 de la Ley General Tributaria . Dicho informe y solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, quien a su vez los traslada al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, que los remite al Servicio Jurídico, que emite el informe previsto en el citado artículo 95 con fecha 1 de julio de 2005.

   Con fecha 11 de julio de 2005, se presenta a la Fiscalía General del Estado, junto con la denuncia por presuntos delitos fiscales de las entidades Francisco Guijarro Lázaro Filatelia, S. L. y Guijarro Lázaro, S. L por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, informe relativo a las actuaciones inspectoras llevadas a cabo a la entidad Afinsa por su relación con los delitos denunciados, y en donde se comunicaba que de la información obtenida se desprende que de la forma de actuar de la entidad resultan acreditados algunos hechos que, si bien no pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección en el ejercicio de sus funciones, su averiguación plena precisaría de la investigación complementaria por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso.

   Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 12 de febrero de 2003, hasta la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, el 11 de julio de 2005, han transcurrido 879 días, incluyendo dilaciones imputables al contribuyente por una duración de 367 días".

   Reputa conveniente reproducir los particulares del anterior informe, al calificarse como sumamente esclarecedores para justificar que la duración de las actuaciones inspectoras iniciadas contra Forum y Afinsa en el año 2003 no resultó excesiva, descontando las dilaciones no imputables a la Administración, y en comparación con expedientes similares referidos a empresas con un volumen de facturación de entre 400 y 800 millones de euros (Forum en el ejercicio 2002 estaba entorno a 600 millones de euros de facturación y Afinsa alrededor de 543 millones de euros de facturación), expedientes en los que la duración media fue de 813 días, con dilaciones imputables al contribuyente de 400 días de media.

   Concluye, "teniendo en cuenta la complejidad y dificultad de las actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2003 contra Forum y Afinsa, no puede pretenderse que existiera dilación en el desarrollo de las mismas, ni demora alguna en la denuncia al Ministerio Público de los hechos derivados de dichas actuaciones con fecha 29 de julio de 2005" .

   Tampoco aprecia una celeridad injustificada por parte de AEAT en la comunicación realizada al Ministerio Público.

   No entiende "que haya existido una precipitación de la AEAT en la denuncia de los hechos, ya que en las denuncias formuladas por la Agencia se aludía a hechos que no podían "tipificarse concretamente" y cuya "averiguación plena precisaría de la investigación complementaria que, bajo la dirección del Ministerio Fiscal o, en su caso, del Juez de Instrucción" se considerara "pertinente". Y, precisamente esto es lo que ha acontecido, pues las denuncias formuladas por la AEAT contra Forum y Afinsa fueron el origen de las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, siendo admitidas por los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional en los términos ya referidos con anterioridad en esta sentencia".

   Por todo ello, no considera procedente imputar responsabilidad patrimonial a la AEAT.

   Y la sentencia concluye examinando en el fundamento NOVENO la pretendida responsabilidad por vulneración del principio de confianza legítima recordando la doctrina jurisprudencial sobre la materia, con cita de las SSTS de 10 de mayo de 1999 , 21 de febrero de 2006 , 1 de febrero de 1999 , 1 de diciembre de 2003 y otras más.

   Tras exponer la doctrina concluye que en el supuesto que nos ocupa "no puede sostenerse que haya existido un sorpresivo cambio de criterio normativo en la calificación jurídica de la actividad desplegada por Forum y Afinsa, y por ende, de los contratos celebrados con sus clientes. Tanto en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , como en la más reciente Ley 43/2007, se considera que la actividad profesional consistente en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes (especialmente de sellos, obras de arte o antigüedades) u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada, es una actividad de naturaleza mercantil y no financiera, excluida, por tanto, de las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión o instituciones de inversión colectiva, así como de la intervención y control desplegado sobre este tipo de entidades por el Banco de España, el Ministerio de Económica y la CNMV.

   Paralelamente, la Administración ha mantenido esta misma calificación en sus pronunciamientos ante las esporádicas denuncias o escritos dirigidos al Ministerio de Economía y Hacienda o a la CNMV, y en diferentes actuaciones de diversa naturaleza, sosteniendo que las empresas que ofrecían negocios con bienes tangibles no podían considerarse un servicio de inversión sometido a las competencias de la CNMV. Así se afirmó por la CNMV el 14 de marzo de 2002, en contestación a un escrito dirigido por el Presidente de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros (ADICAE).

   En el mismo sentido se pronunciaron las informaciones oficiales y los folletos informativos del Ministerio de Sanidad y Consumo (publicados en el año 2002 y posteriormente en el año 2005), donde se advertía expresamente sobre la naturaleza mercantil de la actividad en los siguientes términos: "la actividad empresarial consistente en comercializar sellos, obras de arte, antigüedades etc.. comprometiéndose a venderlos por cuenta del cliente, entregándole el importe de la venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle un tercero que los adquiera en la fecha pactada", donde, "normalmente, se ofrece al consumidor una importante revalorización de estos bienes...", no está sujeta "a la normativa que regula las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva", y las empresas que ejercen estas actividades comerciales "no están sometidas al control y supervisión de los organismos señalados..."(se refería al Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones); añadiéndose en los referidos folletos, que "... los bienes y el efectivo entregado a estas empresas no está amparado por los sistemas establecidos para asegurar los fondos y valores que se confían a la entidades bancarias y a las entidades de valores (Fondo de Garantía de Depósitos y de Garantía de Inversiones)".

   Finalmente, en iguales términos se pronunciaba la información suministrada en la página Web de la CMNV y se sigue pronunciando la Administración en la resolución administrativa impugnada.

   En definitiva, analizando el marco legal existente y su evolución, no puede extraerse la conclusión de que existió un cambio normativo sobrevenido y sorpresivo en la calificación de la actividad empresarial desarrollada por Forum y Afinsa, que defraudase la confianza legítima de los afectados. Y atendiendo a la información oficial suministrada por las autoridades competentes o a la actuación concreta desplegada por las mismas, tampoco puede extraerse la conclusión de que se infundiese en los ciudadanos la errónea confianza de que esta actividad contaba con el respaldo y el control de las autoridades financieras, o que las inversiones realizadas estuvieran cubiertas por los fondos y garantías propios de este tipo de operaciones financieras.

   En cuanto a la distinta calificación de la actividad de Forum y Afinsa como mercantil o financiera desde distintas instancias de la Administración del Estado, carece de relevancia a la hora de valorar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial pretendida y no puede avalar un actuar amparado por la confianza legítima generada desde la Administración, no sólo por la contundencia que implicaba la realidad del derecho positivo vigente sobre el particular, sino por el aviso claro, público y general de que las inversiones en bienes tangibles y no fungibles no podían beneficiarse de las garantías y cautelas adicionales que llevaban consigo las inversiones en otros sectores intervenidos (bancario, mercado de valores, instituciones de inversión colectiva, seguros, etc.). Ante la prudencia que se recomendaba desde la Administración, los inversores no debieron perder de vista la realidad del objeto material de su inversión - sellos, cuadros, antigüedades etc.- en beneficio de un pacto de recompra con garantía de una rentabilidad fija superior a la media del mercado.

   Por otro lado, no puede llevarse a las diferencias de criterio acerca de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa la realidad de la insolvencia patrimonial constatada de ambas entidades, hecho éste que en última instancia ha determinado la frustración de la inversión de los perjudicados.

   Respecto al informe elaborado por la Inspectora Jefe de Hacienda Sra. Olga , donde se alude a la naturaleza financiera de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, informe que fue tomado en consideración para formular la querella de la Fiscalía que dio lugar a la intervención de ambas entidades y a los procedimientos penales que se instruyen ante los Juzgados Centrales de Instrucción de esta misma Audiencia Nacional, sólo puede llevarnos a concluir que el mayor o menor acierto de las afirmaciones contenidas en dicho informe y en las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, ha de ponerse en relación con el concreto ámbito al que se circunscriben las mismas, y habrán de ser valoradas en los procedimientos penales en curso, sin que este Tribunal pueda entrar a enjuiciarlas. Basta destacar ahora, en lo que nos ocupa, que los hechos delictivos que han motivado los procedimientos penales seguidos contra Forum y Afinsa no necesariamente aparecen conectados con la calificación jurídica de la actividad desarrollada por ambas entidades.

   Esta misma conclusión, tal y como ya hemos tenido ocasión de razonar, es predicable respecto de la procedencia de la intervención judicial acordada sobre dichas empresas, pues las razones que justificaron la misma y su conformidad o no a derecho permanecen al margen de este procedimiento y habrá de ser valorada en el contexto de los procesos penales en curso y a la vista de lo que de ellos resulte o, en su caso, por los cauces de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, como hemos expresado con anterioridad en esta misma sentencia.

   En todo caso, debe destacarse que la comercialización de bienes tangibles mediante contratos con pacto de recompra era una actividad reconocida y regulada legalmente, y permitida por nuestro ordenamiento jurídico, y que la tolerancia por parte de las autoridades administrativas respecto de su ejercicio e incluso el respaldo oficial, más o menos explícito, a este tipo de inversiones (la participación de las autoridades en exposiciones filatélicas o en actos culturales o deportivos patrocinados por estas empresas o la concesión de premios a alguno de sus gestores) no aseguraba la solvencia económica de dichas empresas, que operaban libremente en este mercado, ni obligaba al Estado por el principio de confianza legítima a responder de la insolvencia sobrevenida de las mismas.

   La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella "confianza" sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin que los actos de las autoridades con relación a Forum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el acierto o desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni mucho menos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambas sociedades, cuestiones estas que están siendo enjuiciadas ante la jurisdicción penal, como anteriormente hemos expresado, y sobre las que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse.

   Finalmente, reputa obvio que el hecho de que la Administración haya adoptado medidas de apoyo a los perjudicados de Forum y Afinsa, no puede lleva a concluir que reconozca tácitamente su responsabilidad patrimonial por la situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambas sociedades.

El recurso se basa en tres motivos, todos ellos formulados por el cauce del art. 88.1.d) LJCA , infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

No obstante, al subdividirse el primer motivo en tres apartados distintos, en cada uno de los cuales se citan preceptos distintos como normas infringidas, en realidad puede considerarse que son cinco los motivos de casación.

En consecuencia, ésta es la estructura que seguiremos en la sentencia al considerar que los submotivos 1, 2 y 3 del motivo primero son en realidad tres motivos distintos de casación, a los que a partir de aquí nos referiremos como motivos 1.1, 1.2 y 1.3.

Antes de examinar de los motivos concretos no está de más recordar que en las Sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 , 27 de junio de 2011 , 2 , 25 y 31 de enero de 2012 y 21 de febrero de 2012 , dictadas en los recurso de casación 1340/2010 , 1416/2010 , 2806/2010 , 178/2011 , 3170/2010 , 4525/2010 y 3036/2010 , respectivamente, esta misma Sala y Sección ha confirmado sentencias dictadas por la Audiencia Nacional idénticas en un todo a la aquí objeto de recurso. Se ha ratificado la calificación efectuada por la Sala de instancia considerando mercantiles pero no financieros los contratos suscritos por Fórum y Afinsa y sus clientes.

Algunos de los motivos aquí formulados pretenden, desde distintas perspectivas, considerar "financieros" los contratos reputados mercantiles por la Sala de instancia, así como calificar a "Forum Filatélico y Afinsa" como entidades de crédito. Por ello resulta aconsejable comenzar el examen de los motivos de fondo con una remisión a la doctrina sentada en aquellas sentencias. Ello es exigencia, además, de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina.

Así, hemos de reproducir lo vertido acerca del carácter no financiero de la actividad en los fundamentos quinto y sexto de la sentencia primeramente citada, luego total o parcialmente reproducidos en las demás:

"Quinto.- (...) Este primer motivo no puede estimarse. El mismo invoca como infringidos por la Sentencia de instancia el Art. 139 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común en relación con los también citados artículos 13 y 26.bis de la Ley 24/1988, del mercado de valores, así como el 28 de la Ley 26/1988, de 29 de julio , de disciplina e intervención de las entidades de crédito, utilizando como título de imputación de la responsabilidad patrimonial de la Administración el de la omisión del deber de vigilancia en beneficio del interés de los inversores del mercado al que se refiere.

Como decimos la recurrente manifiesta que el Art. 13 de la Ley 24/1988 , que creó la Comisión Nacional del Mercado de Valores (a la que configuró como un Ente de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada Art. 14) le encomendó la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, y le otorgó el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora y las demás funciones que la Ley le atribuyó. Y a su vez apoya su razonamiento de falta de vigilancia por la Comisión de la actividad de la Sociedad responsable del daño causado en el Art. 26.bis de la misma Ley que incorporado a ella por la Ley 37/1998 dispuso que: "Sin perjuicio de las actividades reservadas a las entidades de crédito, conforme a lo dispuesto en el art. 28 de la Ley 26/1988 de 29 julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , ninguna persona o entidad podrá apelar o captar ahorro del público en territorio español sin someterse a este título o a la normativa sobre inversión colectiva o a cualquier otra legislación especial que faculte para desarrollar la actividad antes citada" y que debe ponerse en relación con el también ahí citado Art. 28 de la Ley 26/1988 de disciplina e intervención de las Entidades de Crédito que reservaba esa actividad a estas entidades.

Tomando como punto de partida esa idea de prohibición de apelar o captar ahorro del público de quien no realizase actividades relacionadas con las entidades de crédito o con quienes operasen en el mercado de valores se pretende vincular la misma con la inactividad de la Comisión del Mercado de Valores que ya en su memoria del año 1999 y, por tanto, en los siguientes ya tuvo conocimiento o noticia de esa actividad de captación de ahorro del público que califica de financiera por Forum Filatélico sin que adoptase medida alguna para evitar o disminuir los daños finalmente causados a los inversores.

Pues bien este argumento es insuficiente para modificar la tesis de la Sentencia de instancia que acertó a calificar la actividad de la empresa Forum Filatélico como mercantil y no incluida en la actividad financiera propia del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión colectiva. Todo lo que en relación con Forum hace la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1999 es incluirla en una relación de entidades financieras contra las que se presentaron reclamaciones en 1999 que aparece como cuadro 2.3 en la página 21 de las 104 de las que consta el documento, y en la que se hace referencia conjunta tanto a Afinsa como a Forum contra las que se dirigió una reclamación cuyo objeto no consta, y nada nos dice sobre ello el recurso, y de la que ignoramos como se resolvió, y en cuyo cuadro sólo se dice que el informe fue favorable al reclamante.

Y otro tanto puede decirse en relación con la cita para apoyar esa pretensión de inhibición de los poderes públicos en este supuesto, en relación con la Recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo a la Secretaria de Estado de Economía de 12 de diciembre de 2006 en la que haciendo mención a los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981 rectora de la Institución recomendó: "Que se adopten las medidas oportunas para dotar de un régimen jurídico adecuado a las sociedades de inversión en bienes tangibles. También se recomienda la búsqueda de alguna solución para los actuales afectados por la intervención de las Sociedades de Inversión en Bienes Tangibles, teniendo en cuenta que la inactividad de los poderes públicos de control frente a un problema que conocía ha incrementado los efectos económicos negativos de las irregularidades cometidas por las sociedades, pues el conocimiento de dichas irregularidades hubiera disuadido a muchos inversores de depositar sus ahorros en ellas, reduciendo la extensión del daño".

En modo alguno de la lectura de la Recomendación se deduce que existiera una inadecuada actuación de la Comisión del Mercado de Valores ni tampoco se justifica el por qué de la omisión o de la inactividad de los poderes públicos que se menciona frente a la situación creada. Lo que se dice es que se busque alguna solución para paliar el daño causado pero no se imputa una omisión de un deber concreto. Lejos de ello y tras reconocer que esa cuestión iba más allá del ámbito de la protección de los consumidores (idea que presente en la demanda se abandona en este recurso) por que se califica a los interesados de inversores, se aboga por una regulación más completa de las inversiones en bienes tangibles de la que contenía en aquellos momentos la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003 . Pero no se descalifica la naturaleza mercantil de los contratos suscritos entre los "inversores" y las sociedades con quienes contrataron la adquisición de los valores postales que constituían el objeto de los contratos.

Y es que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existencia de unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente y excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de instancia en los folios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se pactaba la posterior recompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien esas operaciones no encajan en las propias en el mercado de valores por que los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y, que además tenían un neto carácter de contrato mercantil.

En consecuencia como la actividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores viene determinada por su competencia, es claro que la misma sólo le era exigible en relación con las actividades que consistieran en la captación de ahorro a través de alguno de los instrumentos previstos en la legislación del mercado de valores. Así por tanto del artículo 28.2.b) de la Ley 26/1988 , del artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , del artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y del artículo 1.1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre . Ese artículo dispone que las instituciones de inversión colectiva son "aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos". Por lo tanto es evidente que el rendimiento de los pretendidos "inversores" en sellos poseídos por Forum o Afinsa no se establecía en función de los resultados colectivos, sino de los obtenidos por cada uno de los partícipes por lo que no se estaba en presencia de una institución de inversión colectiva. Y de igual modo es claro que las actividades de las sociedades de bienes tangibles ahora reguladas por la Ley 43/2007, de 12 de diciembre, no pueden entenderse reservadas a las sociedades de inversión que operan en los mercados de valores contempladas en los artículos 62 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Pero sobre todo, y por concluir con este motivo, de la lectura de los artículos 1 y 2 de la Ley 24/1988 , tanto en su versión inicial como en la vigente tras la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, no puede deducirse que los contratos que suscribieron con sus clientes Forum y Afinsa quedaran sujetos a la supervisión y control y en su caso sanción por la Comisión Nacional del Mercado Valores."

Sexto.- El segundo de los motivos denuncia también la infracción por la Sentencia recurrida del Art. 139.1 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 28.1 y 2. b ), 29 , 43.1 y Disposición adicional décima y concordantes de la Ley 26/1988, y de la Jurisprudencia de la Sala sobre apreciación del nexo causal en los supuestos de responsabilidad patrimonial por omisión o inactividad de la Administración en lo que a la actuación del Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España se refiere.

Tampoco este motivo puede prosperar. Comenzando por la cita que en el motivo se hace al informe del Banco de España debe rechazarse ese argumento. Lo que el informe afirma en síntesis es que el Banco de España no tenía el deber de supervisar a la entidad de que se trata, puesto que su actividad se limita al control de las sociedades de tasación (Ley 3/1994, de 14 de abril, de adaptación de la Segunda Directiva Bancaria), sociedades de garantía recíproca y de reafianzamiento (Ley 1/1994, de 11 de marzo, de Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca), y establecimientos de moneda (Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).

Respecto a las entidades de crédito, la competencia para el cumplimiento de sus deberes se atribuye al Ministerio de Economía y Hacienda ( disposición adicional décima de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito) y al Banco de España, a fin de poder requerir el cese de actividades reservadas a dichas entidades y en su caso sancionarlas ( artículo 29 de la misma ley ).

Según el artículo 28 de la citada Ley 26/1988 , ninguna persona nacional o extranjera podrá, sin la preceptiva autorización e inscripción, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito o utilizar denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a confusión con ellas, entendiéndose en particular reservadas las actividades definidas en el artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito de las Comunidades Europeas, así como la captación de fondos reembolsables del público -cualquiera que sea su destino- en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina en el mercado de valores, y también la actividad comercial de emitir dinero electrónico.

Se entiende por entidades de crédito, de acuerdo con el mencionado Real Decreto Legislativo, toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolo por cuenta propia a la concesión de crédito u operaciones de análoga naturaleza.

FÓRUM y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de la misma.

Que en ese informe se hable de que "la actividad de esas empresas puede enmarcarse en la general de inversión, entendida ésta como la actividad de los particulares dirigida a obtener una ganancia de aquella parte de su renta de que no disponen una vez cubiertas sus necesidades, esto es, de su ahorro" en modo alguno condiciona lo dicho anteriormente.

Y lo mismo ocurre como ya anticipamos en el fundamento anterior en relación con la recomendación del Defensor del Pueblo y la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1.999.

Para concluir este motivo y puesto que en él se cuestiona la inactividad del Ministerio de Economía y Hacienda, aún reconociendo que la Disposición Adicional Décima de la Ley 26/1988 le facultaba para solicitar información e incluso a realizar inspecciones por sí o través del Banco de España en relación con las personas físicas o jurídicas que, sin estar inscritas en algunos de los registros administrativos, legalmente previstos para entidades de carácter financiero, ofrecieran al público la realización de operaciones financieras de activo o de pasivo o la prestación de servicios financieros, cualquiera que fuera su naturaleza, es difícil imaginar que con lo que hasta aquí llevamos dicho la actividad de esas empresas Forum y Afinsa pudiera encuadrarse en las que describe esa Disposición Adicional Décima. Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros. Ni se trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto realizando entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, ni pasivas en las que las empresas recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudieran a su vez realizar otras operaciones sin perjuicio del compromiso de su devolución y en su caso con interés. Lejos de ello se trataba de otros contratos y de otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar".

Lo acabado de exponer sobre que la actividad de Fórum Filatélico no era financiera o propia del mercado de valores, de las entidades de crédito o de las instituciones de inversión colectiva, sirven de punto de partida, y a la vez de referencia, en el examen y resolución de los motivos de este recurso.

Comenzaremos el estudio por los que plantean de algún modo la incorrecta calificación efectuada por la sentencia de instancia de esta actividad como mercantil, que son los motivos 1.1 y segundo.

En el motivo 1.1 denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el art. 24 de la Constitución "en su vertiente de invariabilidad, intangibilidad e inmodificabilidad de las sentencias firmes". Considera que al haber calificado la jurisdicción civil, en los procedimientos concursales que se siguen ante los Juzgados de lo Mercantil números 6 y 7 de esta capital, la actividad de Fórum y sus contratos como financieros, no podía la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional apartarse de esta calificación. Y este mismo efecto se pretende de la calificación otorgada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 y por el Ministerio Fiscal en las diligencias previas abiertas a los responsables de la entidad.

En apoyo del motivo la parte recuerda la doctrina constitucional que establece que el derecho a la tutela judicial efectiva conlleva el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento ( SSTC 208/2009, 26 de noviembre ).

El Abogado del Estado se opone al motivo porque la sentencia no altera ni deja sin efecto lo resuelto con carácter firme y vinculante por una sentencia anterior. Alega da una respuesta al extremo que analiza a los efectos del proceso que resolvía.

Tiene razón el Abogado del Estado. Un motivo similar ha sido desestimado en otro recurso análogo al presente, en concreto en Sentencia de 31 de enero de 2012 (recurso de casación 4525/2010 ), atendiendo a este distinto objeto que tienen las pretensiones entabladas ante la jurisdicción civil y contencioso-administrativa y, por supuesto, penal.

En esa sentencia, tras recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los efectos de firmeza y cosa juzgada y sobre la intangibilidad de las resoluciones judiciales ( SSTC 21/2011, de 14 de marzo , 123/2011, de 14 de julio , y 208/2009, de 26 de noviembre ), rechazábamos que las calificaciones efectuadas por la jurisdicción civil o penal pudiera condicionar el pronunciamiento de este orden jurisdiccional contencioso administrativo, con los siguientes razonamientos:

"Décimo noveno.- Para resolver el quinto motivo si atendemos a la doctrina constitucional más arriba reproducida se observa que el presupuesto de aplicación del Derecho a cada caso no es el mismo así como que la Sala de lo Contencioso Administrativo motiva "ad casum "la distinta apreciación de los hechos respecto a lo acontecido en otros ordenes jurisdiccionales con una controversia jurídica distinta.

No altera ni revisa la intangibilidad de las sentencias dictadas en otros ordenes jurisdiccionales sino que se limita a resolver el conflicto dentro del ámbito contencioso administrativo.

Lo acontecido con Forum/Afinsa se aborda desde ópticas distintas: en el ámbito penal se tratará de dilucidar la comisión o no de una o varias infracciones punibles; en el ámbito concursal se dilucidará la naturaleza del concurso y los incidentes del mismo entre los que está que los créditos de los recurrentes hayan sido calificados de "ordinarios" y no "contra la masa", sin que constituya la esencia del mismo delimitar o calificar la naturaleza de los contratos sino las consecuencias frente al concurso y sus privilegios o subordinación.

Como claramente dice la sentencia de 28 de enero de 2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid , dictada en el incidente concursal 369/2007, Forum Filatélico, SA, al resolver la demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores el juzgado solo analiza los contratos respecto "el tratamiento que en el seno del concurso debe otorgársele".

Debe insistirse en que definir la naturaleza del contrato no constituye el objeto del incidente concursal como bien pone de relieve la parte dispositiva del mismo al desestimar la impugnación de las listas de acreedores.

Aquí se trata de resolver si la actuación administrativa en el desenvolvimiento de las sociedades mercantiles Forum/Afinsa incurrió en responsabilidad que le fuere imputable en razón de la actividad desarrollada para lo que es preciso analizar ésta en aras a pronunciarse si hubo o no incumplimientos de la administración generadores de responsabilidad. Y, a la vista de la legislación expuesta, el orden contencioso-administrativo entiende no se trataba de contratos financieros en el sentido de la legislación citada ni de actividad reservada a entidades de crédito que debiera estar sujeta a tutela administrativa.

Significa, pues, que el orden jurisdiccional civil y el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no se han pronunciado sobre idéntica cuestión como sería identificar con efecto de cosa juzgada la naturaleza del contrato que vinculaba al demandante con Forum/Afinsa a fin de discernir si se regulaba o no por la totalidad de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, y no solo por su Disposición Adicional 4 ª.

Tal pronunciamiento propio de una controversia entre los contratantes no ha tenido lugar.

Debemos recalcar que la jurisdicción civil en el seno del proceso concursal se limitó a calificar la naturaleza del crédito sin que pueda entenderse que tal afirmación ceñida a los estrictos efectos de privilegiar o subordinar el crédito guarde relación de estricta dependencia, en términos de la STC 208/2009, de 26 de noviembre , (FJ8) aunque no sea posible apreciar la concurrencia de las identidades propias de la cosa juzgada.

Por su parte, la jurisdicción contencioso-administrativa abordó la naturaleza del contrato, como ya se expuso, a los efectos de determinar si la Administración había incurrido en inactividad generadora de responsabilidad.

En consecuencia, cada orden jurisdiccional se ha pronunciado desde su respectiva perspectiva dejando imprejuzgada entre los contratantes (Forum/Afinsa y el recurrente) la exacta naturaleza de la relación jurídica que les unía.

Y respecto al orden penal debe desecharse su invocación dada la ausencia de pronunciamiento sin que el escrito de acusación del ministerio fiscal proyecte efecto alguno de intangibilidad y cosa juzgada".

Las anteriores reflexiones son plenamente aplicables a este motivo, que suscita la misma cuestión acerca de la pretendida "vinculación" de la Sala "a quo" respecto a lo declarado por otros órdenes jurisdiccionales sobre el carácter financiero de la actividad. Y por ello el motivo 1.1 debe ser desestimado.

El motivo segundo del escrito cuestiona la calificación de la actividad de Fórum realizada por la Sala de instancia, aunque lo hace desde la perspectiva de la infracción de normas civiles. Así, denuncia, al amparo del art. 88.1.d) LJCA , " infracción de las normas interpretativas de los contratos, contenidas en los artículos 1288 y concordantes del Código Civil , así como de las normas sobre la causa de los contratos ( artículos 1276 y concordantes del Código Civil ), incurriendo [la sentencia recurrida] ... en arbitrariedad e irracionalidad ".

La denuncia se refiere exclusivamente a las normas civiles sobre la interpretación y la causa de los contratos, lo que difícilmente puede dar lugar a la casación de una sentencia del orden contencioso administrativo.

La clase de pretensiones que este orden jurisdiccional tiene atribuidas, vinculadas siempre a la actuación de las Administraciones públicas sujeta a Derecho administrativo ( arts. 1 LJCA y 9.4 LOPJ ) hace que muy raramente puedan los tribunales de esta jurisdicción decidir un pleito aplicando normas civiles, como no sea en un recurso en materia de contratación administrativa donde esas normas puedan aplicarse de manera directa y preferente a las de los contratos administrativos, lo cual sucederá muy excepcionalmente. Y desde luego no en este caso, en el que se resuelve una acción de responsabilidad patrimonial.

Las normas cuya infracción se denuncia no son las directamente aplicadas por la Sala "a quo" para resolver el recurso ("ratio decidendi"). Son normas que pueden invocarse y aplicarse con ocasión de un razonamiento a mayor abundamiento u "obiter dicta" lo que, de ser así, frustraría cualquier intento de conseguir la anulación de la sentencia por esta vía.

Y efectivamente, la lectura del motivo confirma que en éste se combaten unos razonamientos que la sentencia hace claramente a mayor abundamiento, según se desprende de su mismo tenor literal. Aunque luego, partiendo de esa crítica y razonamiento inicial, el recurrente pretenda extender su reproche al conjunto de la sentencia y a su "ratio decidendi".

El recurrente ataca la calificación que hace la sentencia recurrida de los contratos celebrados entre Fórum y sus clientes como contratos simulados (fundamento séptimo, apartado 3.3). Considera que esta calificación es "irracional y arbitraria, con infracción interesada de la teoría de la causa contractual". Y explica esta infracción diciendo que si en la simulación relativa el contrato oculto y disimulado tiene una causa lícita, como es el caso, el citado contrato es válido de acuerdo con el artículo 1276 del Código Civil . Y a partir de ahí, de la validez del contrato, combate el fallo de la sentencia, pues razona: si el contrato es válido, entonces la actividad desarrollada por Fórum Filatélico debía ser controlada por la Administración, y ello lleva consigo la responsabilidad patrimonial del Estado.

Se queja, además, de que la calificación del contrato como simulado no tiene en cuenta que los contratos suscritos por Fórum y los clientes eran contratos celebrados en masa o de adhesión. Alega que los recurrentes no se planteaban el tema de la naturaleza del contrato, sólo querían rentabilizar sus ahorros. Considera que no tener esto en cuenta infringe "diferentes normas vigentes protectoras de esa parte ‹débil› del contrato", tales como el art. 1288 del Código Civil , el art. 10.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el art. 6.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Critica también la conceptuación que hace la sentencia de instancia de la Administración como "tercero de buena fe". Afirma que no puede catalogarse como tal a la Administración porque los organismos encargados de la supervisión conocían la actividad de Fórum.

Y a continuación plantea el tema general de la naturaleza financiera de la actividad, citando el criterio de la Fiscalía y la Agencia Tributaria sobre el particular. Invoca también sobre ello el principio de confianza legítima, quejándose de los "cambios de criterio" de la Administración

El Abogado del Estado al oponerse considera que este motivo coincide en buena medida con el primero. Y se remite a lo dicho por la Sala en precedentes sentencias sobre este particular (SSTS de 9 y 13 de diciembre de 2010 y 27 de junio de 2011 ).

La resolución del motivo exige hacer una serie de precisiones.

Debemos reiterar las exigencias formales que trae consigo la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, y la necesaria correlación entre el motivo y su desarrollo argumental. Ello permite apreciar de entrada una clara extralimitación o desviación del motivo, que bajo el manto que le proporcionan las normas civiles sobre la interpretación y la causa de los contratos plantea en realidad el tema de la naturaleza financiera de la actividad.

A la anterior irregularidad se suma otra. Y es que como ya se anticipó si atendemos al núcleo del motivo, el mismo está atacando un razonamiento efectuado claramente a mayor abundamiento. La sentencia declara que la actividad de Fórum Filatélico era mercantil y no financiera. Pero aceptando como "hipótesis" que la actividad fuese financiera, concluye que en tal caso la operación financiera estaría oculta y disimulada bajo un contrato de compraventa. Y ese contrato oculto no podría oponerse a la Administración como tercero que es frente a él.

El motivo convierte la hipótesis en fundamento del fallo, alterando la fundamentación de la sentencia y atribuyéndole un contenido que no tiene. En consecuencia el motivo carece de todo sustento. La parte razona del siguiente modo: como la sentencia dice que no hay responsabilidad patrimonial porque el contrato financiero esta oculto o disimulado bajo uno de compraventa -cosa que, insistimos, no dice la sentencia- entonces como en la simulación relativa el contrato disimulado es válido ( art. 1276 CC ), la conclusión de la sentencia es errónea y en realidad dicho contrato debió haber sido supervisado por la Administración. Por tanto: hay responsabilidad patrimonial. Como se puede comprobar, la premisa de la que parte el razonamiento es falsa, pues no ataca la razón de decidir de la sentencia. Y ello hace que su conclusión sea errónea.

Es doctrina reiterada que el recurso de casación no puede dirigirse frente a argumentaciones de la sentencia recurrida que constituyen " obiter dicta " pero no la " ratio decidendi ", y que aquéllas resultan irrelevantes a la hora de fundamentar el recurso de casación ( ATS de 5 de mayo de 2011 , con cita de las Sentencias de 21 de Julio de 2003, recurso nº 4597/1999 ; de 28 de Septiembre de 2004, recurso nº 4743/2002 ; de 15 de Febrero de 2005, recurso nº 7168/2001 ; y de 14 de Marzo de 2005, recurso nº 3147/2000 ). En los mismos términos, el ATS de 28 de noviembre de 1997, recurso nº 5746/1997 , recoge como característica esencial del recurso de casación que la crítica del recurrente se dirija contra los fundamentos jurídicos en los que se apoya el fallo para conseguir, en su caso, la anulación (que no modificación) del mismo como consecuencia de la estimación de todos o de alguno de los motivos aducidos, por la que aquélla no puede centrarse en fundamentos jurídicos utilizados " obiter dicta " por la sentencia recurrida.

Así lo hemos recalcado en un recurso de casación sobre materia análoga (Fórum/Afinsa), en el que ya se ha planteado la posible vulneración de las normas sobre la causa de los contratos en relación con sentencias idénticas a la que es aquí objeto de recurso. En concreto, en la sentencia de 2 de enero de 2012, dictada en el recurso de casación 178/2011 , en la que dijimos lo siguiente (fundamento jurídico octavo):

"Octavo.- El quinto y último motivo con el mismo amparo que los anteriores, afirma que la sentencia infringió el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 en su relación con las normas sobre la causa de los contratos, artículos 1.274 y ss. del Código Civil , que no pueden ser modificados unilateralmente, con infracciones de reserva legal de actividad y control del Ministerio de Economía y Hacienda, Banco de España y CNMV.

En síntesis el motivo sostiene que la calificación final bien sea mercantil o financiera de los contratos no es obstáculo para excluir la responsabilidad del Estado.

Sobre esta cuestión el Sr. Abogado del Estado opone que: "El motivo es inadmisible por su carencia manifiesta de fundamento ( art. 93.2.d) de la Ley de la Jurisdicción ), ya que obedece a un error de comprensión, atendido que la sentencia de instancia no dice que los contratos son simulados, ni afirma que estén sustentados en una causa falsa, ni los califica de nulos en aplicación del art. 1.276 del Código Civil .

Como resulta de su tenor literal (páginas 39 y siguientes), la sentencia se plantea una hipótesis y como tal la trata, de ahí, la utilización del tiempo condicional («estaríamos ante una simulación relativa...», «estaría encubriendo..», « se habría pactado...»..., «en el hipotético caso que estamos examinando..»).

Y, de ahí, también, los términos con que se inicia la exposición: «Lo anterior se entiende, insistimos, partiendo de la base de considerar que los contratos suscritos por Forum y Afinsa representaban verdaderas operaciones de activo y pasivo propias de las entidades de crédito, lo que en el actual estadio del discurso no pasa de ser una mera hipótesis».

Sólo un añadido que enlaza con los términos con que finalizábamos la oposición al motivo anterior. Si los recurrentes estaban tan convencidos de que las operaciones que realizaban eran financieras y, no obstante, decidieron hacerlas bajo la forma de una inversión en bienes tangibles con una entidad no financiera, elemental es que deben correr con las consecuencias de esa su muy libérrima decisión, pero, lo que no cabe es que pretendan hacerlas recaer sobre un tercero que ni vendió, ni se comprometió a recomprar, ni, en fin, participó en simulación de género alguno".

Tampoco este motivo puede estimarse. En modo alguno la sentencia recurrida duda de la naturaleza de los contratos celebrados entre las partes que considera mercantiles. Si bien llevada la Sala de un celo de exhaustividad encomiable para resolver la cuestión sin dejar resquicio alguno a la duda, acerca de ese extremo se plantea la posibilidad de una simulación de un contrato de índole financiera bajo la apariencia de un contrato civil, precisamente para quedar fuera del ámbito que les estaba vedado de los contratos sujetos al control de la Administración.

Partiendo de la realidad de la naturaleza de contratos mercantiles que ofrecían los suscritos entre las partes ninguna responsabilidad era exigible a la Administración del Estado a través de las distintas manifestaciones en las que se pretende habría de intervenir sobre los contratos de naturaleza financiera o de inversión.

En consecuencia el motivo carece de fundamento alguno".

Para terminar con la calificación de la actividad examinamos a continuación el motivo 1.2 del recurso. Luego veremos los motivos 1.3 y tercero, que plantean cuestiones distintas, como son la derivación de responsabilidad de la conducta de la Administración generadora de confianza en los ciudadanos (principio de confianza legítima) y la infracción de la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia (casos Sofico y Gescartera), que se considera inaplicable al caso.

Este motivo 1.2 se formula al amparo del art. 88.1.d) denunciando vulneración de los artículos 9 y 117.1 CE y 1 y 2 del Código Civil " en cuanto la sentencia interpreta a posteriori que las leyes vigentes en cada momento no eran de aplicación por ser ‹redundantes o superfluas› ".

El desarrollo del motivo es un simple discurso general sobre el sometimiento de los poderes públicos -y en particular del Poder Judicial- a la Ley y sobre la obligatoriedad de las Leyes vigentes, aplicable a cualquier materia.

Los preceptos invocados son instrumentales.

Pretende derivar de estos dos adjetivos empleados en una sentencia de más de 70 folios la anulación total de la misma sin apoyo de argumento.

La sentencia se limita a constatar que la reserva de actividad establecida en el art. 26 bis LMV (añadido por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre , y suprimido por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo) era una simple reproducción de la contenida en el art. 28 de la Ley de Disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito , al que expresamente se remite ("... conforme a lo dispuesto en el artículo 28 ...") y reiteración también de la reserva de actividad establecida en otras normas (la "... legislación del mercado de valores y [d]e inversiones colectivas a que hemos hecho referencia anteriormente "). Efectivamente, unos párrafos más arriba, en ese mismo fundamento y apartado, la sentencia cita esa reserva de actividad establecida en la Ley del Mercado de Valores y en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva.

La sentencia no inaplica ninguna Ley como parece entender el recurrente. Parte de la indudable vigencia de la reserva de actividad establecida en varias normas de nuestro ordenamiento pero considera que Fórum no incumplió esa reserva. Juicio este último confirmado por esta Sala en las sentencias más arriba citadas de 9 y 13 de diciembre de 2010 , 27 de junio de 2011 y 2 , 25 y 31 de enero de 2012 , por lo que huelga cualquier explicación adicional al respecto.

En el antes denominado motivo 1.3, se denuncia la infracción del artículo 7 del Código Civil , que según la STC 37/1987, de 26 de marzo , tiene <un valor constitucional> puesto que sus normas se refieren a la aplicación y eficacia en (sic) todo el ordenamiento y no solo de la legislación civil, amén de que por Ley 4/1999 que incorporó expresamente a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en relación con la transgresión del principio de buena fe que en el campo del Derecho Administrativo se enuncia como el de confianza legítima .

Bajo este confuso enunciado subyace la denuncia de haberse infringido el principio de confianza legítima incorporado al art. 3 de la Ley 30/92 por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

La sentencia recurrida analiza en su fundamento noveno la posible derivación de responsabilidad patrimonial a la Administración por aplicación de este principio, al entender los recurrentes que la pasividad y ciertas actuaciones de autoridades y organismos públicos habrían infundido confianza y seguridad en la solvencia de Fórum Filatélico.

Rechaza la Sala este nexo causal por dos razones, una, la constante calificación de la actividad como mercantil tanto por las leyes vigentes en cada momento como por las autoridades administrativas competentes; y dos, que "la protección de la confianza legítima ha de basarse en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes...".

Se alega que la transgresión del principio de confianza legítima se produce desde largo tiempo atrás.Luego hace comentarios generales sobre el significado y efectos de dicho principio, con cita de varias sentencias que no analiza. Finalmente, alude de manera general a "muchas (...) actuaciones administrativas" que se habrían producido "desde la fundación de Fórum Filatélico en el año 1979" y que habrían causado directamente los perjuicios soportados por sus clientes al "incentivar y motivar a la contratación con estas empresas".

La defensa del Estado crítica este modo de proceder del recurrente, que no explica cómo se ha producido la infracción. Se remite a las razones que dadas para desestimar esta misma cuestión en otras sentencias sobre Fórum Filatélico, citando la STS de 27 de junio de 2011 .

La infracción del principio de confianza legítima en las sentencias de la Audiencia Nacional que están desestimando las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas con relación a la actividad de Fórum Filatélico ya ha sido alegada en otros recursos. Y ha sido reiteradamente desestimada, entre otras, en las sentencias de 9 y 13 de diciembre de 2010 y 2 de enero de 2012 , con una fundamentación que es plenamente aplicable a este recurso.

Así, dice el fundamento jurídico octavo de la sentencia de 9 de diciembre de 2010 :

"Por último el cuarto motivo considera la infracción por la Sentencia de lo dispuesto en los artículos 3.1.2 y 139.1 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia de la Sala sobre el principio de confianza legítima mantenida entre otras en las Sentencias de 9 de febrero de 2004 y 25 de febrero de 2010 .

Basa su posición expuesta en síntesis en que "la actuación de los organismos de la Administración del Estado encargados por disposición legal de la vigilancia y control de la actuación de FORUM, en sus distintos ámbitos, fiscal, registral, financiero y mercantil, había creado en los inversores durante el tiempo de funcionamiento de la entidad, más de 25 años, una confianza en la legalidad de su actuación, que, como se ha visto a raíz del 9 de mayo de 2006, era totalmente infundada.

Dicha confianza de los inversores se basaba, erróneamente, como se ha visto, en la seguridad de una correcta actuación de los órganos creados por la Ley con la misión de proteger sus intereses en términos de razonabilidad, órganos que, como ha quedado acreditado en autos, conocían la actividad de FORUM desde sus orígenes sin que, durante todo ese tiempo, se hubiera podido deducir del actuar de la Administración, incluidas sus más altas instancias, la más mínima duda sobre la correcta actuación de la entidad, antes al contrario, FORUM FILATELICO continuó su funcionamiento con absoluta normalidad hasta la fecha de su intervención, el 9 de mayo de 2006".

Por su parte el Sr. Abogado del Estado en cuanto al cuarto motivo lo afronta afirmando que no hubo actuación alguna de la Administración que generase la confianza que se predica como defraudada, y que los reclamantes en todo momento actuaron por su libre voluntad y en relaciones privadas con empresas que se movían en el ámbito mercantil.

Tampoco este motivo puede prosperar. Como viene sosteniendo esta Sala con reiteración, así Sentencias entre las recientes de 25 de febrero y de 14 de junio de 2010 para que pueda estimarse que la actuación de la Administración en un supuesto concreto ha vulnerado ese principio de confianza legítima tan estrechamente vinculado al de buena fe en las relaciones en este caso entre la Administración y los interesados en un asunto concreto es preciso que la misma con su conducta con actos indudables induzca al administrado a creer que la actuación que él desarrolla es lícita y adecuada en Derecho.

Ciertamente no es este el supuesto. Como muy expresivamente sostuvo la Sentencia de instancia al resolver esta cuestión fundamento de Derecho 9, al que nos remitimos en su totalidad, si bien destacamos lo que seguidamente exponemos: "La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella "confianza" sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin que los actos de las autoridades con relación a Forum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el acierto o desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni mucho menos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambas sociedades, cuestiones éstas que están siendo enjuiciadas ante la jurisdicción penal, como anteriormente hemos expresado, y sobre las que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse".

De modo que atendido todo lo anterior no es posible concluir que haya habido un reconocimiento ni expreso ni tácito de responsabilidad patrimonial de la Administración por la "situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambas sociedades".

Por último y para terminar queremos trasladar aquí la parte sustancial que la Sentencia de instancia extrajo de la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1988 , en la que se lee lo que sigue: "Entre el funcionamiento anormal que se atribuye a la Administración -del que se dice que provocó la confianza de los inversores en Sofico- y el resultado dañoso sufrido por los actores se interponen dos tipos de actuaciones absolutamente voluntarias: a) En primer término la decisión de los demandantes de invertir en las sociedades del grupo de Sofico. En segundo lugar la gestión desarrollada por los directivos de aquéllas.

(...) Pretender ligar causalmente la decisión de invertir con la confianza en la existencia de un respaldo administrativo de la legalidad de la actuación de las empresas objeto de la publicidad resulta terminantemente excesivo".

(...) En esta línea, la actividad de inversión de capitales, en un modo diligente de conducirse debe ir precedida de un asesoramiento de expertos, los cuales por cierto, no suelen hacer indicaciones terminantemente favorables pues dejan normalmente a salvo la posibilidad de fracasos. Incluso pues, la intervención de personas peritas en la materia se traduce en un dejar la decisión, siempre sometida a riesgos en manos del futuro inversor.

Justamente por ello la decisión de invertir capitales tiene un carácter, en el sentido que viene indicándose, eminentemente personal en cuanto que la ha de tomar el interesado que debe saber que en el mundo de los negocios no todo son éxitos o beneficios sino que también existen los fracasos y las pérdidas. Este carácter "personal" de la decisión implica la asunción también "personal" de los riesgos, independientemente de las responsabilidades en que pueden incurrir los gestores de las empresas en las que se produce la inversión".

Pues bien estas palabras cobran decisiva importancia en este supuesto. Confiar el ahorro y su rentabilidad personal o individual e incluso colectivo de una familia o de un grupo en un negocio como el que llevaban a cabo las empresas Forum y Afinsa cuya razón de ser era la revalorización de un bien tangible como los sellos de correo sin destino postal sino de coleccionismo filatélico, requería de un mínimo asesoramiento que no fuera únicamente el de los impulsores del negocio. La filatelia es ante todo una afición para el disfrute personal del coleccionista que recoge, ordena y clasifica sellos, sobres y otros documentos postales y no un negocio como se hizo creer por la empresas creadas a ese fin. Y puede ser, quizás, una inversión generalmente a muy largo plazo, y salvo muy contadas ocasiones con muy escasa rentabilidad, salvo que el afortunado coleccionista consiga reunir timbres franqueados o no, que alcancen un alto valor bien por los errores que contengan, por su corta tirada o por otra razón excepcional. De modo que utilizar ese bien como refugio del ahorro es una actuación arriesgada y generalmente poco provechosa. Y, desde luego, constituye una actividad entre particulares que queda exenta del control de la Administración por más que exista ya una norma que intente proteger a quienes entren en ese mercado de bienes tangibles para evitar como ocurrió en este caso y, algún otro también conocido en España, que se desencadenen situaciones como las aquí enjuiciadas de las que no puede hacerse responsable no ya por acción sino ni tan siquiera por omisión a la Administración del Estado. En consecuencia procede confirmar la Sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto".

Los precedentes razonamientos son plenamente aplicables al caso.

También procede recordar el FJ Trigésimo quinto de la Sentencia de 31 de enero de 2012 en que se recordó que este Tribunal respecto a la confianza legitima (por todas la STS de 27 de abril de 2007, recurso de casación 6924/2004 con cita de otras anteriores) ha dicho "Es cierto que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha".

Se afirmaba se "había explicitado en razonamientos anteriores que la Administración General del Estado no se puede constituir en garante de las insolvencias, fraudulentas o no, de las entidades mercantiles en la que los ciudadanos hubieren depositado su confianza.

Y también hemos subrayado que una determinada calificación por un funcionario de la administración no vincula al orden jurisdiccional contencioso-administrativo."

Argumentos también aquí extrapolables al haberse vertido aquellos en un recurso análogo al presente.

No prospera el motivo.

El quinto motivo del recurso (numerado como tercero en el escrito de interposición) denuncia la infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, considerando infringidas las Sentencias de esta Sala dictadas en los casos Sofico (STS de 25 de abril de 1988 ) y Gescartera ( STS de 27 de enero de 2009 ).

El recurrente reprocha a la sentencia que habiendo declarado que la actividad de Fórum Filatélico era mercantil sin embargo "se analice como jurisprudencia tipo para denegar la responsabilidad patrimonial del Estado la referente a empresas con actividad financiera". Defiende que como las empresas citadas (Sofico y Gescartera) desarrollaban una actividad financiera las sentencias dictadas en esos casos para desestimar las reclamaciones de responsabilidad patrimonial no son aplicables al caso de Fórum Filatélico, cuya actividad según la propia sentencia no tiene ese carácter.

El Abogado del Estado, recalca la existencia de diferencias entre los asuntos enfrentados. Reputa injustificada la tesis del recurrente, porque la sentencia se limita a "recordar" la doctrina jurisprudencial sentada en las SSTS citadas en otros casos de reclamaciones formuladas por inversores en sociedades o empresas posteriormente declaradas insolventes.

Tiene razón el Abogado del Estado en su oposición al motivo. La sentencia recurrida no invoca esas sentencias como norma aplicable para desestimar su reclamación. Se limita a recordar tres pronunciamientos muy relevantes de este Tribunal en casos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial por las pérdidas derivadas de empresas declaradas insolventes.

Una atenta lectura de la sentencia impugnada revela que la misma invoca la doctrina de las indicadas sentencias con fines muy precisos, como son: rechazar la prejudicialidad penal (fundamento jurídico cuarto); exponer como antecedente lógico antes de abordar el examen del caso concreto de Forum y Afinsa la "jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en general y en supuestos de sociedades posteriormente declaradas insolventes" (rúbrica del fundamento jurídico sexto); y en último término, para rechazar que aun en el caso de que se admitiese que la actividad desarrollada por Forum y Afinsa fuera financiera las pérdidas de los inversores pudieran imputarse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (fundamento jurídico séptimo, apartado 3.3).

Para ninguna de estas cuestiones tiene relevancia la naturaleza financiera o no financiera de la actividad desarrollada por las citadas empresas, que es el dato alegado en el recurso para denunciar la infracción de la jurisprudencia de contraste, por lo que el motivo no puede prosperar. Esta Sala ya ha hecho referencia a la doctrina de la sentencia de 25 de abril de 1988 (caso Sofico ) al resolver otros recursos de casación en materia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial por la insolvencia de Fórum Filatélico (v. gr. fundamento jurídico octavo de la sentencia de 9 de diciembre de 2010, recurso 1340/2010 ; y fundamento jurídico quinto de la sentencia de 13 de diciembre de 2010, recurso 1416/2010 ), por lo que es incuestionable la aplicación de su doctrina al presente caso.

Y como se dijo en el FJ trigésimo primero de la Sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2012 " La sentencia impugnada se limita a poner de manifiesto cuál es el marco jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial de la administración ante reclamaciones formuladas por inversores en sociedades de inversión que resultaron luego insolventes. Cierto que parte de hechos distintos mas ello no es óbice para el citado recordatorio jurisprudencial."

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,