ATS 531/2007, 8 de Marzo de 2007

Como primer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24.2 de la Constitución española, al entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que no ha existido prueba suficiente respecto al hecho de que el acusado no actuase movido por un estado de necesidad, por lo que se entiende que, en virtud del principio in dubio pro reo, se debió dictar una sentencia absolutoria.

2. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro Ordenamiento con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. Y por lo que al principio in dubio pro reo se refiere, hemos señalado que dicho principio, sin negar el parentesco que puede tener con el anterior, y a diferencia del mismo, carece de un explícito reconocimiento constitucional y, consiguientemente, de la protección inherente a los derechos fundamentales. Como consecuencia de todo ello, la infracción de este principio únicamente puede tener acceso a la casación cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre la realidad de algún hecho o de algún extremo fáctico jurídicamente relevante y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia condenatoria (STS 10-12-2002 ).

3. En el presente caso, hay que comenzar señalando que el estado de necesidad alegado nada tiene que ver con la presunción de inocencia invocada, ya que al tratarse de una eximente de la responsabilidad penal alegada por la defensa, corresponde a ésta la carga de la prueba, debiendo, no obstante, recordarse la consolidada jurisprudencia, a la que haremos referencia en el siguiente razonamiento jurídico, existente respecto a la limitada aplicabilidad de dicha eximente en los delitos contra la salud pública.

Así pues, en el caso que nos ocupa, los hechos probados dimanan de la valoración realizada por la Audiencia de una prueba de cargo suficiente practicada en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y que vino representada por la propia declaración del acusado, que reconoció la posesión de droga, la testifical de los agentes intervinientes y la pericial toxicológica que determinó que lo intervenido era cocaína.

No se aprecia pues una valoración ajena a las reglas de la lógica ni a las máximas de la experiencia ni de los conocimientos científicos, por lo que no procede acceder a lo que en el fondo el recurrente pretende: sustituir la racional valoración del Tribunal de la instancia por su legitima e interesada valoración, al objeto de que, en aras al principio in dubio pro reo (de todo punto inaplicable en cuanto el órgano a quo nunca dudó), se entienda conculcado el derecho a la presunción de inocencia.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por entender indebidamente aplicados los artículos 20.5º y 21.1º del Código penal .

1. Mantiene el recurrente que en el actuar del acusado concurren los requisitos necesarios para apreciar la eximente de estado de necesidad, completa, o en su defecto, incompleta, ya que el actuar delictivo fue guiado por la obligación impuesta por unos narcotraficantes para saldar la deuda con ellos contraída, la cual vino reforzada por amenazas de muerte a sus familiares.

2. Como hemos tenido ocasión de reiterar en múltiples ocasiones (por todas, SSTS 2-10-2002, 28-11-2002 y 10-2-2005 ) la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

   De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

   No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos, se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

   Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.

   Y en cuanto a la eximente incompleta esta Sala ha precisado (STS 19-7-2002 ) que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles.

3. Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al caso presente se evidencia la improcedencia de la eximente de estado de necesidad, dada la desproporción entre el mal que supuestamente se pretendía evitar (que nunca fue probado) y el potencialmente ocasionado con la conducta de tráfico, debiéndose añadir, asimismo, que la citada eximente no fue alegada en la instancia por la defensa, privándose con ello que la misma pudiera ser sometida a contradicción y que el órgano a quo se pronunciara al respecto.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo de los artículos 884.1º y 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo de casación (si bien el recurrente reitera como segundo) se invoca, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la valoración de la prueba basada en documentos.

1. Sostiene el recurrente que se ha producido el citado error valorativo respecto al informe pericial existente referido a la drogadicción y al estado mental del acusado, el cual, a su juicio, daría apoyo a la apreciación bien de la eximente bien de la atenuante, de toxicomanía.

2. Respecto a los dictámenes periciales es doctrina de esta Sala entender que son pruebas personales y no documentales, si bien excepcionalmente tendrán la consideración de documento a efectos casacionales cuando: a) existiendo un solo dictamen pericial o varios coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otros medios probatorios sobre los mismos datos fácticos, los haya tomado como base única de los hechos probados pero incorporándolos a dicha declaración de forma fragmentaria o incompleta, o b) cuando contando únicamente con dicho dictamen y sin la concurrencia de otras pruebas al respecto, la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes sin fundamentar las razones que lo justifiquen (por todas, STS 23-6-2004 ).

   Y, en cualquier caso, como ha venido reiterando la jurisprudencia a través de diversas sentencias (citamos como importantes las de 28 de noviembre de 2.003 y 20 de mayo de 2004 ), el requisito esencial que debe presidir este cauce casacional es el de que el documento o documentos en que trata de sustentarse el error "facti" consista en que tales documentos que le sirven de sostén evidencien por si solos el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia impugnada y ello "por su propio y literosuficiente valor demostrativo directo", es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir "a conjeturas o complejas argumentaciones" o, lo que es lo mismo, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan como tal elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento es capaz de acreditar por su propia condición y contenido.

3. Nada de ello acontece en el presente caso, ya que existió un único informe pericial, practicado por el SAJIAD, según el cual el acusado presentaba una dependencia a la cocaína en entorno controlado, sin que ello suponga acreditación alguna respecto a los presupuestos necesarios para la apreciación de una atenuación penológica por razón de la drogodependencia, esto es, que la misma supusiera una afección cognitiva y volitiva en el sujeto respecto a la comisión del hecho, falta de perseidad probatoria del documento invocado que lleva a la inadmisión del motivo.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo de casación (erróneamente enunciado como tercero en el recurso) se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por entender indebidamente aplicados los artículos 20.2º y 21.1º del Código penal .

Dado que el presente motivo se presenta como subordinado a la modificación fáctica pretendida en el anterior motivo, al objeto de que se incluyera en la relación de hechos probados la existencia de un trastorno mental del acusado, y no habiendo prosperado aquél, el presente motivo, al no respetar el factum de la sentencia recurrida, no puede sino seguir la misma suerte.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo de casación (cuarto del recurso) se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por entender indebidamente aplicado el artículo 369.1.6ª del Código penal en relación con el artículo 14.1º del mismo texto legal.

1. Aduce el recurrente que nunca debió aplicarse el tipo agravado de notoria importancia ya que el acusado desconocía la cantidad de la droga que transportaba.

2. Es doctrina de esta Sala sentada en muy reiteradas resoluciones, cuya cita pormenorizada resulta ahora innecesaria (por todas SSTS 22-10-2002 y 31-3-2003), que el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley Procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. En la vía casacional del artículo 849.1, pues, se ha de producir un respeto absoluto de los hechos probados (STS 20-12-2004 ).

3. En el presente caso queda fuera de toda duda que el introducir en nuestro país 6.760 gramos de cocaína de una riqueza del 53,9%, hecho declarado como probado, es plenamente subsumible en el tipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369.1.6ª del Código penal, debiéndose recordar aquí, respecto al desconocimiento alegado por el recurrente al que hemos venido en llamar "principio de ignorancia deliberada" según el cual, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (STS 30-4-2003 ).

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo de casación (erróneamente enunciado por el recurrente como quinto) se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender infringido el artículo

66.6ª del Código penal .

1. Denuncia el recurrente una incorrecta aplicación de la regla 6ª del artículo 66 del Código penal, señalando al respecto que dado que no se apreciaron ni atenuantes ni agravantes, se le debió imponer la pena mínima de las legalmente previstas.

2. Como hemos sostenido reiteradamente, es el Tribunal de instancia a quien compete, en calidad de órgano jurisdiccional que goza de inmediatez, la individualización de la pena. Si el Tribunal de casación realizara tal función incumplida por la instancia, estaría supliendo una actividad procesal que no le corresponde. Ahora bien, a este nivel procesal es factible controlar limitadamente la regulación de la pena hecha por el Tribunal de instancia, cuando la Ley establece unos parámetros normativos flexibles (arbitrio normado), y se desatienden abiertamente, o cuando, sin establecerlos, el Tribunal sentenciador se produce con absoluta arbitrariedad siempre proscrita en nuestro sistema jurídico (artículo 9.3 Constitución española). Esta actividad correctora del Tribunal de casación también le autoriza, en base a preceptos constitucionales (evitación de dilaciones indebidas: artículo 24.2), a ratificar y confirmar la pena impuesta, si de la propia sentencia fluyen argumentos sobrados para estimarla justa y proporcionada (STS 5-5-2004 ).

   Por otra parte, hemos tenido oportunidad de repetir que el artículo 66, regla primera, del Código Penal, disponía que «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta redacción fue modificada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que ha retocado dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del artículo 120.3 de la Constitución española, y el artículo 72 del Código penal, modificado por la LO 15/2003, obliga a los juzgadores al oportuno razonamiento de la concreta dosimetría penal.

   Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta (antigua) regla primera del artículo 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la Ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código Penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad (STS 13-5-2005 ).

3. En el caso que nos ocupa, la lectura del Fundamento de Derecho sexto de la sentencia recurrida evidencia como el órgano a quo ha realizado una correcta aplicación del artículo 66.6ª del Código penal y la doctrina jurisprudencial antes referenciada sobre el mismo, ya que valorando de forma ponderada la inexistencia de antecedentes penales frente a la importante cantidad de droga transportada, que superaba en casi cinco veces el umbral necesario para la aplicación del tipo cualificado de notoria importancia, le lleva, razonada y razonablemente, a individualizar la pena, en una horquilla legal que se extiende de los nueve años a los trece años y medio de prisión, en diez años y seis meses.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como séptimo motivo de casación (sexto en el recurso) se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 120.3 de la Constitución española, al entender vulnerado su derecho a obtener una sentencia suficientemente motivada.

1. Señala el recurrente que la sentencia recurrida está huérfana de la citada motivación, acusándola de contener expresiones estereotipadas que conducen a un estereotipo de condena.

2. Como dice nuestra Sentencia 8 de abril de 2005, que sigue la doctrina de las Sentencias de esta Sala de 25 de junio de 1999 y 258/2002, de 19 de febrero, las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar (SSTS 26 abril y 27 junio 1995 ), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (STS 14-10-2005 ). C) Pues bien, en el presente caso la sentencia recurrida da cumplida cuenta y de forma suasoria y convincente, del proceso mental, lógico y racional, que ha llevado al Tribunal de instancia a fundar su convicción condenatoria, señalándose al respecto la existencia de un prueba contundente, entre la que sobresale el propio reconocimiento de los hechos por parte del acusado (si bien, alegando una situación de estado de necesidad que, como ya hemos dicho, está descartada), y realizando una razonable inferencia respecto a la preordenación al tráfico de la droga intervenida. La motivación al respecto es más que suficiente, no debiendo confundirse, como hace el recurrente, entre la necesidad de motivar y la necesidad de convencer a todas las partes.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: