ATS, 28 de Mayo de 2007

Mediante providencia de 6 de marzo de 2007, la Sala acordó oír a las partes acerca de la posible pérdida sobrevenida de objeto del proceso, a la vista de que Gas Natural SDG S.A. había decidido desistir de su oferta de adquisición del 100% de acciones de Endesa, S.A., anunciada el pasado 5 de septiembre de 2005 y aprobada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores el día 27 de febrero de 2006, desistimiento producido al amparo de lo dispuesto en el artículo 36.1 del Real Decreto 1197/1991, de 16 de julio, sobre régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores.

Los recurrentes evacuaron el trámite, comenzando su exposición con un repaso sobre la doctrina de la Sala acerca de la pérdida sobrevenida de objeto del proceso como causa de su terminación y archivo, en la que enfatizaron que una terminación por tal motivo sólo procede en la medida que, a la vista de las específicas circunstancias concurrentes en el caso examinado, su continuación carezca de cualquier utilidad o interés real. No es éste el caso, a su juicio, por dos razones: primero, porque en su demanda no solo pretendieron la declaración de disconformidad con el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo impugnado, sino también el reconocimiento de su derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios que aquel les ha producido (art. 31.2 de la Ley Jurisdiccional ) y esta concreta pretensión únicamente podría verse satisfecha en el caso de que el Acuerdo fuese invalidado en sentencia; segundo, porque una sentencia estimatoria podría producir efectos ventajosos para ellos en otros procesos o circunstancias, toda vez que no cabe desdeñar la posibilidad de que Gas Natural pueda replantear en el futuro nuevas operaciones de concentración dirigidas contra Endesa y esa posibilidad determina la utilidad de una sentencia estimatoria en el presente proceso, porque a través de ella se sentaría una doctrina que evitaría el replanteamiento de una situación idéntica o similar a la ahora examinada.

El Abogado del Estado manifiesta su conformidad a que se declare la conclusión del proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, puesto que a su entender el Acuerdo impugnado ha quedado desprovisto de efecto, visto que las condiciones en él impuestas venían referidas a un acontecimiento futuro que en ningún caso se va a producir.

Gas Natural SDG S.A. apunta que por su parte no existe ningún interés en la continuación del proceso, correspondiendo -añade- a los recurrentes apreciar la relevancia de las circunstancias puestas de manifiesto en la providencia. Señala, en fin, que la terminación del proceso por la causa reseñada por la Sala presupone un agotamiento sobrevenido de los efectos del acto administrativo impugnado e hizo expresa salvedad de la posibilidad que le asiste de reclamar la indemnización de los daños sufridos por la suspensión cautelar acordada en su día a instancia de la parte recurrente.

Finalmente, Iberdrola S.A. adujo que el litigio ha perdido cualquier interés o utilidad real y que por consiguiente procede su terminación y archivo por pérdida sobrevenida de su objeto procesal. No obstante, esta parte hace también reserva de la acción indemnizatoria que le corresponde en relación con los daños y perjuicios ocasionados por la suspensión instada y obtenida por Endesa.

A la vista de lo dicho por las mercantiles codemandadas, los recurrentes presentaron un nuevo escrito de alegaciones, señalando que la reserva de acciones indemnizatorias formulada por aquellos justifica la continuación del litigio, porque una sentencia estimatoria dejaría a los actores en situación de ventaja frente a tales reclamaciones.

Este recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se subordinó la aprobación de la operación de concentración económica consistente en la toma de control exclusivo de ENDESA S.A. por parte de GAS NATURAL SDG, S.A. al cumplimiento de determinadas condiciones.

Se caracteriza el Acuerdo por ser una resolución cuya real eficacia y operatividad quedó subordinada a la verificación de una condición hipotética y futura, cual es que la operación de concentración prosperase y se produjera efectivamente esa toma de control por parte de la empresa promotora de la oferta pública de adquisición (OPA). Es, en suma, un Acuerdo condicional, en cuanto supeditado en su contenido y finalidad a la concurrencia de un suceso futuro e incierto al tiempo en que se dictó. Ahora bien, estando en trámite el recurso contencioso-administrativo, se ha producido el "hecho relevante" de que la empresa promotora de la OPA ha decidido desistir de la misma y este desistimiento ha determinado que la operación de concentración haya concluido y que, por eso, pueda afirmarse que las condiciones a las que el Consejo de Ministros la había supeditado ni han llegado a desplegar sus efectos ni se llevarán a cumplimiento nunca.

Situados en la perspectiva que resulta de este hecho, nuestra respuesta a las alegaciones de las partes, y singularmente a la de la única interesada en la continuación del litigio, debe partir de una recapitulación del marco legal y jurisprudencial de la causa de archivo que les ha sido sugerida, esto es, la llamada "pérdida sobrevenida del objeto del proceso".

No contempla la Ley de la Jurisdicción 29/1998 de forma expresa esta circunstancia como causa de terminación del proceso contencioso-administrativo, pero una jurisprudencia reiterada venía aplicándola ya antes de la aprobación de esta Ley y se ha seguido aplicando pacíficamente después de su entrada en vigor. Su pertinencia y operatividad se ha reforzado más aún al recogerse el supuesto en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que conecta su concurrencia a la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, relacionando así la terminación del litigio con la desaparición sobrevenida del interés legitimador con que se hubiera interpuesto y sostenido, como ya venía haciendo la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. Por eso el primer dato que conviene retener es que la desaparición del objeto del proceso como causa de su terminación y archivo cuenta con una larga e ininterrumpida tradición jurisprudencial, que se ha desarrollado de forma pacífica, justamente porque las premisas dialécticas y las notas configuradoras sobre las que se ha construido son plenamente coherentes con la definición legal y jurisprudencial del objeto y naturaleza del recurso contencioso- administrativo.

En efecto, la jurisprudencia ha declarado una y otra vez que no es misión de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa sentar una doctrina general, sino resolver casos individuales, siendo improcedente que ante ella se soliciten declaraciones de principios o emisión de pareceres o conceptuaciones éticas ni que adopte medidas precautorias contra agravios meramente potenciales (STS de 16 de diciembre de 1994), puesto que el contencioso-administrativo es un proceso histórico, en cuanto referido a la conformidad o disconformidad a Derecho del acto concretamente recurrido y no dirigido a resolver en abstracto polémicas doctrinales. En esta misma línea, otra STS, de 8 de noviembre de 1993, señala que "una reiterada jurisprudencia de esta Sala dictada en relación con los artículos de la Ley Jurisdiccional sobre la naturaleza, extensión y límites de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa así como sobre el objeto del proceso ha establecido que no es su misión hacer pronunciamientos abstractos de interpretación de normas jurídicas sino resolver individualmente sobre la conformidad a Derecho de la materia administrativa impugnada o sobre la inadmisibilidad del recurso entablado". Siempre en los mismos términos, en STS de 6 de abril de 2001 se señala que el contenido propio de la función jurisdiccional es decidir controversias reales y no hacer admoniciones sobre conflictos futuros.

Estos pronunciamientos engarzan con la cuestión del interés legítimo por el que se interpone y mantiene el recurso, pues como señala la STS de 29 de abril de 1993, no cabe aducir como interés sustentador del recurso el presentimiento o temor de que una futura actuación administrativa pueda conducirse por derroteros que no sean lo suficientemente correctos para los intereses del recurrente o las meras expectativas de agravios potenciales o futuros. En esta misma línea, una STS de 2 de junio de 1995 señala que "la institución del proceso en el orden contencioso- administrativo, como viene destacando reiteradamente la jurisprudencia, se halla configurada legalmente en atención a la realización de fines con un contenido funcional, práctico y operativo". Esta declaración se complementa con otras, como la de no instauración de la jurisdicción para reparar agravios potenciales futuros (SS.TS. 13-3-1958 y 28-2-74) ni planteamientos jurisdiccionales inspirados por el presentimiento o temor de que una futura situación administrativa pueda producirse por derroteros que no sean lo suficientemente correctos para los intereses profesionales de los recurrentes (STS. 5-3-1986) o el simple interés derivado del pundonor o crédito profesional (STS. 15-10-1988)".

Avanzando en el razonamiento, esta misma sentencia apunta que en supuestos de esa índole nos hallamos no solo ante un caso de indefinición del objeto procesal, sino también ante un problema de falta de legitimación: "Es un hecho que, a partir de la Constitución, "...la noción de interés directo como requisito de legitimación del artículo 28 LJ ha quedado englobado en el concepto más amplio de "interés legítimo" por obra de su artículo 24.1, precepto que precisamente emplea esta expresión en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva. Interés legítimo, real y actual, que puede ser tanto individual como corporativo o colectivo y que también puede ser directo o indirecto, en correspondencia con la mayor amplitud con la que se concibe en el texto constitucional la tutela judicial de la posición del administrado y la correlativa necesidad de fiscalizar el cumplimiento de la legalidad por parte de la Administración". (STC. 195/1992). Ahora bien, este mismo Tribunal ha precisado que la expresión "interés legítimo" utilizado en nuestra Norma Fundamental, aún cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de "interés directo", ha de entenderse referida a un interés en sentido propio, cualificado o específico (cfr. STC. 257/1988, 22 de diciembre). Si en el plano constitucional ello ha conducido a la exclusión de pretensiones dirigidas al enjuiciamiento abstracto de disposiciones reglamentarías, la resolución de hipotéticas aplicaciones inconstitucionales de las mismas aún no producidas (STC. 25/1989, 3 de febrero) o supuestos pronunciamientos judiciales futuros (ATC. 373/1985, 3 de febrero), en el ámbito específico de esta Sala del Tribunal Supremo ha llevado a insistir en que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), con la que se define la legitimación activa, comporta dialécticamente el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto (STS. 1-10-1990); y presupone, por tanto, que "la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien se persona" (STS. 4-2-1991)".

Los planteamientos generales que acabamos de describir en este breve repaso por la doctrina jurisprudencial han asentado los cimientos para la construcción de la "desaparición del objeto del proceso" como causa de su terminación y archivo.

Así, una STS de 16 de julio de 1991, tras declarar que la jurisdicción tiene por objeto dirimir controversias y no hacer meras declaraciones doctrinales en relación a un acto administrativo que ha quedado sin efecto, afirmó la extinción por falta de objeto del recurso contencioso- administrativo (en el caso ahí examinado, dado que la licencia cuya validez se cuestionaba en las actuaciones había sido expresamente dejada sin efecto por el Ayuntamiento que la había expedido). Y la STS de 19 de mayo de 1999 realiza una exposición general de la doctrina de la Sala, en los siguientes términos: "La desaparición del objeto del recurso ha sido considerada por esta Sala, en numerosas sentencias, como uno de los modos de terminación del proceso contencioso-administrativo. Singularmente en los recursos directos contra disposiciones generales, la ulterior derogación de éstas -o su declaración de nulidad por Sentencia anterior- ha determinado la desestimación de los recursos correspondientes, no porque en su momento no estuviesen fundados, sino porque la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real. En estos términos se han manifestado, entre otras, las recientes Sentencias de esta Sala de 24 de marzo de 1997, 28 de mayo de 1997 y 29 de abril de 1998 ..... Esta misma causa de terminación del proceso se ha aplicado en los recursos

cuyo objeto no era la impugnación de una disposición general sino de una resolución o acto administrativo singular. También en estos casos la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que desaparecía el objeto del recurso cuando el acto impugnado en él había quedado ulteriormente privado de eficacia. Con independencia del reconocimiento de la satisfacción extraprocesal de las pretensiones, así se ha establecido en los casos en que un acto administrativo posterior había modificado la situación en litigio hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia: las Sentencias de 31 de mayo de 1986, 25 de mayo de 1990 y 5 de junio de 1995 y 8 de mayo de 1997 reflejan, con ligeras variantes, esta misma doctrina". Doctrina, esta, que se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores, como, v.gr., la STS de 30 de abril de 2004 .

No ignoramos el dato aportado por los actores de que en el recurso de casación resuelto por STS de 30 de octubre de 2001 se descartó la concurrencia de esta causa de terminación del proceso en atención a la posibilidad de que "una eventual anulación de los actos de suspensión pueda producir efectos ventajosos para el recurrente en otro u otros procesos o circunstancias", pero esta frase no puede ser utilizada para defender la continuación del litigio en atención a la expectativa de posiciones ventajosas derivadas de la sentencia estimatoria con vistas a procesos hipotéticos y futuros. Al contrario, dicha frase no puede ser extraída del contexto de la sentencia en que se pronunció y sin atender a la contemplación casuística de las circunstancias del pleito entonces examinado. En él se debatía sobre la posible pérdida de objeto de un pleito en el que se había impugnado un acuerdo municipal de suspensión de licencias mientras se tramitaba un nuevo planeamiento urbanístico, resultando que la propia parte impugnante no había recurrido el acto administrativo posterior por el que, ya aprobado ese nuevo planeamiento, se denegó la licencia. La sala de instancia entendió que el aquietamiento del interesado ante la resolución final denegatoria de la licencia privaba de objeto al pleito entablado para determinar la legalidad de la suspensión administrativa de licencias acordada previamente. Sin embargo, la sentencia de esta Sala Tercera entendió que esa circunstancia no privaba propiamente de objeto al litigio, ya que "dichos actos de suspensión quedarían incólumes por lo que habrían desplegado válidamente sus efectos: entre ellos, el de haber paralizado lícitamente el procedimiento o tal vez determinar la normativa urbanística aplicable al resolver". Esto es, los acuerdos impugnados en aquel recurso habían desplegado efectos perjudiciales para el interesado, pues habían producido la suspensión del expediente de concesión de la licencia, de manera que la continuación del litigo hasta sentencia servía para acreditar extremos relevantes y con consecuencias jurídicas evidentes, como la determinación de la normativa aplicable para resolver sobre los requisitos de la licencia, con evidente repercusión sobre la validez y eficacia de ese último acuerdo municipal que la había denegado con base en el nuevo instrumento de planeamiento. Diferentemente, en el caso que ahora nos ocupa nos hallamos ante un acto administrativo (el Acuerdo del Consejo de Ministros) supeditado en cuanto a su efectividad a una cláusula condicional (la consumación de la OPA de Gas Natural) que se ha frustrado, de manera que el acto no ha desplegado efecto, en notoria diferencia con el caso examinado en aquella sentencia de 30 de octubre de 2001 .

Cuanto acabamos de exponer permite descartar la segunda razón esgrimida por los recurrentes para reclamar la continuación de este proceso contencioso-administrativo.

Son éstos conscientes, sin duda, de la evidencia de que el acto administrativo impugnado no es posible que llegue a desplegar efecto alguno. Sin embargo, para sustentar su petición de que continúe la tramitación del proceso hasta obtener sentencia, afirman que ésta determinaría un efecto favorable en la esfera de sus intereses personales y corporativos, que describen no tanto en relación con el Acuerdo realmente impugnado, sino más bien con respecto a otros procesos o circunstancias, habida cuenta que la sentencia estimatoria que pudiera recaer fijaría una doctrina que evitaría el replanteamiento de una situación idéntica o similar a la ahora examinada y una repetición del proceso, con todos los costes que eso comporta.

El razonamiento no puede ser acogido, porque resulta incompatible con la jurisprudencia precitada acerca de la imposibilidad de erigir el proceso contencioso-administrativo como mecanismo para anticipar respuestas para pleitos hipotéticos y futuros, en vez de considerarlo exclusivamente como un cauce para resolver controversias reales y actuales.

En el segundo escrito presentado por los recurrentes, al que antes hicimos referencia, han aducido que hay una última razón que determina la improcedencia del archivo de las actuaciones, cual es la de que las dos empresas codemandadas, Gas Natural e Iberdrola, han dejado expresa constancia de su reserva de acciones indemnizatorias por los daños derivados de la suspensión cautelar acordada en las presentes actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133.3 de la Ley Jurisdiccional . A la vista de este dato, sostienen que el proceso debe continuar hasta sentencia, porque si ésta es estimatoria les situaría en posición de ventaja dialéctica frente a eventuales reclamaciones de aquella índole.

El argumento carece de vigor suficiente para determinar la continuidad del proceso, por razones próximas a las expresadas en el fundamento anterior.

El artículo 133.3 de la Ley de la Jurisdicción establece que una vez levantada la medida cautelar, "por sentencia o por cualquier otra causa", la persona que pretendiera tener derecho a indemnización por los daños sufridos como consecuencia de la adopción de esa medida podrá solicitar aquella ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento. Tal es el caso, según el parecer de los recurrentes, a la vista de las manifestaciones efectuadas por las empresas codemandadas. Pero si se examinan estas manifestaciones puede comprobarse que las empresas se han limitado a dejar constancia de su reserva de acciones al amparo de aquel precepto, lo que en puridad resulta incluso superfluo, pues aún en el caso de que no hubieran exteriorizado esa salvedad, subsistiría su derecho a plantear una reclamación de esta naturaleza, desde el momento que el artículo 133.3 resulta aplicable, dada la amplitud de su dicción, en cualesquiera casos en que la medida cautelar se levante y también por tanto en el de que se alce por la terminación y archivo del pleito principal.

Partiendo de esta base, lo que los recurrentes pretenden en realidad es de nuevo un pronunciamiento judicial preventivo, a modo de salvaguardia frente a las hipotéticas reclamaciones que pudieran llegar a plantear contra ellos los codemandados con apoyo en el artículo 133.3 LJCA . Así las cosas, basar la continuación del proceso en la eventualidad de que esas reclamaciones puedan llegar a presentarse sería tanto como fundamentar la continuidad en un objeto procesal conjeturado, cuando el primer requisito del objeto del proceso contencioso-administrativo es que sea cierto, concreto y actual.

A mayor abundamiento, es de tener en cuenta que si esa petición de daños y perjuicios se llegara a plantear en los términos que los recurrentes advierten y frente a los que pretenden precaverse mediante la continuación del pleito principal hasta sentencia, la controversia incidental quedaría caracterizada como una contienda de naturaleza privada entre empresas igualmente privadas, a la que la Administración sería ajena, pues la hipotética reclamación de daños por parte de Iberdrola y Gas Natural no se dirigiría nunca contra la Administración, sino contra los demandantes y quedarían fuera del examen de la misma las consideraciones relativas a los intereses públicos que se han esgrimido a lo largo del pleito principal; siendo éste un hecho jurídico que no hace sino relativizar la entidad del argumento para sustentar por sí solo la continuación del litigio, habida cuenta de la manifiesta desproporción existente entre los limitados intereses particulares que podrían ventilarse en esa eventual reclamación incidental, frente a los intereses de todo tipo, públicos, pero también privados de las mismas empresas concernidas, que probablemente se verán lastrados por la continuación de este complejo proceso hasta sentencia.

Añadamos, para terminar, que los recurrentes no quedan, desde esta perspectiva, en situación de indefensión por el hecho de que el proceso se archive, ya que en el caso de que los codemandados llegaran a formular esas reclamaciones indemnizatorias por los daños derivados de la medida cautelar acordada, al amparo del artículo 133.3 LJCA (lo que en la actualidad no es más que un arcano), los ahora recurrentes podrán alegar cuanto estimen conveniente en contra de lo reclamado, incluidas las alegaciones que a su derecho interesen en torno al contenido del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado en este proceso y la Sala podría extender su examen, aunque sea de forma prejudicial e incidental, al análisis de dicho Acuerdo, en la medida que ese examen resultase necesario para formar juicio acerca de la eventual pretensión que se articule en el incidente. Decimos que "en la medida que resulte necesario", porque aunque no cabe descartar que así sea, tampoco puede dejar de considerarse la eventualidad de que ese examen se revele intrascendente para resolver sobre si procede o no estimar la reclamación, en cuanto que el presupuesto previo absoluto para su estimación sería el de acreditar que se había producido un daño real y efectivo y que éste procedía directa e inmediatamente de la suspensión judicial acordada.

El otro argumento manejado originariamente por los actores es el de que en su demanda no solo pretendieron la declaración de disconformidad con el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo impugnado, sino también el reconocimiento de su derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que aquel les ha producido (art. 31.2 de la Ley Jurisdiccional ).

Concretamente, dedican los actores a esta cuestión un sucinto párrafo al término de los casi cuatrocientos folios de que consta su extenso escrito de demanda, que por su brevedad puede ser transcrito: "al amparo del artículo 31.2 de la Ley de la Jurisdicción, mis representados van a pretender asimismo el reconocimiento de su derecho a ser indemnizadas de los daños y perjuicios que les ha producido el Acuerdo impugnado, consistente en los honorarios y comisiones que mis representadas han abonado y abonarán a sus asesores en relación con la OPA de Gas Natural SDG S.A. con posterioridad al día 3 de febrero de 2006 y hasta que se dicte sentencia estimatoria del presente recurso. Resulta imposible la determinación en el presente momento de la cuantía exacta total de dichos daños y perjuicios, razón por la que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoriamente aplicable al orden jurisdiccional contencioso-administrativo conforme a la disposición final primera de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, se señala que las bases para la liquidación de los daños y perjuicios una vez que se dicte sentencia estimatoria del presente recurso son las resultantes de las relaciones entre mis representadas y sus asesores".

No hay duda de que resulta plenamente legítimo articular junto a la pretensión propiamente anulatoria del acto impugnado una pretensión añadida de restablecimiento de la situación jurídica individualizada, mediante mecanismos como la indemnización económica dirigida a la reparación de los daños y perjuicios derivados de ese acto administrativo. Así lo ha resaltado la jurisprudencia consolidada y uniforme y así lo recoge el artículo 31.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Ocurre, sin embargo, que la escueta exposición de que se sirven los actores para razonar su concreta pretensión indemnizatoria no aporta el menor dato para identificar cuáles son y en qué consisten esos gastos de asesoramiento, sin que sirva de excusa la imposibilidad de concretar exactamente su cuantía en el momento de la demanda, pues una cosa es que esa cuantía aún no constituya una cifra cerrada y otra es que puedan y deban identificarse al menos los conceptos o partidas indemnizatorias concernientes a los actos de asesoramiento que ya han devengado (o razonablemente devengarán) honorarios y comisiones cuya indemnización se reclama, pues por mucho que la determinación exacta del quantum indemnizatorio pueda diferirse a la ejecución de la sentencia, es claro que ya en la demanda deben indicarse al menos los datos y razones que permitan a las demás partes articular su contestación y eventual oposición y a la Sala resolver en sentencia sobre la pertinencia de su reparación o indemnización.

De todas formas es preciso tener en cuenta que la pretensión de restablecimiento de la situación jurídica individualizada, contemplada en el apartado 2º del referido artículo 31, no lo es de cualesquiera daños, sino de los derivados del acto o disposición impugnado, conforme al apartado 1º del mismo precepto. Dicho sea de otro modo, la pretensión de reconocimiento de la situación jurídica individualizada se encuentra en relación de continuidad con la pretensión anulatoria y no se caracteriza como una pretensión independiente y desligada de esta última. Quiere con ello decirse que no cabe residenciar en el apartado 2º del artículo 31 una pretensión indemnizatoria de daños no referidos directamente a la disposición o acto impugnados por la parte recurrente.

En este caso, los actores no reclaman propiamente los daños derivados del Acuerdo impugnado sino, literalmente, "los consistentes en los honorarios y comisiones que han abonado y abonarán a sus asesores en relación con la OPA de Gas Natural" desde la fecha en que ese Acuerdo se dictó "y hasta que se dicte sentencia estimatoria de este recurso".

Advirtamos, de entrada, que los propios actores apartan de esta pretensión cualesquiera gastos que hubieran afrontado en el contexto de la OPA, pero en fecha anterior a la de adopción del Acuerdo del Consejo de Ministros, pues dicen expresamente que su pretensión se ciñe a los gastos posteriores a dicho Acuerdo, lo que deja fuera de la petición gastos de asesoramiento tales como los asumidos en relación con su actuación ante los organismos consultivos y reguladores que intervinieron en la OPA antes de que el Consejo de Ministros emitiese su autorización condicionada.

Dicho esto, si con tal forma de expresarse quieren decir que su reclamación indemnizatoria abarca cualesquiera gastos de asesoramiento producidos a partir de esa fecha, como consecuencia de su actuación relacionada con la globalidad de la operación de concentración, se trata de una pretensión que, además de ser rechazable por su manifiesta indefinición, excede notoriamente del ámbito de cognición de este proceso, en cuanto supone confundir la parte con el todo.

En efecto, el Acuerdo del Consejo de Ministros, único impugnado en las presentes actuaciones, se inserta dentro de un largo y complejo procedimiento de concentración de empresas cotizadas, del que es tan solo un eslabón, por más que se trate de un eslabón que adquiere un contenido sustantivo, que permite descartar su caracterización como mero acto de trámite y abre la puerta a su impugnación autónoma. En cualquier caso, subsiste la idea de que ese Acuerdo del Consejo de Ministros no es toda la OPA, sino un paso intermedio más de su recorrido. Por tanto, cabe en este proceso plantear únicamente la indemnizabilidad de los gastos de asesoramiento referidos al Acuerdo impugnado en este concreto contencioso-administrativo, pero no los referidos a cualesquiera otras actuaciones posteriores susceptibles de revisión jurisdiccional en pleitos diferentes o los derivados de todos los demás litigios en que los recurrentes hayan sido partes con ocasión o por motivo de esta operación de concentración, porque será en esos mismos pleitos donde de forma casuística se harán los pronunciamientos que correspondan en materia de gastos indemnizables.

Descartados en los términos expuestos los gastos de asesoramiento anteriores al Acuerdo impugnado y los posteriores no directamente referidos al mismo, ocurre que también hay que descartar del ámbito del artículo 31.2 los incluibles dentro de las costas procesales referidas a este recurso contenciosoadministrativo, pues las reclamaciones indemnizatorias en concepto de responsabilidad patrimonial y los gastos incardinables dentro del pronunciamiento sobre las costas del proceso son conceptualmente diferentes y tienen un tratamiento procesal asimismo diferenciado, como también ha tenido ocasión de resaltar la jurisprudencia.

Así, la STS de 12 de noviembre de 1998, donde se apunta que "conforme a la doctrina de este Tribunal Supremo, recogida en la sentencia que se cita de 2 de febrero de 1993, los honorarios satisfechos al Letrado ni de los derechos del Procurador, no pueden identificarse, en modo alguno, con el requisito del daño efectivo anudable a toda reclamación indemnizatoria por responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, pues, aún cuando la vía jurisdiccional terminase acogiendo las tesis de los recurrentes, no convierte en daño indemnizable el pago o gasto de aquellos honorarios y derechos profesionales, toda vez que la simple anulación de resoluciones en vía administrativa, o contencioso administrativa, no presupone derecho a indemnización cuando los Tribunales no estiman temeridad alguna en el comportamiento de las Administraciones autoras de los actos a efectos de una condena en costas, a tenor del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional ".

Y con más precisión, señala la STS de 5 de julio de 2001, con unas consideraciones que "mutatis mutandis" son extensibles al caso examinado, que "es cierto que la reparación de los daños ocasionados por funcionamiento normal o anormal debe ser integral, ahora bien en el supuesto de gastos originados en procesos judiciales estos tienen su especial vía de resarcimiento si se entiende que existen razones para ello, tal es el pronunciamiento en costas. El derecho a la tutela judicial tiene como contrapartida la obligación de someterse a los procesos judiciales por quién los promueve y por aquellos frente a los que se pronuncien y de soportar los gastos de los mismos conforme a lo que en los pronunciamientos sobre costas se establezca. Otra concepción nos llevaría a que en los supuestos de ejercicio de una acción de responsabilidad frente a la Administración, bien de forma directa bien como pretensión jurídica individualizada como ahora acontece, la condena en costas resultaría preceptiva, lo que resulta contrario a las previsiones del artículo 131.1 de la Ley Jurisdiccional aplicable por razón de fechas".

Pronunciamiento éste, el relativo a las costas originadas en el proceso, para cuya realización en este caso no es necesario tramitar el proceso hasta su culminación en sentencia, pues partiendo de la base de que no rige en él la imposición objetiva de las costas conforme al criterio del vencimiento, sino que la imposición se determina atendiendo a conceptos como los de temeridad o mala fe (art. 139.1 LJCA ), las actuaciones practicadas hasta la fecha aportan elementos más que suficientes para concluir ya en este momento, sin necesidad de apurar el proceso hasta sentencia y sin temor a basar el juicio en meras conjeturas, que de ningún modo cabría apreciar en la actuación de ninguna de las partes una temeridad o mala fe procesal que pudiera justificar una condena de esa índole. La complejidad del asunto, la diversidad de opiniones que mereció en cuantos organismos reguladores intervinieron en fase administrativa y la propia variedad de opiniones de la Sala a la hora de resolver sobre la petición cautelar instada por los actores, permiten apreciar que la actuación de la Administración demandada podrá ser más o menos fundada o más o menos correcta, pero en ningún caso temeraria.

Por lo demás, aun pensando dialécticamente en la posibilidad de que se hubiera producido alguna clase de gastos de asesoramiento no residenciables en el concepto de las costas del proceso, ocurre que la parte actora no los detalla en modo alguno ni aporta el menor dato para identificarlos ni siquiera pide prueba al respecto, pese a que podría haberlo hecho, pues al tiempo de la demanda esa labor de asesoramiento extraprocesal ya debería haberse prestado. Y de todas formas, el hecho de que los actores recabaran asistencia técnica de expertos (cualesquiera que estos fueran, pues los actores no lo aclaran) no es más que una contingencia normal de cualquier litigio de esta índole, pues entra dentro del ámbito de libre determinación de la estrategia de las partes el procurarse argumentos de sostenimiento de su tesis del modo que estimen más adecuado.

En definitiva, la continuación del proceso hasta sentencia en función de esa pretensión indemnizatoria supondría, a la vista de lo actuado, obligar a las partes codemandadas a hacer frente a un complejo litigio sobre los efectos en la libre competencia de una proyectada concentración de empresas que en ningún caso se llevará a efecto, únicamente con la finalidad de dar oportunidad a la parte demandante de presentar no se sabe en que momento procesal la justificación de unos innominados gastos sobre cuya real existencia y naturaleza ni siquiera ha realizado la mínima delimitación que supondría incluirlos como puntos de hecho a probar, al pedir el recibimiento a prueba en el escrito de demanda, es decir, un proceso sobre una conjetura cuyo indicio de realidad sería un puro acto de fe en lo afirmado por los recurrentes sin soporte objetivo alguno, ni siquiera indiciario.

Señalemos, finalmente, que desde la perspectiva de la ordenación e impulso del proceso administrativo no existe un derecho absoluto de las partes a la continuación del mismo hasta sentencia. De igual modo que en trámite de admisión el Tribunal puede valorar si el pleito es inadmisible y si por ende ha lugar o no a su sustanciación, también a lo largo de su transcurso puede apreciarse la concurrencia de circunstancias que, aunque sea de forma sobrevenida, determinen la pérdida de su objeto y la consiguiente procedencia de su archivo, pues si a tenor de la contemplación casuistica de esas circunstancias se concluye que efectivamente el objeto del proceso se ha vaciado de contenido, debe otorgarse protección a la posición jurídica de quienes han comparecido como recurridos (con toda la carga que eso conlleva) y tienen un interés legítimo en que no continúe la tramitación de ese pleito sobrevenidamente desprovisto de objeto, puesto que también a ellos se extiende el derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva a la hora de no ser obligados a padecer un proceso sin contenido real y efectivo.

No ha lugar a hacer especial declaración en materia de costas, (artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ).

Por lo expuesto,

A nuestro parecer, a pesar de que la entidad mercantil promotora de la OPA ha desistido de la misma, de manera que la operación de concentración ha concluido y, por consiguiente, las condiciones a que el acuerdo del Consejo de Ministros la había supeditado no llegarán a desplegar sus efectos, el recurso contencioso-administrativo, deducido por las referidas demandantes contra el indicado acuerdo del Consejo de Ministros, no ha perdido su objeto, ya que esta resolución impugnada ha surtido una serie de efectos que han podido incidir negativamente en los derechos e intereses de los demandantes, que se oponen a la terminación y archivo del proceso.

Esta Sala no sólo reconoció el interés directo de los recurrentes para impugnar legítimamente el acuerdo del Consejo de Ministros sino que, estimando su pretensión, accedió a la suspensión cautelar de los efectos de aquél, previa prestación de una elevada caución económica, lo que evidencia que, si bien tal acuerdo impugnado no desplegará sus efectos en una operación de concentración de empresas que ha finalizado, ha provocado, cuando menos, una actividad encaminada a dirimir si se ajustaba o no a Derecho y a evitar los efectos que su ejecutividad pudiera producir.

Si el acuerdo impugnado fuera conforme a Derecho no cabe duda que los afectados por el mismo tendrían que soportar las consecuencias perjudiciales para ellos porque no concurriría la antijuridicidad del daño, que, conforme al artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, es un requisito para que las lesiones derivadas de la actuación administrativa sean indemnizables.

Quien se considere lesionado por el acuerdo del Consejo de Ministros, objeto del presente proceso, está legitimado para sostener en el mismo la acción encaminada a la declaración de su ilegalidad, ya que sólo así podrá obtener la reparación de los perjuicios que le hubiese causado el acto recurrido en aplicación de lo dispuesto en los artículos 139 y 141 de la citada Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin que tenga que soportar la carga de promover otro proceso sobre idéntica cuestión, mientras que las entidades comparecidas como codemandadas pueden apartarse del iniciado si carecen de interés en sostener la legalidad del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado y la inexistencia de perjuicios derivados del mismo para los demandantes.

Los recurrentes formularon demanda en este proceso, en la que no sólo han pedido la anulación del acuerdo del Consejo de Ministros sino que también, en uso de la facultad que les confiere el artículo 31.2 de la Ley Jurisdiccional, pretenden que se les indemnice por los daños y perjuicios que les ha causado dicho acuerdo, que concretan en honorarios y comisiones abonadas a sus asesores.

Si el acuerdo recurrido fuese ajustado a derecho tendrían el deber jurídico de soportar todas las consecuencias derivadas del mismo, pero, si tal acuerdo fuese ilegal, habría que dirimir si los perjuicios reclamados se han producido y derivan del acto impugnado, sin que quepa, en este momento del proceso, llevar a cabo un juicio como el que se efectúa en el auto, del que disentimos, al declarar (fundamento jurídico cuarto, párrafo octavo) que «la pretensión indemnizatoria, además de ser rechazable por su manifiesta indefinición, excede notoriamente del ámbito de este proceso, en cuanto supone confundir la parte con el todo».

Es doctrina jurisprudencial de esta Sala, recogida, entre otras, en sus Sentencias de 4 de abril de 1997 (recurso 945/1990), 18 de marzo de 2000 (recurso de casación 922/1996), 14 de diciembre de 2000 (recurso 485/1998), 23 de enero de 2001 (recurso 543/1998), 7 de abril de 2001 (recurso 541/1998), 20 de febrero de 2002 (recurso 542/1998) y 2 de octubre de 2003 (recurso de casación 2077/1999 ), que el régimen propio para decidir sobre la imposición a los litigantes de las costas procesales (artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional ) impide su reclamación ulterior cuando se ejercita separadamente la acción de responsabilidad patrimonial, lo que no sucede con los gastos habidos en la vía previa.

En la demanda presentada se reclama, como el auto mayoritario reconoce, la indemnización de los daños y perjuicios que les ha producido el Acuerdo impugnado, consistentes en los honorarios y comisiones que han abonado y abonarán a sus asesores en relación con la OPA de Gas Natural S,D.G. S.A. con posterioridad al día 3 de febrero de 2006 y hasta que se dicte sentencia estimatoria en el presente recurso, de manera que ésta es una pretensión distinta al abono de las costas procesales, sobre las que tampoco se puede prejuzgar, en contra de lo que hace el auto, que no compartimos, en el párrafo decimotercero del fundamento jurídico cuarto.

Con independencia de si tales daños y perjuicios se han producido o no y si son indemnizables por derivar de un acuerdo ilegal del Consejo de Ministros, lo cierto es que el recurso contencioso-administrativo que sostienen los demandantes no ha perdido, en contra del parecer de nuestros colegas, objeto, por lo que debe seguir adelante su tramitación y, por consiguiente, no procede darlo por terminado ordenando su archivo.

Dado en Madrid, en la misma fecha del auto del que se discrepa.