ATS 1047/2007, 30 de Mayo de 2007

Como primer motivo de casación denuncia el recurrente, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo

24.2 de la Constitución.

1. Alega en su defensa que no ha sido practicada prueba de cargo hábil para enervar su presunción de inocencia, pues únicamente se ha acreditado que acudió al aeropuerto para recoger a las dos acusadas por encargo de un tercero, llamado Jose Augusto, del que percibió 200 euros y que le manifestó que aquéllas traían esmeraldas, sin haber tenido participación en los hechos como autor, puesto que no hay prueba alguna que presuponga el rol que ostentaba el recurrente, afirmando incluso la sentencia impugnada que los móviles que portaban los tres implicados -con sus respectivos números grabados en la memoria- se los suministraron terceros desconocidos. Considera que tampoco hace prueba de todo ello el resguardo del giro de 100 euros que reconoce haber efectuado.

2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).

   Esta Sala ha entendido que en el delito de tráfico de drogas actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo así de relieve que no establece límites a su aportación (STS nº 1.009/2.006, de 18 de Octubre ).

   Muy recientemente ha recordado la STS nº 97/2.007, de 12 de Febrero, que incumbe a quien lleva a cabo una acción despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura o, en otras palabras, que "quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa". En igual sentido, las SSTS nº 465/2.005, nº 420/2.003 y nº 946/2.002 afirman que quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar.

3. A la valoración del acervo probatorio dedica el Tribunal de instancia el F.J. 1º de la sentencia, en el que, tras referirse a la contundencia de la prueba de cargo que pesa sobre las dos mujeres también procesadas por estos hechos -en cuyas maletas, ocultos en un doble fondo, fueron incautados los casi siete kilogramos de cocaína, cuya tenencia con el fin de traficar con terceros era conocida por aquéllas, según admitieron-, examina con detalle cuantos elementos conducen asimismo al Tribunal a la convicción sobre la participación del hoy recurrente en los hechos, estimando que se trata de una acción conjunta y previamente concertada entre todos los partícipes, con distribución de funciones muy concretas entre cada uno de ellos.

   En relación con el recurrente, el Tribunal examina en primer término su primera declaración, prestada en sede judicial, y en la que declaró que no conocía con anterioridad a las coimputadas, pero que sí había conocido en una discoteca a un individuo -al que únicamente identificó por su nombre, sin aportar más datosde quien recibió el encargo de recoger a ambas mujeres en el aeropuerto de Barajas, por lo que percibiría a cambio 200 euros (versión que, además de por los argumentos que siguen, el Tribunal estima carente de sentido, puesto que las acusadas podían haber utilizado cualquier otro medio de transporte, como un taxi). Destaca el Tribunal que, pese a negar conocer a las coimputadas, el recurrente reconoció en dicha declaración -al tiempo de serle exhibido en sede judicial el resguardo pertinente- que había enviado 100 euros mediante un giro postal a una de ellas, sin ofrecer ninguna explicación razonable que justificara dicho giro, por lo que el Tribunal deduce que la finalidad del giro no era otra que facilitar dinero a las procesadas con el que éstas pudieran hacer frente a parte de los gastos del viaje.

   Acerca de las llamadas, resalta el Tribunal que el hoy recurrente también admitió en aquella declaración que había recibido en su teléfono móvil dos llamadas procedentes de Colombia y referentes al tema y que, si bien alegó que "le dijeron que eran esmeraldas lo que traían las mujeres e igualmente se lo dijo el tal Jose Augusto ", esta versión exculpatoria debe rechazarse, pues el procesado actuó "a conciencia del contenido de la materia intervenida en España", siendo plenamente conocedor de la ilicitud de su acción y sin que sea aplicable a su conducta ninguna de las doctrinas del error, vencible o invencible. Para ello acumula el Tribunal otro indicio más que se alza contra el recurrente, consistente en que en la memoria del teléfono móvil intervenido en poder de una de las coprocesadas se encontraban a su vez tanto el número telefónico de la otra mujer detenida como el del hoy recurrente, sin que tampoco aporte el procesado en este caso una explicación plausible, lo que lleva a entender en toda lógica que la procesada tenía guardado dicho número con la clara misiva de telefonear al recurrente una vez que se encontrara en Madrid, para contactar en el aeropuerto de Barajas.

   De cuanto antecede extrae el Tribunal la convicción, en un pormenorizado análisis de toda la prueba practicada (F.J. 1º, a cuyo contenido nos remitimos íntegramente, en aras de evitar reiteraciones innecesarias), de que en el transporte de la droga hacia nuestro país no sólo tuvieron participación directa las dos mujeres, sino también quien hoy recurre "si bien su misión no era material de transportar la droga, sino la de dirigir y vigilar", concluye la Sala. Tal inferencia incriminatoria, asentada en prueba bastante para enervar la presunción de inocencia, se ajusta asimismo en toda su extensión a las reglas de la lógica y de la experiencia.

   Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

El segundo motivo, interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos erróneamente valorados, designa el recurrente los F. 2 (atestado, en cuanto a la hora de comienzo de las actuaciones), F. 13 (diligencia de intervención de efectos) y F. 40 (dación de fe por el Secretario Judicial del tráfico de llamadas entre los acusados). Considera que estos documentos demuestran que todas las supuestas llamadas se realizaron una vez que los procesados se encontraban detenidos, por lo que si ya estaban privados de libertad y, por tanto, de la posibilidad de comunicarse entre ellos, ninguna de ellas puede ser tenida por cierta, y en igual sentido las que se dicen previas a la detención, las cuales ni siquiera fueron observadas por los agentes actuantes.

2. La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios: a) Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; b) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).

   No admite esta Sala que posean el carácter de documento los atestados ni las diligencias policiales que recojan las manifestaciones de los Agentes o de quienes declaran ante ellos (STS nº 796/2.000, de 8 de Mayo ).

3. De cuantos documentos cita el recurrente, únicamente el acta extendida bajo la fe del Secretario del Juzgado instructor puede ser tenida como literosuficiente, a los fines del artículo 849.2º de la LECrim .

   Al respecto procede señalar que, tal y como argumenta el Ministerio Fiscal en su informe de casación, en el relato fáctico el Tribunal de instancia no ha hecho ninguna referencia a esas llamadas posteriores a la detención que, según parece desprenderse del acta obrante al F. 40 y extendida al día siguiente de producirse los hechos (22/10/2.005), constaban como "llamadas perdidas", "llamadas efectuadas" y "llamadas recibidas" en el móvil de la acusada Flora .

   Ciertamente, dichas llamadas entrantes y salientes ulteriores a la detención no pueden atribuirse a los detenidos, pero ello no desdice la producción de la llamada entre los implicados antes de la detención y, por lo tanto, antes de que los teléfonos les fueran intervenidos por los agentes actuantes, pues en el atestado se afirma constaba enviada desde el móvil del recurrente, con nº NUM000, a los que portaban ambas procesadas (F. 3).

   En cualquier caso, lo verdaderamente relevante y que no se discute en este motivo es el dato también constatado de que en la memoria del móvil del procesado constaban grabados los números de los móviles pertenecientes a ambas mujeres, así como a la inversa, por lo que la conexión entre ellos resulta patente al margen de estas llamadas y no queda desdibujada a través de los documentos que se citan.

   El motivo debe ser rechazado, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

El tercer motivo invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, infracción de ley por incorrecta aplicación de los artículos 28, 14.2, 65.2 y 368, todos ellos del Código Penal.

1. Íntimamente conectado con el primer motivo del recurso, expone la defensa que, no existiendo prueba sobre los hechos que se atribuyen a su patrocinado, no puede reputarse típica su conducta, siendo procedente el dictado de un fallo absolutorio.

2. Recuerda la STS nº 1.305/2.006, de 27 de Diciembre, que el art. 28 del Código Penal -cuya infracción se denuncia en el motivo que ahora examinamos- dice que "son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado". La anterior definición de la autoría permite hablar de autores y de coautores, condición ésta que concurre en las personas que, mediante un concierto de voluntades, han decidido cometer el hecho penalmente ilícito, debiendo tener el co-dominio del mismo para que el partícipe pueda ser considerado autor del mismo. Ese concierto de voluntades -«societas sceleris»-produce la responsabilidad de todos los copartícipes hasta donde llega el acuerdo.

   El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº 1.496/2.004, de 14 de Diciembre).

3. Después de referir la llegada de las dos procesadas al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedentes de Bogotá, portando cada una de ellas una maleta con un doble fondo en el que viajaban ocultos 3.172'5 gramos de cocaína con riqueza del 71'6%, en un caso, y 2.952'4 gramos de cocaína con riqueza del 70,4% en el otro, así como que, ante la sospecha de que fueran portadoras de droga, se les permitió la salida vigilada de Aduanas, refiere el «factum» que las procesadas se dirigieron a la parada de taxis, siendo seguidas por el recurrente, el cual "había acudido al aeropuerto para recoger a las dos procesadas, a sabiendas del contenido de las sustancias que ambas llevaban en sendas maletas y portando éste a su vez el teléfono móvil marca Nokia nº NUM000 a través del cual se puso en contacto telefónico con la procesada Flora, la cual portaba el teléfono móvil marca Nokia nº NUM001 y con quien acordó encontrarse en la parada de taxis, a la que se dirigía Rosario ", quien a su vez portaba un tercer móvil marca Siemens, habiéndoles sido proporcionados estos tres teléfonos por terceras personas desconocidas con el objeto de que se pusieran en contacto entre sí y se localizasen a su llegada al aeropuerto.

   No ofrece dificultad subsumir los hechos descritos en el tipo penal aplicado por la Sala "a quo", en tanto que concurren cuantos elementos objetivos y subjetivos precisa el delito contra la salud pública por tráfico de drogas gravemente lesivas para la salud en cantidad de notoria importancia. Ya hemos dejado constancia además en el primer fundamento de esta resolución del conjunto probatorio del que la Audiencia de origen ha extraído tal convicción, cuya suficiencia y racionalidad está fuera de toda duda.

   Así pues, el motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

Finalmente, en cuarto lugar se invoca, ex artículo 849.1º de la LECrim, infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 16.1 del Código Penal, en relación con los artículos 368 y 66 del mismo Texto Legal.

1. Como última opción, subsidiaria respecto de las anteriores, postula el recurrente la aplicación del delito en grado de tentativa y vinculado únicamente al tipo penal del artículo 368 CP, inciso segundo, excluyendo el artículo 369.1.6º CP, por entender que no consta en las actuaciones dato alguno que permita afirmar que el recurrente estaba concertado con las personas que portaban la droga.

2. Como hemos dicho en las SSTS nº 24/2.007, de 25 de Enero, y nº 323/2.006, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala, que ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de ejecución en este tipo de delitos, pues el tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

   Esta misma jurisprudencia, fundándose en la estructura del tipo penal del art. 368 CP, ha rechazado la aplicación del art. 16.1 CP en los casos en que el autor no ha logrado los fines perseguidos con la tenencia de droga y, por el contrario, ha admitido que el intento de lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor (SSTS de 12.12.2001, 5.12.2002, 7.7.2003 y 5.10.2004, entre otras).

   Es relevante a estos efectos la disponibilidad de la droga -comporte o no tenencia física o material directa- porque en ella radica el peligro que para la salud de los terceros, posibles destinatarios, representa la posesión. De otro modo quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan.

   En definitiva, el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico (SSTS de 28.2.2000, 3.12.2001, 20.5.2003 ). El tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga previamente convenidos (STS de 4.10.2004 ), ya que puede considerarse a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.

3. Discrepa la defensa del grado de ejecución del delito que la sentencia impugnada atribuye a su patrocinado, estimando que el hecho de que el recurrente no tuviera contacto directo con la droga debe conducir, al menos, a aplicar el delito en grado de tentativa.

   De conformidad con la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer, hemos de rechazar dicha petición, pues estamos ante un delito de mera actividad en el que la simple tenencia de la droga por las procesadas anticipa la consumación para todos los encausados, en la medida en que entre ellos existía un plan previamente concertado, con distribución de funciones para cada uno, lo que adelanta las barreras de protección y conduce a atribuir la cantidad incautada a cada uno de los partícipes: en tanto que integrantes de un plan conjunto que afecta a la totalidad de sus componentes, al existir el citado acuerdo previo, hemos de entender que todos aceptaron implícitamente lo que cada uno iba a hacer como contribución al resultado conjunto buscado (por todas, STS nº 77/2.007, de 7 de Febrero, y STS nº 1.001/2.006, de 18 de Octubre ). El recurrente vuelve a quebrantar la intangibilidad fáctica, propia de la vía casacional empleada, pues ya hemos visto cómo los hechos probados atribuyen a cada procesado un rol concreto dentro del objetivo común.

   De hecho, con sus manifestaciones, viene a contradecirse a sí mismo, pues -como ya hemos visto en apartados anteriores- él mismo ha reconocido no sólo en sus declaraciones, sino incluso en los motivos precedentes, que con anterioridad a la llegada de las coacusadas al aeropuerto de Madrid-Barajas había convenido con terceras personas que acudiría a recoger a las recién llegadas a cambio de percibir un montante de dinero, todo lo cual evidencia ese pacto precedente.

   El motivo deber ser rechazado en este trámite, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: