STSJ Comunidad de Madrid 373/2012, 28 de Mayo de 2012
| Ponente | ENRIQUE JUANES FRAGA |
| ECLI | ES:TSJM:2012:6759 |
| Número de Recurso | 967/2012 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 373/2012 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0000967/2012
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6
MADRID
SENTENCIA: 00373/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6
MADRID
C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27
Tfno. : 91.493.19.46
N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001
40126
ROLLO Nº: RSU 967-12
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de, MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 147-11
RECURRENTE/S: Juliana
RECURRIDO/S: B.B.S SERVEIS COLLADO VILLALBA, S.L, Dª Catalina, GRUPO BB SERVICIOS DIVERSOS SL,
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID a veintiocho de Mayo de dos mil doce
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 373 En el recurso de suplicación nº 967-12 interpuesto por el Letrado SERGIO ORTAS GIGORRO en nombre y representación de Juliana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha 28.06.11, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.
Que según consta en los autos nº 147-11 del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Juliana contra, B.B.S SERVEIS COLLADO VILLALBA, S.L, Dª Catalina, GRUPO BB SERVICIOS DIVERSOS, S.L en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28.06.11 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Estimando en parte la demanda, declaro nulo el despido de Dª Juliana y condeno a la empresa B.B.S SERVEIS COLLADO VILLALBA, S.L a la inmediata readmisión de la actora con el abono de los salarios de tramitación desde 25 de diciembre de 2010 al 15 de junio de 2011.
Absuelvo a Dª Catalina y a GRUPO BB SERVICIOS DIVERSOS SL.
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
Dª Juliana suscribió contrato de trabajo con ASERMUT S. COOP, con duración desde 1 de septiembre de 2008, jornada de 73,5 horas al mes, para la obra Mancomunidad Las Cañadas, categoría de Auxiliar domiciliaria (folios 15 y 16).
BB SERVEIS COLLADO VILLALBA, S.L se subroga en los servicios que venía desempeñando la actora con efectos 1.1.2010 (folio 17).
Con fecha 3.8.2010, la jornada pasa a ser de 33,5 horas semanales (folio 19).
La retribución percibida por la actora desde junio de 2010 a 20 de diciembre ha sido de
3.325,24 euros.
A efectos de esta litis, el salario diario con prorrata de pagas es de 35,15 euros.
En la vida laboral el porcentaje de jornada que consta es del 44,4% del 1.1.2010 al 17 de mayo de 2010, del 29,2% desde 21 de mayo de 2010.
La actora ha estado sometida a un tratamiento de fertilidad.
Ha estado en incapacidad temporal desde 28 de octubre a 3 de noviembre de 2010, desde 10 de diciembre de 2010 hasta 24 de diciembre de 2010 y está en incapacidad temporal desde 16 de junio de 2011.
La actora fue sancionada mediante carta de 14 de septiembre de 2010 (folios 46 y 47).
La actora fue despedida mediante carta notificada el 21 de diciembre de 2010, que se da por reproducida (folios 48 a 50).
La empresa BB SERVEIS COLLADO VILLALBA, Soc Limitada está en liquidación y el liquidador es Dª Catalina (folio 91).
El domicilio era c/ Cantábrico nº 14, Alpedrete.
En las páginas de Internet aparece información del GRUPO BBS en los términos que constan en folios 92 a 97 y 218 a 239 y 244 a 250.
GRUPO BB SERVICIOS DIVERSOS, S.L tiene su domicilio en Gran Vía de les Corts Catalanes 581, 6º B, Barcelona (folio 92).
El Sr. Soriano es nombrado Presidente el 28 de octubre de 2008.
El Ayuntamiento de San Martín de la Vega adjudicó, el 27.6.2007, la gestión de la Residencia de Tercera Edad a GRUPO BB SERVICIOS DIVERSOS SL.
PRIMERO.- Dª Catalina y D. Gregorio (éste en representación de GRUPO BB SERVICIOS DIVERSOS, S.L) elevan a público el 8 de octubre de 2007 el documento privado por el que ambos formalizan un acuerdo marco en los términos que constan en folios 298 a 300 y se dan por reproducidos.
Ambos participan en la sociedad ASISTENCIA GLOBAL 55, S.L; Dª Catalina tiene que adquirir el 70% de ASISTENCIA GLOBAL CENTRO 55, SL y el 30% es propiedad de GRUPO BB SERVICIOS DIVERSOS,
S.L y cambia de nombre a BB SERVEIS COLLADO VILLALBA, S.L. BB SERVICIOS DIVERSOS, SL autoriza a BB SERVEIS COLLADO VILLALBA, SL a usar en su denominación el término BB SERVEIS.
Se celebra contrato de franquicia (folios 301 a 340) que se da por reproducido.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.
Recurre en suplicación la actora contra la sentencia de instancia, que ha declarado la nulidad de su despido, desestimando la pretensión de indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales y absolviendo a una de las entidades demandadas así como a la persona física codemandada.
En primer lugar se formula un motivo amparado en el art.191.a) LPL en el que se alega la infracción de los arts. 91.2, 94.2, 97.2 y 179.2 de la LPL . Se sostiene en el desarrollo del motivo, en síntesis, que se ha producido indefensión por no haberse declarado probados los hechos en que se basaban las pretensiones de la demanda, que no se han podido practicar ni el interrogatorio de la empresa que ha sido condenada ni la documental consistente en la aportación de la evaluación de riesgos laborales de la empresa, que se ha violado el derecho a la no discriminación - art. 14 de la Constitución - por no haberse probado la justificación de la medida consistente en el despido de una trabajadora embarazada, que la inactividad probatoria de la demandada ha redundado en su propio beneficio, que la carta de despido es la prueba más evidente de la discriminación sufrida por la trabajadora, que la sentencia es incongruente al no haber estimado la discriminación por razón de sexo y que esa incongruencia supone también una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva conforme al art. 24 de la Constitución .
Parece que la idea que guía este conjunto de alegaciones reside en que la sentencia no ha observado las reglas de distribución de la carga de la prueba en caso de invocación de lesión de derechos fundamentales, en concreto por razón de sexo de la actora. Es elemental señalar que la incomparecencia de la empresa demandada solamente puede redundar en su perjuicio y no produce indefensión alguna a la parte actora, si bien el juez a quo tiene la facultad y no la obligación de declarar confesa a la demandada que no comparece. No ha existido denegación de prueba alguna y la sentencia ha declarado la nulidad del despido debido a la aplicación del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la actora se hallaba embarazada en la fecha del despido y la empresa al no comparecer no ha demostrado ninguno de los múltiples incumplimientos laborales que alegó en la carta de despido, por lo que no siendo procedente el despido tiene que ser nulo, al tratarse de un supuesto de nulidad objetiva establecido por la ley.
En cuanto a la distribución de la carga de la prueba, es sabido que conforme a la doctrina constitucional, si se pretende la condena por vulneración de derechos fundamentales, la parte actora debe al menos aportar indicios que generen en el juez la razonable sospecha de la probabilidad de esa vulneración, lo que en este caso exigiría la acreditación de que el empresario conocía el estado de gestación de la demandante - ello no es necesario para la nulidad objetiva del art. 55.5 ET pero sí en el caso de que se pretenda explícitamente además la declaración de discriminación y la condena al abono de una indemnización - y también acreditar alguna circunstancia indiciaria de la discriminación hacia la actora, o la existencia de un panorama discriminatorio en la empresa. Esta aportación de indicios es necesaria también si la empresa no ha comparecido, y solamente si la parte actora cumple con esa tarea se desplaza a la demandada la carga de probar la inexistencia de cualquier móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales.
La recurrente sitúa esos indicios en determinados pasajes de la carta de despido, pero ello no es consistente, pues la empresa aduce en dicha carta que la trabajadora ha aportado unos justificantes de asistencia al médico en los que no se indica la hora de la visita, por lo que entiende que las faltas al trabajo no quedan debidamente justificadas. No hay en la comunicación de despido referencia alguna a los motivos de esas asistencias al médico, ni consta en modo alguno que la empresa supiera que la trabajadora estuviera sometiéndose a un tratamiento de fertilidad; simplemente se alega en la carta que no consta en los partes las horas de consulta médica a fin de justificar las ausencias al trabajo. De otro lado resalta la recurrente dentro del contenido de la carta de despido una de las 20 quejas de usuarias del servicio de ayuda a domicilio que prestaba la actora, en la que - según la empresa - se quejaba una de las usuarias de que la trabajadora no sabía leer ni hablar bien en castellano, por lo que no podía asignarle ciertas tareas. No existe la menor relación de esa imputación de la carta de despido con una discriminación por razón de sexo, que es lo que se alega en el recurso, pero tampoco con ningún otro tipo de...
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