STS, 10 de Mayo de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 5871/2009 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó en fecha de 26 de junio de 2009, en su Recurso contencioso-administrativo 246/2005 , por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad "EUROPEA DEL PORCINO, S. L." , contra Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 21 de julio de 2003, recaída en el expediente sancionador D 88/2003, que acuerda la caducidad de la autorización dada a la actora para el aprovechamiento de aguas subterráneas, con un volumen máximo anual de 6.570 m³, para predio ubicado en el paraje de La Corberica, sito en el término municipal de Fuente Álamo, para uso ganadero, motivándose la resolución en el incumplimiento de las condiciones establecidas (no comunicar en el plazo establecido la instalación de la elevación de agua llevada a cabo y el correspondiente contador, haber hecho el sondeo en una finca distinta a la autorizada y destinar las aguas a usos distintos del ganadero).

SEGUNDO .- La Sala de instancia desestimó el recurso, en síntesis y por lo que ahora interesa, por las siguientes razones:

1. En el Fundamento de Derecho Segundo la Sala de instancia señala las características del derecho al aprovechamiento de aguas previsto en el artículo 52.2 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (LA) ---como un derecho legal que se reconoce al titular de una finca para utilizar, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas con la limitación máxima de 7000 metros cúbicos---, señalando que la misma Ley de Aguas configura este aprovechamiento como un derecho ex lege, y, que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 846/1986, de 11 de abril (RDPH) exige que el propietario de la finca comunique al Organismo de cuenca las características de la utilización que pretende, acreditando la propiedad y adjuntando plano parcelario y otros datos técnicos sobre el aprovechamiento pretendido (artículos 85 y siguientes ).

2. La Sala de instancia reproduce el párrafo sexto del artículo 9 de las determinaciones del contenido normativo del Plan Hidrológico de Cuenca del Segura, aprobado por Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, BOE de 27 de agosto de 1999, en que se indica que "Los aprovechamientos cuyo volumen total anual no sobrepase los 7000 m³. a los que se refiere el artículo 52.2 de la Ley de Aguas , requerirán en todo caso autorización previa del organismo de cuenca", añadiendo el párrafo cuarto que "Con carácter general, no se otorgarán concesiones de aguas subterráneas orientadas a la generación de nuevos regadíos y áreas de demanda, con la posible excepción de las cabeceras, zonas desfavorecidas o acuíferos en los que las nuevas concesiones no puedan afectar de forma significativa al resto del sistema de explotación de la cuenca".

3. En el Fundamento de Derecho Tercero, centrándose ya en la cuestión debatida, indica como presupuestos fácticos, que " en el presente caso la Confederación autorizó el 29-12-1999 a la actora la ejecución del pozo y el aprovechamiento de un volumen anual de 6.570 m³ de agua subterráneas en el paraje La Corberica, término municipal de Fuente Álamo, con destino exclusivo a usos ganaderos (abastecimiento de ganadería porcina), debiéndose ubicar el pozo dentro de las coordenadas 658100 y 4185500. Es evidente en consecuencia que la autorización se concedió con base en el antes trascrito artículo 52.2 de la Ley de Aguas , poniéndole como condiciones que remitiera en el plazo de tres meses las características del sondeo autorizado, así como del grupo de bombeo instalado y del contador, a efectos de su comprobación para la inscripción del aprovechamiento en la Sección B del Registro de Aguas, con apercibimiento de proceder en otro caso a declarar caducada la autorización (cláusula décima)", a lo que más adelante añade que " Transcurrido sobradamente el plazo sin que la interesada cumpliera tales condiciones el Organismo de cuenca la requirió con fecha 5 de abril de 2004 para que remitiera dicha documentación. El 24 de mayo de 2004 la mercantil interesada remitió únicamente las características del sondeo, pero no las de la instalación elevadora, ni del contador, impidiendo de esa forma que dicho organismo pudiera controlar que el agua utilizada no sobrepasara el nivel autorizado (art. 85. 1 RDPH). Además según informe del titulado superior obrante en el expediente se comprueba que el citado sondeo no ha sido ejecutado en el predio autorizado, sino en una finca distinta a una distancia de unos 1.700 metros respecto del punto autorizado propuesto en la solicitud de autorización ".

4. Con tales hechos y considerando la potestad-deber de la Confederación " de controlar que la autorización se ejercite en las condiciones establecidas por la Ley y el Reglamento (cuya ilegalidad no ha sido declarada por ningún Tribunal), aludidas por la propia parte recurrente en su demanda, consistentes en que no se sobrepase el nivel de agua establecido por la Ley de 7.000 m³, para lo que es lógico controlar el motor de elevación del agua y el contador instalados, ya que de otra forma difícilmente podría llevarse a cabo dicho control y que el pozo o sondeo se realice en el predio autorizado. La cláusula décima de la autorización decía: esta autorización caducará y quedará sin efecto por incumplimiento de cualquiera de sus condiciones y en los casos previstos en la normativa vigente. En el caso de que se declare la caducidad el interesado viene obligado a la clausura del sondeo ", el Tribunal a quo estimó el recurso porque " al no haber cumplido la actora con ninguna de dichas condiciones, ya que ha ejecutado el sondeo en un predio distinto al autorizado y por otro lado no ha comunicado a la Confederación las instalaciones realizadas en el mismo (bomba elevadora y contador), está impidiendo que la misma pueda realizar el control antes referido (señalado en el art. 85. 1 RDPH), lo cual justifica sobradamente la caducidad declarada. Si la Confederación debe autorizar el aprovechamiento es evidente que puede dejar sin efecto la autorización cuando no se cumplen las condiciones, ya que de otra forma carecería de sentido exigirla y así se deprede del último párrafo del art. 86. 2 RDPH cuando dice que en caso de disconformidad, la Administración lo comunicara al dueño del predio mediante resolución motivada, sin perjuicio de que éste pueda reiterar la petición una vez subsanadas las deficiencias apreciadas. El art. 64 de la Ley de 1985 aludido por la parte recurrente no se refiere a estas autorizaciones, sino a las concesiones ".

5. La conclusión a la que llegó la Sala, en el sentido de que la demandante había incumplido tales condiciones, no resultaba impedida por la prueba parcial practicada, pues según dice la sentencia " el propio perito dice que el sondeo carece de contador volumétrico y lo que es evidente es que la actora no comunicó en el plazo concedido, ni siquiera después de haber sido requerida para que subsanara el defecto, las características de la instalación a la Administración para que pudiera hacer las comprobaciones oportunas. Posteriormente el perito dice que existe un contador en la tubería de alimentación del embalse del cebadero y es lo cierto que aunque el agua que sale por dicha tubería proceda del pozo en cuestión (según señala el perito con base en los análisis realizados), el contador no se encuentra el lugar donde debía estar ubicado (en el propio sondo donde se extrae el agua) según la autorización concedida. El hecho de que el pozo se encuentre en la misma unidad predial propiedad de la actora, sin que existan otras parcelas de otros propietarios que separen el punto donde debió ser construido del punto donde realmente fue instalado, tampoco resulta relevante si se tiene en cuenta que la distancia entre uno y otro punto es de 1.700 metros según la Administración. Es evidente que el sondeo debió realizarse en el lugar autorizado y no a casi 2 kilómetros de distancia. El perito dice que está ubicado entre las coordenadas X-660338 e Y- 4185372, que no coinciden con las señaladas en la solicitud (658100 y 4185500) ".

TERCERO .- Contra esa sentencia la entidad "EUROPEA DEL PORCINO, S. L." ha interpuesto recurso de casación en el que al amparo del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), desarrolla diez motivos, siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero , al amparo del epígrafe c) del citado artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción del artículo 67.1 de la LRJCA y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) al incurrir la sentencia en incongruencia omisiva porque no se pronuncia sobre si la caducidad es aplicable a la extinción del derecho previsto en el artículo 52.2 de la Ley de Aguas , lo que la recurrente niega, pues en todo caso el incumplimiento podría dar lugar a la suspensión del aprovechamiento, pero no a la privación de un derecho de origen legal.

Motivo segundo , al amparo del epígrafe c) del mismo artículo, en cuanto la sentencia hace recaer sobre la actora el probar que no hubo incumplimiento por su parte, llegando la sentencia a la conclusión del incumplimiento sin más prueba que la alegación de la Administración.

Motivo tercero , al amparo del mismo epígrafe c), ya que la sentencia parte de un hecho incierto, como es afirmar que el contador no se instaló en el lugar donde debía estar ubicado.

Motivo cuarto , al amparo del citado epígrafe c), porque la sentencia parte de un hecho incierto, como es afirmar que la distancia existente entre el lugar en que se autorizó el pozo y el lugar en que efectivamente se realizó es de 1.700 mts.

Motivo quinto , al amparo del mismo epígrafe c), porque la sentencia establece como hecho cierto que el sondeo se ha realizado en predio distinto del autorizado, cuando la realidad es, como se acreditó en la pericial, que se trata de la misma finca.

Motivo sexto , al amparo del epígrafe c), por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, con infracción del articulo 24 CE , en cuanto al derecho a obtener una resolución judicial sobre el aspecto sustantivo de la controversia que no sea manifiestamente injusta, arbitraria o fruto del mero voluntarismo, que se produce porque la sentencia fija hechos inciertos y los valora indebidamente.

Motivo séptimo , al amparo del epígrafe d) el artículo 88.1 de la LRJCA , por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia para resolver las cuestiones objeto de debate, con infracción de los artículos 50 , 51.1. 52 , 57 y 64 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (LA ) y 84 , 85.1 , 87 , 88 y 98.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 846/1986, de 11 de abril (RDPH), que se produce porque la sentencia no tiene en cuenta que la caducidad no es aplicable al derecho previsto en el artículo 52.2 de la LA.

Motivo octavo , al amparo también del epígrafe d) del artículo citado, por entender que la sentencia no valora adecuadamente la prueba y concluir que existió incumplimiento de las condiciones de autorización.

Motivo noveno , al amparo del mismo epígrafe d), porque la sentencia recurrida no considera que el derecho al aprovechamiento previsto en el artículo 52.2 de la LA no es objeto de concesión ni precisa autorización para su ejercicio.

Motivo décimo , al amparo igualmente del epígrafe d), porque la sentencia no valora el hecho acreditado de que no se está extrayendo más caudal del autorizado ni tiene en cuanta que el destino de las aguas es el que se autorizó: cebadero de ganado porcino.

CUARTO .- Con carácter previo debemos hacer referencia a los requisitos formales del recurso de casación, que es un remedio extraordinario a través del cual se acude al Tribunal Supremo con la finalidad de que, con ocasión de determinadas resoluciones (relacionadas en los artículos 86 y 87 de la LRJCA ), revise la aplicación que se ha hecho en la instancia de la leyes sustantivas y procesales. Es extraordinario porque opera únicamente en virtud de los motivos establecidos expresamente por el legislador, reducidos a comprobar si se ha "proveído" equivocadamente (error in iudicando) o se ha "procedido" de forma indebida (error in procedendo) . La naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes. No es, pues, una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada el conocimiento plenario del proceso de instancia, sino únicamente un análisis limitado a verificar los motivos enumerados en el artículo 88, apartado 1, de la LRJCA de 1998 .

En este sentido procede reiterar lo declarado en la nuestra STS de 9 de abril de 2010 , RC nº 1266 / 2006 en la que, reiterando a su vez la de 30 de junio de 2004, dijimos que este recurso de casación señalando que el mismo "tal cual aparece regulado en la vigente LRJCA 1998, artículo 86 y siguientes , sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 hasta la novísima Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero y en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882) hasta la más reciente introducción en el orden Contencioso- Administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal) que, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, suprimió como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba restringiendo, por ende, el ámbito casacional.

Así el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 37/1995, de 7 de febrero , afirmaba que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la Ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico ( art. 1.6. Código Civil )"...

No ha perdido, en consecuencia, la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la Ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto, lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la Ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la Ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

Por todo ello en la sentencia de esta Sala de fecha 23 de septiembre de 2003 con cita de otras anteriores , sentencias de 28 de diciembre de 1996 , 12 de mayo de 1999 , 30 de junio , 10 de octubre y 9 de diciembre de 2000 y 22 de mayo de 2001 , se insiste en que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia, y que teniendo por objeto la protección de la norma y de la jurisprudencia, solo permite al Tribunal de Casación analizar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, en base a alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se aducen alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación".

Como igualmente hemos señalado ( STS de 26 de diciembre de 2007 ), "El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico.

Resulta, por tanto esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia ( STS de 30 de enero de 2007, recurso de casación 287/2004 , STS de 2 de julio de 2007, recurso de casación 8631/2003 ) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación. Y, por ende, mediante tal vía no es factible subsanar omisiones acontecidas en instancia.

La necesaria concreción de los motivos invocados ( sentencia 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas al no incumbir al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes.

Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/1986, de 20 de junio , respecto a las formalidades establecidas en la LECiv 1881, perfectamente extrapolables respecto a las fijadas por la LRJCA 1998, no es ni puede ser otra que la más correcta ordenación del debate procesal así como asegurar, en beneficio del juzgador y de la parte contraria, la mayor claridad y precisión posible en la comprensión de los motivos del recurso. Por ello deben estar referidos en concreto a uno de los motivos legalmente tasados para evitar toda confusión en la tramitación del recurso.

1 En consecuencia, no cabe una invocación global de un articulado sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. Y tampoco basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado ( STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004 ). Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuya doctrina se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( STS 21 de mayo de 2007, recurso de casación 2077/2004 ). Es insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos".

Más específicamente, el escrito de interposición debe contener la cita de preceptos o de jurisprudencia (en el caso de fundamentarse en el motivo d/ del artículo 88.1) que hayan resultado infringidos en la apreciación por la Sala de instancia, tal y como impone el artículo 92.1 de la LRJCA al señalar que el escrito debe "citar las normas o la jurisprudencia que considere infringidas" y, en el caso del motivo previsto en el epígrafe c) del mismo artículo, referido a la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, precisa de la concurrencia de dos exigencias básicas, a saber, que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno ( artículo 88.3 de la misma Ley Jurisdiccional ) y que se haya ocasionado indefensión a la parte que lo invoca ( artículo 88.1.c/ "in fine" de la LRJCA ), lo que requiere explicar cuál es la afectación a su derecho de defensa y la trascendencia que hubiera tenido para resolver el recurso.

QUINTO .- Viene esto al caso porque del total de diez motivos del escrito de interposición, únicamente se contiene la cita de preceptos infringidos en tres de ellos ---motivos primero, sexto, séptimo y noveno--- y en ninguno se contiene la cita de jurisprudencia infringida.

Por ello, salvo en esos cuatro motivos, debemos, en pura técnica procesal, y de conformidad con la jurisprudencia de precedente cita, proceder a desestimar en este momento el resto de los siete motivos ya que no se especifican los preceptos y la jurisprudencia que, a su juicio, fueron conculcados por el Tribunal a quo al desestimar en su fallo el recurso contencioso- administrativo.

Ni estrictas razones dirigidas a garantizar la tutela judicial efectiva ---que preconiza el artículo 24 de la Constitución ---, ni incluso atendiendo a los principios antiformalistas que inspiran la Exposición de Motivos de nuestra LRJCA, podemos proceder al análisis de los expresados motivos, ya que ello implicaría subvertir la principal esencia del recurso de casación que resolvemos.

Por otra parte, los cuatro motivos que nos restan ---motivos primero, sexto, séptimo y noveno--- han de ser rechazados por las razones que exponemos.

El motivo primero (88.1.c de la LRJCA), en que se reprocha a la sentencia incurrir en incongruencia omisiva porque no se pronuncia sobre si la caducidad es aplicable a la extinción del derecho previsto en el artículo 52.2 de la Ley de Aguas , no puede ser acogido, ya que la Sala de instancia no deja imprejuzgada tal cuestión, sino que da respuesta a la misma.

En efecto, la sentencia, tras exponer en el Fundamento de Derecho Segundo las características del aprovechamiento previsto en el artículo 52.2 de la LA, aborda en el Fundamento de Derecho siguiente, la legalidad del acto impugnado, en concreto la potestad de la Administración de fijar condiciones para el disfrute de este tipo de aprovechamientos, destacando que ya la cláusula 10ª de la autorización preveía expresamente la posibilidad de caducidad de la autorización, al indicar literalmente que " esta autorización caducará y quedará sin efecto por incumplimiento de cualquiera de sus condiciones y en los casos previstos en la normativa vigente. En el caso de que se declare la caducidad el interesado viene obligado a la clausura del sondeo "; reconociendo, así, la Sala de instancia la potestad de la Administración Hidrológica para establecer tales condiciones, pues si la Confederación "debe autorizar el aprovechamiento es evidente que puede dejar sin efecto la autorización cuando no se cumplen las condiciones, ya que de otra forma carecería de sentido exigirla y así se deprede del último párrafo del art. 86. 2 RDPH cuando dice que en caso de disconformidad, la Administración lo comunicara al dueño del predio mediante resolución motivada, sin perjuicio de que éste pueda reiterar la petición una vez subsanadas las deficiencias apreciadas. El art. 64 de la Ley de 1985 aludido por la parte recurrente no se refiere a estas autorizaciones, sino a las concesiones ".

Por tanto, existe respuesta judicial a tal cuestión, pues la Sala admite la posibilidad de que los aprovechamientos previstos en ese precepto caduquen, esto es, pierdan su eficacia por incumplimiento de las condiciones previstas en la autorización, lo que es independiente del acierto de la respuesta, cuestión que se examinará al abordar el resto de motivos.

SEXTO .- Igualmente hemos de proceder a rechazar el motivo sexto, que se formula al amparo del epígrafe c) del artículo 88.1 de la LRJCA , por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, con infracción del articulo 24 CE , en cuanto al derecho a obtener una resolución judicial sobre el aspecto sustantivo de la controversia que no sea manifiestamente injusta, arbitraria o fruto del mero voluntarismo; la cual, según se expresa, se produce porque la sentencia fija hechos inciertos y los valora indebidamente.

Si bien se observa, las alusiones que en el desarrollo del motivo se realizan al derecho a la tutela judicial efectiva, así como los reproches que de la sentencia en el mismo se contienen calificándola de arbitraria o injusta, no son sino meras manifestaciones de las discrepancias de la parte recurrente sobre la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia ---cuyo encauzamiento procesal tendría que haberse realizado a través del epígrafe d) del artículo 88.1 de la LRJCA ---, y, por otra parte, expresión del desacuerdo o descontento por no resultar acogidas las pretensiones formuladas, aspectos que, a su vez, no guardan relación con el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado ---cual derecho fundamental--- en el citado artículo 24 de la Constitución Española , derecho que se satisface con la obtención de una sentencia sobre el fondo del asunto, como aquí se ha producido, sin que tal derecho deba alcanzar o comprender la estimación de las pretensiones de la parte demandante.

SEPTIMO .- Dada la estrecha relación de los otros dos motivos que nos restan por examinar ---articulados al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la LRJCA ---, su examen se efectuará de forma conjunta.

El motivo séptimo , en que se niega la caducidad al derecho previsto en el artículo 52.2 de la Ley de Aguas , no puede ser acogido.

El Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA), parte del principio esencial de que solo hay dos formas de adquirir el derecho al uso privativo de las aguas: 1) por disposición legal, y 2), por concesión, siendo el derecho previsto en el artículo 52.2 de la Ley 29/1985, de Aguas ---actualmente artículo 54.2 del TRLA---, un uso privativo por disposición legal.

En el ámbito de la Ley de Aguas, la caducidad entendida como pérdida del derecho al uso privativo de las aguas, es aplicable tanto a los que tienen su causa en una concesión como a los usos por disposición legal. Así se desprende de la regulación contenida en el artículo 53 del TRLA, que previene la extinción del derecho al uso privativo, " cualquiera que sea el título de adquisición ", expresión que engloba los dos formas de adquirir el derecho al uso privativo, entre otras causas, por "... b) por caducidad de la concesión en los términos previstos en el artículo 66 ", disponiendo éste último precepto en su epígrafe 1 la caducidad de las concesiones por " incumplimiento de cualquiera de las condiciones esenciales o plazos en ella previstos ", a lo que añade en su epígrafe 2 la caducidad del derecho al uso privativo de las aguas, " ... cualquiera que sea el título de su adquisición ... por la interrupción permanente de la explotación durante tres años consecutivos siempre que aquella sea imputable al titular", habiendo declarado en la STS de 20 de octubre de 2011 , RC 2418 / 2008, a propósito de este segundo supuesto, su aplicación también a los usos privativos por disposición legal, ya que "Se trata, en ese segundo supuesto, de una suerte de causa de extinción singular por prescripción trienal, que faculta a la Administración para declarar caducado el derecho al uso privativo del agua a que tenga derecho el particular, no solo por concesión sino también por cualquier otro título o por disposición legal. Por tanto, debe entenderse que este artículo 66.2 es aplicable igualmente a los derechos de naturaleza privada conforme a la legislación de aguas de 1879, sin que a ello sea obstáculo que el reconocimiento a los derechos de naturaleza privada preexistentes contenido en la disposición transitoria tercera del Texto Refundido de la Ley de Aguas , a las que el artículo 408 del Código Civil denominaba aguas de dominio privado, no venga condicionado expresamente a su efectiva utilización", y ello aunque el mentado artículo 66 del TRLA lleve por título "caducidad de las concesiones" .

De la misma forma, en la reciente STS de 29 de febrero de 2012 , RC 2671 / 2008, en que se discutía la inscripción de aprovechamiento de aguas en el Catálogo de Aguas Privadas de la Confederación Hidrográfica de Júcar, hemos declarado a propósito de la caducidad como causa extintiva del derecho al aprovechamiento privativo que "El artículo 66.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de Junio, y en idénticos términos se expresa el artículo 161.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, establece que "el derecho al uso privativo, de las aguas, cualquiera que sea el título de su adquisición, podrá declararse caducado por la interrupción permanente de la explotación durante tres años consecutivos, siempre que aquella sea imputable al titular". Dicho artículo 66.2 del Texto Refundido, aunque incardinado en la Sección 1ª del Capítulo III del Título IV, referida a la concesión de aguas en general y dentro del precepto denominado "caducidad de las concesiones", es aplicable también, a los derechos de naturaleza privada sobre las aguas alumbradas a que se refiere la Disposición Transitoria Tercera del propio Texto Refundido de la Ley de Aguas " .

Por ello, ante la cuestión acerca de si los usos privativos por disposición legal son susceptibles de caducidad, la respuesta no puede ser otra que afirmativa, operando con independencia del título jurídico para la utilización del agua, aunque con la matización que la caducidad no opera ope legis, por el mero cumplimiento de la condición ---en el caso concreto a que se refiere el artículo 66.2 del TRLA por el transcurso del plazo previsto---, sino que es necesaria una declaración administrativa , tras haberse seguido el correspondiente procedimiento, con la garantía de la audiencia de la parte incursa en caducidad ---SSTS de esta Sala de 30 enero 2001, RC 7615/1993, 12 marzo 2002, RC 8200/1995 y 20 de octubre de 2011, RC 2418 / 2008---, como así ocurrió en el supuesto de autos en el que consta la concesión a la recurrente de trámite de audiencia por plazo de 15 días, que fue contestado con la presentación de alegaciones (doc. 26 del expte) .

El motivo noveno , en que niega que el derecho al uso privativo previsto en el artículo 55.2 del TRLA requiera la previa autorización administrativa, tampoco puede ser acogido.

El derecho al uso privativo de aguas previsto en el actual artículo 54.2 del TRLA no puede materializarse sin intervención de la Administración Hidrológica, pues aunque en este caso la Administración no ejercita competencias discrecionales, como es el caso de la concesión (ex articulo 59.4 TRLA), no por ello los usos privativos por disposición legal están exentos en su ejercicio de control administrativo, como se deduce claramente de la propia normativa prevista en la Ley de Aguas .

En efecto, el artículo 54.2 remite a normas reglamentarias las condiciones para el ejercicio de tal derecho, que son las indicadas en los artículos 87 y 88 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril. Con arreglo a estos preceptos, quien quiera ejercitar este derecho debe comunicarlo a la Administración, aportando la documentación que refiere el artículo 87.3 ---plano parcelario del catastro, indicando en ella las obras a realizar y la superficie regable, en su caso, y situación de los manantiales o pozos que se pretendan aprovechar o construir, señalando la distancia entre los mismos y las que les separen de otras tomas de agua, corrientes naturales o artificiales, edificaciones, caminos, minas u otras instalaciones existentes---, configurando el alcance de la instrucción a efectuar por la Confederación en el correspondiente expediente ---que puede incluir el reconocimiento sobre el terreno si lo considera preciso---, en el sentido no sólo de comprobar la suficiencia de la documentación aportada, sino también la de la adecuación técnica de las obras y caudales que se pretendan derivar para la finalidad perseguida, con la consecuencia de que "En caso de conformidad, lo comunicará al dueño de la finca, procediendo a inscribir la derivación a su favor, con indicación de sus características" y "En caso de disconformidad lo comunicará, asimismo, al dueño del predio, señalándose las omisiones de la documentación, la causa de inadecuación de las obras o caudales, las modificaciones que en su caso sea preciso introducir o la causa de ilegalidad de la derivación, prohibiendo al mismo tiempo la misma sin perjuicio de que el usuario pueda reiterar su petición una vez corregidas aquéllas" , de cuyo contenido cabe indicar que guarda sensibles analogías con el ejercicio de potestades regladas, a diferencia, se insiste, de la concesión.

En esta función de control, es lícito que la Administración establezca condiciones para el ejercicio del derecho, siempre que las mismas no lo desnaturalicen o sean de tal entidad que supongan un grave menoscabo para su ejercicio, cualidad que no concurre en la obligación de instalar contadores, que aparece como condición del nacimiento de tal derecho, que sólo cubre los inferiores a 7.000 m3/año/finca, necesitando de concesión los incrementos del mismo, por lo que su instalación aparece como elemento necesario para el correcto ejercicio del derecho. En este sentido, es de destacar que esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la licitud de la obligación de instalar contadores. Así, en la STS de 10 de marzo de 2010 (RC 1342/2006 ) y en las más recientes de 15 de febrero de 2012, RC 458 / 2009 ---en la que la cuestión controvertida también giraba en torno al derecho previsto en el artículo 54-2 del TRLA---, y en la de 29 de febrero de 2012, RC 2671 / 2008, en la que hemos dicho que "la instalación de contadores volumétricos para el control del agua extraída, obligación contenida en la Condición Específica Segunda, responde a las facultades de control de la Administración hidráulica, formando parte del haz de facultades concedidas a los Organismos de Cuenca en el artículo 55 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que en su epígrafe 4 los contempla de forma específica " (...) para garantizar el respeto a los derechos existentes, medir el volumen de agua realmente consumido o utilizado, permitir la correcta planificación y administración de los recursos y asegurar la calidad de las aguas. A tal efecto, los titulares de las concesiones administrativas de aguas y todos aquellos que por cualquier título tengan derecho a su uso privativo, estarán obligados a instalar y mantener los correspondientes sistemas de medición que garanticen información precisa sobre los caudales de agua en efecto consumidos o utilizados y, en su caso, retornados", por lo que la obligación de instalar contadores no es más que una expresión de tales funciones de control tendentes a disponer de la información precisa sobre los caudales de agua real y efectivamente utilizados para cumplir los fines previstos en la norma. De modo que corresponde a todos los que por cualquier titulo tengan derecho a uso privativo de las aguas la obligación de instalar el contador como sistema de medición, en el bien entendido que aunque tal obligación esté incluida como "Condición Específica 2" de la Resolución que acuerda la inscripción en el Catálogo de aguas privadas, es una mera obligación del titular, y no una condición a cuyo cumplimiento se supedite la inscripción en dicho Catálogo".

OCTAVO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción 29/1998.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación 5871/2009 , interpuesto por la entidad "EUROPEA DEL PORCINO, S. L." contra la sentencia dictada en fecha de 26 de junio de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el Recurso Contencioso-Administrativo 246/05 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.