ATS, 15 de Junio de 2010

Consta en la sentencia recurrida que el trabajador que prestó servicios para FIRESTONE HISPANIA, S.A. hasta el 31-03-1991 en que se extinguió su contrato de trabajo por un ERE, fue diagnosticado de "mesotelioma maligno pleuralepiteloide", falleciendo el 22-08-2008. El 16-07-2008 se le reconoció afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional con un cuadro clínico residual de "mesotelioma pleural. carcinomatosis peritoneal. MTT pulmonares", señalándose en el informe del EVI la necesidad de valorar antecedentes de exposición laboral al asbesto. Existían expedientes de la inspección de trabajo relacionados con la existencia de amianto en la empresa. Solo se detecta en una tubería en desuso de las construidas en 1935 un 30% de amosita (amianto marrón en estado compactado). Si bien la empresa no llevó a cabo medición de la concentración ambiental de polvo de asbestos previstos por las OM de 21-07-1982 y 31-10-1984, en medición sobre la concentración de asbestos en abril de 2008 el resultado fue de 0% de fibras de asbestos y 0% de material fibroso. No se utiliza amianto en la fabricación o producción de neumáticos. La empresa realiza reconocimientos médicos al trabajador sin hallazgos de fibras de asbestos y en las pruebas practicadas en el servicio de salud tampoco se hallaron fibras de asbestos. La viuda y los tres hijos del trabajador fallecido inician expediente de recargo de prestaciones siendo desestimada su pretensión por Resolución del INSS de 18-09-2007, por no acreditarse como causa de la enfermedad la falta de evaluación por parte de la empresa. Impugnada judicialmente dicha resolución denegatoria del recargo de prestaciones, en instancia se rechaza la pretensión, al no ser de aplicación a la empresa la normativa de seguridad y salud aplicables a los trabajadores con riesgo de exposición al amianto, dado que no existe riesgo real de existencia de partículas de asbestos en las instalaciones, sin que la mera utilización de materiales de amianto en estado compacto en la canalizaciones iniciales de la empresa, ya en desuso, sea causa para la aplicación de dicha normativa.

La viuda y los hijos del fallecido habían solicitado indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional por incumplimiento empresarial de medidas de seguridad y salud laboral, en la que se dictó sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de febrero de 2008 (Rec. 2985/2008 ), por la que se condenó a la empresa a abonar una serie de cantidades. Dicha sentencia se incorpora al proceso como documento. En ella consta que la empresa empleó amianto con aislante térmico exterior en las tuberías que discurrían por el techo de la nave sobre las cabezas de los trabajadores; el amianto estaba recubierto con un material que lo aislaba si bien para reparar las tuberías había que romper y apartar el amianto sin adoptar medidas específicas de protección; además, los ramales de las tuberías que descendían a las máquinas contaban como recubrimiento con un cordón de amianto sin recubrir. En dicha sentencia también consta como probado que en las tareas desarrolladas en la empresa se desprendía polvo de amianto, siendo hallado en una máquina (17 años después del cese de la empresa del trabajador) amosita (un tipo de amianto). En dicha sentencia la Sala consideró que la empresa no realizó mediciones y reconocimientos periódicos como exige la normativa, y se rechazó que no tuviera que hacerlo porque no se empleaba amianto en el proceso productivo, y se conceden las cantidades solicitadas por la viuda e hijos del trabajador fallecido en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

En el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la Sala de suplicación de la sentencia recurrida considera que si bien las acciones ejercitadas en ambos procesos no son las mismas, en la práctica los hechos son los mismos, por lo que "partimos de los hechos -y por tanto de los incumplimientos empresariales-- que consideramos probados en el procedimiento anterior, apreciando la cosa juzgada en su sentido positivo". Según lo dicho, procede a fundamentar su decisión en atención a los hechos que se consideran probados en la sentencia del proceso por indemnización, y no en atención a los hechos de la sentencia de instancia sobre recargo de prestaciones. Según ello, revoca la sentencia de instancia e impone un recargo de prestaciones del 30% por entender que el hecho de que ningún otro trabajador de la plantilla haya desarrollado otro caso de enfermedad relacionada con el amianto, no determina la exclusión del carácter profesional de la patología, incluso cuando el trabajador se le diagnostica la enfermedad por la que fallece 17 años después de abandonar la empresa; además, considera que la empresa tenía la obligación de realizar reconocimientos específicos durante las operaciones de reparación y mantenimiento de las tuberías así como adoptar medias preventivas.

Recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, articulando el recurso en tres motivos de casación, siendo preciso señalar que el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007,

R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008

, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

El primer motivo en que se articula el recurso de casación para la unificación de doctrina, denuncia infracción procesal al sustituir en bloque los hechos probados de la sentencia de instancia que desestimó la demanda de recargo de prestaciones por los de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de febrero de 2008 (Rec. 2985/2008 ), en la que se estimó la demanda de indemnización de daños y perjuicios interpuesta por los mismos demandantes frente a la misma empresa, aportando de contraste la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de junio de 2000 (Rec. 986/2000 ), respecto de la que no es posible apreciar contradicción.

Consta en la sentencia aportada de contraste para este primer motivo que el trabajador sufrió un accidente cuando estaba realizando el encofrado de un muro de contención, mientras sujetaba la manguera que trasvasaba el hormigón desde el camión a la motobomba que lo impulsaría hasta el encofrado, ésta sufre una "especie de latigazo", siendo lanzado el trabajador fuera de la plataforma del andamio sobre la que se encontraba y cayendo de cabeza sobre la zapata. El trabajador era, en el momento del accidente, responsable de la cuadrilla de oficiales que estaba ejecutando la obra, por lo que al urgirle terminar la tareas que estaba ejecutando, omitió la colocación de la barandilla o pasamanos del andamio. La empresa había dotado al actor de casco (que llevaba puesto en el momento del accidente) y otras medidas de protección individual, si bien no disponía de cinturón de seguridad, y tenía elaborado plan de prevención. Reclama el trabajador indemnización por daños y perjuicios que es desestimada en instancia. En suplicación se revoca la sentencia de instancia y se concede una cantidad en concepto de indemnización, indicando, a lo que este recurso de casación interesa, que existía un pronunciamiento del orden jurisdiccional social que impuso recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el accidente del trabajador, que "no puede ser ignorada en este proceso", lo que no impide que a la luz de las pruebas practicadas en presencia de la juzgadora de instancia, ésta tenga que asumir todos y cada uno de los hechos apreciados en aquel otro pleito, ya que las pruebas practicadas en los mismos son distintas.

No puede apreciarse contradicción porque ni los supuestos en los que se producen los accidentes coinciden, ni se pueden comparar los incumplimientos empresariales, ni las pretensiones son idénticas, así, mientras que en la sentencia recurrida el trabajador fallece, discutiéndose si en el fallecimiento tuvo que ver o no la exposición del trabajador al amianto o a asbestos, en la sentencia de contraste el accidente ocurre cuando el trabajador cae de una altura mientras procedía al encofrado de un muro de hormigón. Además, en la sentencia aportada de contraste consta que la empresa dotó al trabajador de medidas de protección individual que no fueron utilizadas por el trabajador que además, era el responsable de la cuadrilla que estaba ejecutando la obra, mientras que en la sentencia de contraste dichos extremos no constan. A mayor abundamiento, en la sentencia recurrida la pretensión es que se imponga a la empresa recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, mientras que en la sentencia de contraste la pretensión es que se indemnice al trabajador por daños y perjuicios.

Como segundo motivo de casación alega el recurrente que la sentencia recurrida quebranta la doctrina sobre la no aplicación de la excepción de la cosa juzgada positiva en los supuestos de procedimientos con distinto objeto, el primero de daños y perjuicios, el segundo de recargo de prestaciones, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 1 de abril de 2003 (Rec. 378/2003 ), debiéndose indicar que en realidad la pretensión del recurrente respecto de este segundo motivo es coincidente con el del primero, pues lo que pretende es que no se consideren como probados en la sentencia recurrida hechos considerados probados en la sentencia anterior por la que se condenó a la empresa a indemnizar a la viuda e hijos del trabajador por daños y perjuicios, siendo preciso señalar que la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997 ), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999 ), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000 ), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003 ), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003 ), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003 ), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005 ) y 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008 ).

A mayor abundamiento, tampoco puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste. Consta en la sentencia de contrate que el trabajador sufrió un accidente de trabajo a resultas del cual falleció cuando prestaba sus servicios en una finca rústica; enganchó una cuba para el transporte del agua al tractor (sin que tuviera separadores interiores aunque sí tenía sistema de frenos) y al subir una cuesta se levanta el tractor por el empuje de la cuba y vuelca, quedando atrapado. La pieza metálica que unía el tractor a la cuba estaba hecha de forma artesanal. Iniciado expediente por la Inspección de Trabajo por recargo de prestaciones en el 30%, se acuerda la suspensión del mismo hasta que se dictase sentencia en procedimiento sobre responsabilidad civil, lo que ocurrió por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 2 de mayo de 2000 en la que se condena a la empresa a indemnizar a la viuda e hijos del trabajador fallecido por daños morales. En instancia se desestima la excepción de prescripción de cosa juzgada y se condena a la empresa a un recargo de prestaciones del 30%. Recurre en suplicación la empresa, confirmando la Sala la sentencia de instancia argumentando que para que exista cosa juzgada entre lo resuelto en un proceso anterior en relación con otro ulterior, es preciso no sólo que entre ambos procesos exista identidad de sujetos y de causa de pedir, sino que el objeto y la acción que lo determina sean las mismas, y como en uno el objeto era determinar la responsabilidad civil y en el otro se trata de dilucidar si en la producción del accidente tuvo relevancia la falta de medidas de seguridad e higiene, la decisión del proceso anterior no vincula al posterior y por lo tanto sí cabe imponer recargo de prestaciones.

No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste pues nuevamente los accidentes no son comparables ni tampoco lo son los incumplimientos alegados, así, mientras que en la sentencia de contraste el accidente se produce cuando el trabajador queda atrapado al subir una cuesta entre el tractor y una cuba de agua, en la sentencia recurrida se discute sobre la posible exposición del trabajador a amianto o asbestos, constando en la sentencia de contraste que el tractor no disponía de arcos de protección ni se había pasado la revisión de ITV reglamentaria, el remolque era de superior altura que el tractor y, no disponía de ejes de cuatro ruedas, hechos que no constan en la sentencia recurrida. Además, se discute en la sentencia de contraste la entidad de la conducta del trabajador que no enganchó el latiguillo de los frenos del remolque, mientras que en la sentencia recurrida en ningún momento se plantea la cuestión de la posible culpa del trabajador fallecido.

En el tercer motivo del recurso de casación para la unificación de doctrina, entiende el recurrente que la sentencia recurrida está en contradicción con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 8 de mayo de 2007 (Rec. 757/2007 ), en relación con los requisitos que deben concurrir para que pueda aplicarse el recargo de prestaciones, no pudiendo apreciarse tampoco contradicción. Consta en la sentencia de contraste que el trabajador prestó sus servicios para la empresa CALCINOR S.A. y para su sucesora CALERA DE ALZO, S.L. tras haber prestado servicios para 10 empresas más y en periodos anteriores, realizando las tareas de hornero, pasando el 03-01-2004 a la situación de incapacidad temporal por enfermedad común al ser diagnosticado de "derrame pleural". Mientras permanecía en esta situación se modificó su diagnóstico que pasó a ser de "mesotelioma pleural". Por resolución del INSS de 16-11-2004, se declara que el periodo de incapacidad temporal se debía a contingencia profesional. Por resolución de 20-12-2004, se impone a la empresa CALERA DE ALZO, S.L. un recargo del 30% por falta de medidas de seguridad en relación con la enfermedad que padecía. Ninguna de las empresas en las que prestó servicios el trabajador está en el registro de empresas con riesgo de amianto, si bien consta probado que en 4 de las empresas en las que prestó servicios, podía haber entreado en contacto el trabajador con amianto. En el puesto de trabajo ocupado por el trabajador fallecido en la empresa CALCINOR S.A. (que fue sucedida por CALERA DE ALZO, S.L.), se utilizaban en su puesto de trabajo unos guantes compuestos por crisolitoamianto. El trabajador falleció como consecuencia del "mesotelioma pleural". La empresa CALERA DE ALZO S.L. solicita se anule el recargo, pretensión estimada en instancia por entender que no existe falta de medidas de seguridad por razones cronológicas y temporales exigibles en aquella época (entre los años 1975 y 1984), pues se cumplía con la normativa vigente en el momento, y sólo con los nuevos conocimientos técnicos y legislativos se podría hablar de causalidad y relación directa entre exposición, enfermedad y contingencia. La viuda e hijos del trabajador fallecido recurren en suplicación, considerando la Sala que el trabajador prestó servicios para muchas empresas, incluida la que se le ha impuesto de recargo de prestaciones, por lo que no puede considerarse que fueran la exposición concreta y específica en ésta el origen profesional de la enfermedad, por lo que a la vista de las circunstancias probadas no puede imponerse a la empresa el recargo de prestaciones.

No puede apreciarse contradicción pues si bien en ambas sentencias los trabajadores fallecen discutiéndose la imposición del recargo de prestaciones por la exposición al amianto, en la sentencia aportada de contraste la Sala fundamenta su decisión en los hechos probados en los que consta que el trabajador prestó servicios para más de 10 empresas, de las cuales al menos en 4, por la propia actividad que se realizaba en ellas, el trabajador podía haber estado expuesto a amianto, por lo que no cabe imputar la responsabilidad a la empresa CALERA DE ALZO S.L. (sucesora de CALCINOR S.A.), aunque se considere probado que en ésta se utilizaban guantes con crisolito-amianto, mientras que en la sentencia recurrida no se contempla dicha fundamentación jurídica, al sólo plantearse si la enfermedad padecida por el trabajador lo fue por su exposición al amianto en la empresa FIRESTONE HISPANIA, S.A. A mayor abundamiento, es necesario destacar la doctrina de esta Sala IV contenida en sus sentencias de 5 de mayo de 1999, 30 de abril de 2.001, 22 de enero de 2.002 (recurso 471/01 ) y 21 de febrero de 2002 (recurso 2328/01 ) declarando que "la valoración de supuestos casuísticos y circunstanciales no es materia propia del recurso de casación para la unificación de doctrina" y esto es lo que sucede con la determinación de si ha existido o no una infracción de normas de seguridad e higiene (criterio reiterado en los autos de 22 de octubre de 1.997, 25 de junio y 22 de septiembre de 1.998, 14 de marzo, 21 de noviembre y 17 de diciembre de 2.001 y 22 de enero de 2.002). Como se afirma en la última de las sentencias citadas "si en cualquier caso no es tarea sencilla encontrar una sentencia que, comparada con la recurrida, demuestre una sustancial identidad en hechos, fundamentos y pretensiones, las dificultades para acreditar aquellas identidades adquieren una particular dimensión cuando se trata de ponderar comportamientos condicionados por la concurrencia de particulares circunstancias que determinen si son o no merecedores de algún reproche; y esto sucede con frecuencia cuando se imponen incrementos en las prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad que provocan un accidente de trabajo, ya que no en todos los casos se exigen las mismas medidas de seguridad ni en la provocación del accidente influye de la misma manera la omisión por parte del empresario de dichas medidas de seguridad".

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala. Por lo demás, aunque es cierto que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y tal condición no se cumple en el caso de autos.

De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.