STSJ País Vasco 1393/2007, 8 de Mayo de 2007
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2007:2889 |
| Número de Recurso | 757/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1393/2007 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Constanza y Amparo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 (Donostia) de fecha diecisiete de Noviembre de dos mil seis, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por CALERA DE ALZO S.L. frente a INSS , Constanza , Amparo y PAKEA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
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- D. Lorenzo contrajo matrimonio con Dª Constanza en fecha que no consta, habiendo nacido tres hijos de este matrimonio, Dª Alicia , D. Constantino y Dª Amparo .
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- Durante su vida laboral acvtiva, D. Lorenzo trabajó para las siguientes empresas, en la empresa "Aux Plantas Industriales" del 2 de Abril de 1.964 al 30 de Junio de 1.964, en la empresa "Aux Plantas", del 1 de Julio de 1.964 al 28 de Septiembre de 1.964, en la empresa "S. Orlando" del 21 de Octubre de 1.964 al 1 de Diciembre de 1.964, en la empresa "V. Luzuriaga" del 30 de Noviembre de 1.964 al 26 de Abril de
1.965, en la empresa "Manresa" del 15 de Noviembre de 1.965 al 14 de Septiembre de 1.968, en la empresa "Construcciones Metálicas Mamesa, S.A." del 10 de Febrero de 1.970 al 12 de Marzo de 1.973, y del 14 de Marzo de 1.973 al 26 de Octubre de 1.974, en la emprea "Zarate Hermanos, S.L." del 8 de Noviembre de 1.974 al 14 de Abril de 1.975, en la empresa "Antonio Zapirain Berasategi" un único día, el 22 de Abril de 1.975, en la empresa "Sociedad Ibérica de Montajes" del 24 de Abril de 1.975 al 31 de Octubrede 1.975, en la empresa Sociedad Ibérica de Montajes Metálicos, S.A." del 25 de Noviembre de 1.975 al 27 de Noviembre de 1.975, en la empresa "Calcinor, S.A." del 2 de Diciembre de 1.975 al 31 de Agosto del
2.003 y desde el 1 de Septiembre del 2.003 venía prestando sus servicios para la empresa "Calera de Alzo, S.L.".
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- La empresa "Calera de Alzo, S.L." es sucesora de la empresa "Calcinor, S.A", en cuanto que en el año 2.003 en la empresa "Calcinor, S.A." se produjo una segregación de actividades, pasando la empresa "Calera de Alzo, S.L." a hacerse cargo de la actividad de producción de cal, actividad que hasta esa fecha había venido realizando la empresa "Calcinor, S.A.".
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- En la empresa "Calera de Alzo, S.L." hay tres hornos para realizar las tareas de calcinación necesarias para la obtención de cal, estos hornos son los tres de la marca "Maerz", y fueron instalados el primero en el año 1.973, el segundo en el año 1.975 y el tercero en el año 1.980.
La instalación de estos tres hornos fue realizada por una empresa externa contratada para realizar este tabajo por la empresa "Calcinor, S.A.", empresa cuya identidad no consta.
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- Los hornos de calcinación instalados en la empresa "Calera de Alzo, S.L." constan de dos cubas y corrientes de aire paralelas en ciclos alternos de combustión recuperación, que están en funcionamiento las veinticuatro horas del día, y que están revestidos con ladrillos y masas refractarias, con placas de material aislante, y que en la zona de la mirilla tenían una capa de amianto, capa que fue sustituida en el año 1.990, por otro tipo de material cuya composición no consta, pero que no contiene amianto.
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- Los hornos de calcinación se manejan desde un cuadro de mandos que se encuentra en una cabina de control, que está completamente aislada del horno, siendo en esta cabina de control donde desarrollan sus tareas el hornero y su ayudante, que son los trabajadores encargados del funcionamiento del horno.
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- Una de las tareas que tenían que realizar el hornero y su ayudante, era la limpieza de los quemadores del horno, para lo cual tenían que extraer los quemadores con ayuda de unas lanzas de metal, y proceder a su limpieza manual, tarea que se realizaba dos veces por turno, y que tenía una duración de entre cinco y siete minutos.
Para realizar estas tareas de limpieza de los quemadores del horno, la empresa proporcionaba al hornero y su ayudante unos guantes ignífugos, que contenían en su composición crisolito, que es un derivado del amianto.
Estas tareas dejaron de realizarse en el año 1.984, pues en ese año se cambio el sistema de encendido de los hornos, y ya no fue necesario limpiar los quemadores.
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- D. Lorenzo prestó sus servicios para la empresa "Calcinor, S.A", y para su sucesora "Calera de Alzo, S.L., desde el 2 de Diciembre de 1.975, con la categoría profesional de oficial 1ª, y realizando las tareas de hornero.
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- El 3 de Enero del 2.004, D. Lorenzo pasó a la situación de incapacidad temporal con cargo a la coningencia de enfermedad común, con un diagnóstico de derrame pleural y mientras permanecí en esta situación de incapacidad temporal se modificó su diagnóstico que pasó a ser de mesotelioma pleural.
Tras este cambio de diagnóstico, D. Lorenzo inició un expediente administrativo para solicitar que se declarara que el periodo de incapacidad temporal que inició el 3 de Enero del 2.004 era imputable a la contingencia de accidente de trabajo, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de Noviembre del 2.004, en la que se declaró que ese periodo de incapacidad temporal se debía a contingencia profesional, siendo responsable del mismo la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Pakea".
La Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo "Pakea" recurrió esta resolución administrativa, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, al considerar que el periodo de incapacidad que D. Lorenzo inició el 3 de Enero del 2.004 era imputable a la continfencia de enfermedad común, siendo repartida su demanda a este Juzgado, estando pendiente de la celebración del acto de la vista oral.
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- D. Lorenzo falleció a consecuencia del mesotelioma pleural que padecía el 27 de Enero del2.005.
Tras el fallecimiento de D. Lorenzo , el Instituto Nacional de la Seguridad Soccial reconoció a su viuda, Dª Constanza , una pensión de viudedad en cuantía del 52% de la base reguladora de 2.731,50 euros, pensión que Dª Constanza viene percibiendo desde el 28 de Enero del 2.005, y a la menor de sus hijas, Dª Amparo , una pensión de orfandad en cuantía de 555,67 euros mensuales, pensión que Dª Amparo viene percibiendo desde el 28 de Enero del 2.005.
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- El 11 de Mayo del 2.004, D. Lorenzo inició un expediente administrativo para solicitar que se declarara la existencia de una falta de medidas de seguridad, en relación al mesotelioma que padecía, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de Diciembre del 2.004, por la que se declaró la existencia de una falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional contraída por D. Lorenzo , e impuso a la emrpesa "Calera de Alzo, S.L.", un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional que sufría D. Lorenzo .
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- Ninguna de las empresas para las que prestó sus servicios D. Lorenzo a lo largo de su vida laboral, se encuentra incluida en le Registro de Empresas con Riesgo de Amianto, si bien varias de ellas se dedican a actividades en las que en razón de las materias empleadas se podía entrar en contacto con productos que podían contener amianto o derivados, así la empresa "Victorio Luzuriaga, S.A." se dedica a la fundición del hierro, acero y metales, laminación y forja, fabricación de buques y maquinaria, y cuanto se relacione con estos fines, la empresa "Construcciones Metálicas Mamesa, S.A.· se dedica a construcciones e instalaciones metálicas y taller de calderería, la empresa "Zarate Hermanos, S.A." se dedica a la construcción y montaje de calderería, y la empresa "Sociedad Ibérica de Montajes Metálicos, S.A." se dedica a la industria de montajes eléctricos.
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- Dentro del amianto existentes diversas variedades, y todas no tienen el mismo poder de provocar lesiones malignas, pudiendo distinguirse dos grupos de agentes patógenos, las anfibolitas y ls serpentinas, siendo las primeras las que tienen un mayor poder lesivo, perteneciendo a este grupo la amosita, la antofitita, la crocidolita, la actinolita y la tremolita, mientras que los agentes de tipo serpentina tiene un menor poder lesivo, perteneciendo a este grupo el crisotilo.
El material de amianto que se encontró en los guantes que utilizaron el hornero y su ayudante en la empresa "Calcinor, S.A.", para realizar la limpieza de los quemadores fue crisotilo.
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- Ninguno de los demás trabajadores que prestaron sus servicios en la empesa "Calcinor, S.A.", entre los años 1.973 y 1.983, en los puestos de trabajo de hornero y de ayudane de hornero, ha desarrollado un mesotelioma, ni ninguna enfermedad parecida.
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- Se ha ealizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido desestimada la misma mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de Mayo del 2.005.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que desestimo la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, y entrando a conocer del fondo del asunto estimo la demanda, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de Diciembre del 2.004, por la que se impuso a la empresa "Calera de Alzo, S.L." un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional contraída por D. Lorenzo no es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y en consecuencia revoco y dejo sin efecto dicha resolución.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
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