STS 305/2012, 26 de Abril de 2012

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Parla instruyó Procedimiento Abreviado con el número 87/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 3 de Mayo de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " El 18 de diciembre del año 2006 la Unidad de Análisis de Riesgos del Servicio de Vigilancia Aduanera detectó un paquete postal con nº NUM000 , que había llegado al Aeropuerto de Barajas procedente de una ciudad brasileña, Botafogo. Dicho paquete examinado por Rayos X parecía tener una densidad que pudiera corresponder a sustancia estupefaciente.

La mencionada unidad interesó del Juzgado de Instrucción de Guardia entrega controlada, que fue acordada con fecha 18 de enero del año 2007 por el citado órgano jurisdiccional en Diligencias Previas 1285/07.

El paquete tenía como destinatario Aureliano , con residencia en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de la localidad de Parla (Madrid).

Montado un dispositivo al efecto, para practicar la entrega controlada, el Agente de Vigilancia Aduanera con carnet profesional NUM003 se hizo pasar por un cartero, y acudió al domicilio citado, al objeto de entregar el paquete. Efectivamente en el domicilio después de un tiempo de espera recibió el paquete su morador, que resultó ser el destinatario que figuraba en el mismo, Aureliano . Una vez que firmó el albaran de entrega, y se hizo cargo del paquete, se procedió a su inmediata detención, manifestando el detenido que no tenía nada que ver con el paquete y que el destinatario real era su propio sobrino, al que estaba haciendo el favor de recibir el paquete en su domicilio. Aureliano se prestó a colaborar con los agentes de la autoridad, y montaron un dispositivo en el interior de la vivienda. El propio Aureliano manifestó a los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera que su sobrino llevaba diez días llamando insistentemente y preguntando por el paquete. Acto seguido Aureliano llamó a su sobrino, Jesús Manuel , quien acudió de forma inmediata al domicilio, para hacerse cargo del paquete por ser el destinatario real. Los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera se encontraban en la habitación adyacente siguiendo la conversación, y pudieron comprobar la certeza de las manifestaciones del tío, así como también que el destinatario real del paquete era Jesús Manuel .

Procedieron inmediatamente a la detención de los dos, llevando el paquete al Juzgado de Instrucción nº 4 de Parla, en cuya presencia judicial y ante los detenidos se abrió el paquete.

Puesto en libertad Aureliano , siguió la causa contra el verdadero destinatario, Jesús Manuel .

El paquete contenía 482,1 gramos de cocaína con una riqueza media del 81,3%, es decir, 391,95 gramos de cocaína pura. Su valor en el mercado ilícito ascendería a 29.032 € (folio 168 de las actuaciones). "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús Manuel , como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, ya calificado, a la pena de dos años y seis meses de privación de libertad, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12.000 euros, con arresto sustitutorio de 2 meses por impago de la misma; y pago de las costas del presente procedimiento.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y resto de los efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Jesús Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº 5. 4º de la L.O.P.J ., por infringir el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artº. 24. 2º C.E ., en relación con el artº. 53 .1º de dicho texto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de al Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto artº 368 del Código Penal y atenuante prevista en el artº 21.6º de dicha ley sustantiva.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado alguna diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma por las partes, considerada pertinente.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

y único.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 16.1 º y 62 del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 4 de Octubre de 2011, impugnó el recurso del Sr. Pintado Martínez; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Abril de 2012.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito contra la salud pública intentado, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos, el Tercero de los cuales, con base en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por el que hemos de comenzar nuestro análisis dado su carácter formal, se refiere a la denegación de las pruebas propuestas por la Defensa en relación con las funciones de los organismos intervinientes, su modo de proceder y el de los funcionarios que los integran.

En este sentido, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala ( SSTS 71/2007 y 74/2007 ), para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: a) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Con relación a la cuestión planteada, explica la Audiencia en el Fundamento de Derecho Primero de la Resolución impugnada que las pruebas se refieren a "... una cuestión de organización, ajeno por completo al derecho a la defensa del acusado ", cuando interesa "... la acreditación de la cualificación necesaria para que un Agente de Vigilancia Aduanera integre la Unidad de Análisis de Riesgo ".

En tanto que respecto de la segunda prueba, relativa al "... procedimiento utilizado para identificar, previo análisis, las sustancias decomisadas por tráfico ilícito así como su grado de pureza " y a la Certificación e informe sobre las condiciones en que ha de efectuarse el análisis para que sea válido, así como de "... la valoración económica oficial de sustancias estupefacientes en el mercado legal y en el paralelo ilícito ", como dice el Tribunal "a quo", "... la defensa tuvo la oportunidad de realizar el objeto de dicha prueba en el plenario mediante las preguntas que dirigió a la Técnico de la Agencia Española del Medicamento ".

Razones bastantes y solventes para considerar infundada la denuncia del recurrente contenida en este motivo, por lo que el motivo ha de desestimarse.

A su vez, el motivo Primero, con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 y el 53.1 de la Constitución Española , denuncia la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y de defensa, tanto por la mencionada inadmisión de prueba, a la que ya se ha dado respuesta, como por la falta de prueba acerca de que el recurrente conociera el contenido del paquete de que era destinatario.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Tercero, apartado " Prueba de cargo de la participación del acusado ", de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, como las declaraciones testificales prestadas en Juicio, la ocupación de la substancia de tráfico prohibido y su análisis pericial.

Pruebas todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio y que evidencian el pleno conocimiento por parte de Jesús Manuel del contenido del envío del que era destinatario pues, más allá de lo insólito que resultaría el hecho de que se remitiera a una persona, sita en otro país, prácticamente 400 gramos de cocaína pura, con un valor aproximado de casi 30.000 euros, sin contacto previo con ella a tal fin, en el presente caso más sugerente aún resulta el que dicho receptor facilitase la dirección de un familiar para el envío y, posteriormente, acudiera con presteza a recogerlo cuando recibió el aviso de llegada.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida. Alegaciones que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

De otro lado, la referencia al artículo 849.2º, también contenida en este primer motivo, que pretende evidenciar un error de valoración probatoria de la Sala de instancia al no apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, lo que, al margen de la inoportunidad de planteamiento de esta pretensión en un cauce casacional que no le es propio, debe rechazarse pues ni consta que esta cuestión se plantease en la instancia ni se concretan ahora las razones que pudieran sustentar la aplicación de la referida atenuante.

Por todo ello, este motivo ha de desestimarse.

El motivo Segundo de este Recurso se apoya en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la denunciada infracción del artículo 368.2 del Código Penal , que permite la rebaja en un grado de las penas previstas en el apartado 1 de ese mismo precepto.

Pero acontece que el motivo alegado supone tan sólo la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

A la vista de lo cual, se advierte con facilidad la inadecuación de la vía casacional utilizada, en este caso, por el recurrente, toda vez que en esos Hechos Probados no tiene cabida un supuesto, como el del apartado 2 del artículo 368, destinado a los casos de escasa entidad del hecho o especiales circunstancias personales del culpable que, evidentemente, no son los aquí enjuiciados, que suponen el tráfico internacional, con destino a nuestro país, de unos 400 gramos de cocaína pura, sustancia con la que pueden llegar a confeccionarse varios miles de dosis individuales.

Por tales razones, este Segundo motivo ha de ser también desestimado y, con él, el Recurso del condenado en su integridad.

2. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

Por su parte, el Ministerio Fiscal también recurre la Resolución de instancia, interesando la calificación de los hechos como constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, y no mera tentativa como concluyó la Audiencia, apoyándose para formular tal pretensión en un único motivo de infracción legal ( art. 849.1º LECr ) por indebida aplicación de los artículos 16.1 , 62 y 368 del Código Penal .

Le asiste plenamente la razón al Fiscal, en este punto, toda vez que, como en su Recurso expone con meridiana claridad y contra lo argumentado en el Fundamento Jurídico Cuarto de la recurrida, no cabe aquí considerar que nos hallemos frente a un delito intentado, ya que, como con todo acierto nos recuerda el Fiscal en su Recurso, estamos ante un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, con adelanto de las barreras de protección por decisión del legislador, en el que, de acuerdo con la dicción legal contenida en el precepto de referencia ( art. 368 CP ), la mera realización de actos que faciliten el consumo de drogas integra plenamente el tipo penal que, en supuestos como el presente, lleva a considerar que la disponibilidad respecto de la sustancia, aún cuando no se tenga la tenencia física de la misma, lo que se cumple cuando el sujeto ha participado previamente en la operación de importación, constituye claramente y de acuerdo con reiterada Jurisprudencia al respecto (entre otras muchas las SsTS de 27 de Febrero de 1999 , 24 de Enero de 2002 , 3 de Octubre de 2003 , 9 de Septiembre de 2004 , etc...), un supuesto de delito consumado.

En este punto sorprende cómo la propia Audiencia, tras hacer referencia a estos mismos criterios con cita de Resoluciones de esta Sala como la STS de 4 de Octubre de 2006 , da un giro a su propia argumentación para afirmar a continuación, de forma insólita, que nos hayamos ante una mera tentativa al no existir pruebas de la existencia de una "organización" (sic) ni de que el acusado hubiera intervenido en el concierto para el envío de la droga, extremo este último que resulta inexplicable pues entonces no se alcanza a comprender el por qué ese envío se produjo siendo su destinatario y conocedor de que el mismo se efectuaba el propio Jesús Manuel .

El Recurso, en este caso, debe ser por lo tanto estimado y, por esa razón, procede el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recojan las consecuencias derivadas de la referida estimación.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Sentencia, en cuanto al Recurso interpuesto por el condenado en la instancia, deben serle impuestas a éste las costas ocasionadas por ese Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que, con íntegra desestimación del Recurso interpuesto por la Representación de Jesús Manuel , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 3 de Mayo de 2011 , en la que se le condenaba como autor de un delito contra la salud pública intentado. Así mismo debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por el Fiscal contra esa Sentencia, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se imponen al recurrente cuyo Recurso se desestima las costas procesales ocasionadas por su Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Parla con el número 67/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª por delito contra la salud pública , contra Jesús Manuel con DNI número NUM004 , nacido el NUM005 de 1983, en Madrid, hijo de Julián y de María Luisa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de mayo de 2011 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los Fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Cuarto de los de la Resolución que precede, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública consumado, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , en lugar de la tentativa aplicada por la Audiencia.

Mientras que en orden a las penas imponibles, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66.1 6ª CP ) siguiendo el criterio individualizador utilizado por la Audiencia (FJ 6º) en relación con la importancia de la cuantía de la sustancia objeto del delito, casi 400 gramos de cocaína pura, procede la imposición de las penas de cuatro años de prisión y multa del tanto del valor de la droga intervenida.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,