SAP Barcelona 154/2012, 23 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 154/2012 |
| Fecha | 23 Abril 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DÉCIMOQUINTA
Rollo núm. 608/2011-2.ª
Incidente concursal núm. 931/2010 (Pieza de calificación)
Dimanante de concurso núm. 887/08 (Concursada: Promobarna Mar 2020, S.L.)
Juzgado Mercantil núm. 2 Barcelona
SENTENCIA núm. 154/2012
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JUAN F. GARNICA MARTÍN
D.ª MARTA RALLO AYEZCUREN
D. LUIS GARRIDO ESPA
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de abril de dos mil doce.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Décimoquinta de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de la Sección Sexta (calificación) del concurso de Promobarna Mar 2020, S.L., tramitada con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 2 de esta localidad, pendiente en esta instancia al haber apelado la propia concursada y los Sres. Marco Antonio y Celso la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 18 de mayo de 2010.
Han comparecido en esta alzada los apelantes Promobarna Mar 2020, S.L., Marco Antonio y Celso, representados por la procuradora de los tribunales Sra. Pradera y defendidos por letrado, así como la administración concursal y el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debía acordar y acordaba:
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) Calificar como CULPABLE el concurso de PROMOBARNA MAR 2020 S.L.
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) Determinar como personas afectadas por la calificación a D. Marco Antonio y D. Celso .
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) Privar a D. Marco Antonio y D. Celso . de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.
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) Inhabilitar a D. Marco Antonio y D. Celso para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos años.
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) Condenar a a D. Marco Antonio y D. Celso a pagar de forma solidaria a los acreedores concursales
2.756.508,90 euros.
-
) No haber especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales >>. SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación Promobarna Mar 2020, S.L., Marco Antonio y Celso . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de febrero pasado.
Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.
1. El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Promobarna Mar 2020, S.L., consideró como personas afectadas por tal calificación a sus administradores, Don. Marco Antonio y Celso, dispuso que los mismos resultaran inhabilitados para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de dos años y les condenó a pagar a los acreedores concursales la cantidad de 2.756.508,90 euros en concepto de responsabilidad concursal.
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El recurso de la concursada y de sus administradores se limita a recurrir el pronunciamiento de condena relativo a la responsabilidad concursal de los administradores, que se ha fundado en el art. 172.3 LC, y se basa en los siguientes motivos:
Primero, y en cuanto al importe de 1.322.270,08 euros, que corresponde a facturas que la resolución recurrida ha imputado a salidas fraudulentas de la masa, se aduce que no se alcanzan a entender las razones por las que se ha considerado que esas facturas corresponden a salidas fraudulentas cuando lo cierto es que corresponden a servicios efectivamente prestados a la concursada.
Y segundo, y en cuanto a la cantidad de 1.434.238,58 euros, que se imputan al retraso en la solicitud del concurso, porque no está acreditado que el retraso de poco más de dos meses que se produjo haya agravado la insolvencia en ese importe.
No cuestionada la calificación del concurso como culpable, no por ello debe olvidarse, porque sirve de contexto a la controversia que plantea el recurso, que tal calificación se hizo por tres razones distintas: primera, al amparo del art. 164.2, 2.º LC, por las gravísimas irregularidades detectadas por la administración concursal en la contabilidad de la concursada al menos desde el cierre del ejercicio 2007, irregularidades que la resolución recurrida considera que impiden conocer la verdadera situación patrimonial de la empresa; segunda, al amparo de la causa establecida en el ordinal 5.º del propio art. 164.2 LC, esto es, por salidas fraudulentas del patrimonio de la concursada durante los dos años anteriores a la declaración del concurso; y tercera, al amparo del art. 165, 1.º LC, por el retraso en la solicitud del concurso.
1. En cuanto al primer motivo del recurso, relativo a la responsabilidad por la salida de activos del patrimonio de la concursada, la resolución recurrida consideró culpable el concurso porque estimó acreditadas las afirmaciones de la administración concursal respecto a que había identificado un total de 55 facturas, por importe de 1.322.279,38 euros, que la concursada había pagado durante los meses anteriores a la solicitud de declaración del concurso por servicios de asesoramiento financiero e inmobiliario a sociedades vinculadas (Fergo Constructora Siglo XXI, S.L., Carlofergo, S.L., Carlogergo 06, S.L., entre otras) y afirma que la concursada, en su escrito de oposición a la solicitud de calificación, no había cuestionado ni las salidas del patrimonio referidas ni tampoco la circunstancia de que esas sociedades estaban vinculadas a la concursada.
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En el recurso se cuestiona que esas salidas, que no se discute que se produjeron, tengan el carácter fraudulento que le atribuye la administración concursal y la resolución recurrida, cuando la propia administración concursal admite que los servicios se prestaron, no se ha probado en qué ha podido consistir el fraude y no es cierto que exista vinculación entre la concursada y las sociedades a las que se hicieron los pagos.
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La administración concursal se opone a este motivo del recurso alegando que si solicitó la declaración de concurso culpable por este motivo fue porque: (i) el pago de estas facturas no se podía justificar en un entorno de fuertes pérdidas como fue aquel en el que se produjo; (ii) las facturas no correspondían a servicios efectivamente prestados; y (iii) las sociedades a las que se hicieron los pagos están relacionadas con la concursada, vinculación que ni siquiera ésta cuestionó en su escrito de oposición a la calificación.
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La razón esencial que nos lleva a mantener el criterio que la resolución recurrida expresa consiste en que, frente a la apreciación probatoria del juzgado mercantil de que los administradores de la concursada no habían sabido dar razones que pudieran justificar unos pagos tan abultados, tampoco el recurso ofrece una explicación plausible para que esos pagos tan numerosos (55 facturas) y tan abultados (1.322.279,38 euros) se produjeran. El recurso no pasa de las consideraciones vagas y genéricas, del orden de afirmar que los servicios se han prestado, pero sin precisar en qué consistieron con detalle, más allá de lo que vagamente expresan las facturas, es decir, servicios de asesoramiento financiero e inmobiliario, y cuál fue la justificación para requerir que se prestaran por esas sociedades. Esa es razón suficiente para que este motivo del recurso no pueda prosperar, pues resulta irrazonable que realmente la concursada necesitara que le fueran prestados los servicios facturados y que efectivamente decidiera llevar a cabo un desembolso tan abultado en un entorno de crisis como el que ya se había desatado en el momento en el que esos pagos se produjeron.
El entorno de pérdidas en el que se encontraba la concursada cuando esos pagos se produjeron, que el informe de la administración concursal evidencia y que llevó a la concursada a asentar en sus libros operaciones simuladas que han terminado fundando asimismo la declaración de culpabilidad, constituye un dato añadido que contribuye a privar de credibilidad a las afirmaciones de los recurrentes.
Y lo mismo puede decirse respecto de las relaciones existentes entre la concursada y las sociedades destinatarias de esos pagos. Aunque el recurso cuestiona la existencia de una situación de grupo de empresas, no es preciso examinar con detalle si realmente se está ante una situación de grupo para resolver sobre la cuestión controvertida. Basta que exista cierta vinculación, la suficiente para poder explicar una operativa tan poco propia como la que se produjo entre la concursada y esas sociedades, y resulta determinante, tal y como la resolución recurrida expresa, que la existencia de esa vinculación no fuera siquiera cuestionada al oponerse a la calificación y se haya planteado en el recurso como una cuestión nueva.
1. El segundo motivo del recurso expresa la disconformidad con la condena de 1.434.238,58 euros por el retraso en la solicitud del concurso. La resolución recurrida funda la condena, en este caso, en que la administración concursal ha cuantificado las pérdidas de explotación durante el período de tiempo que media entre el día 1 de septiembre de 2008 (fecha en la que ya debía haberse presentado el concurso) y el día 21 de noviembre (fecha en la que efectivamente se presentó la solicitud) en la cantidad de 5.032.823,22 euros, de manera que estima que el importe del agravamiento de insolvencia que puede imputarse a los administradores son los referidos 1.434.238,58 euros. No se toma en consideración, a efectos de fijar la cantidad que debían resarcir, la cantidad de 4.896.818,20 euros, importe de la financiación que durante ese período había logrado la concursada de diversas entidades bancarias utilizando la contabilidad falseada.
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Bibliografía
...I, Cizur Menor, Thomson Aranzadi, 2012, pp. 877-899. — «De nuevo sobre la “naturaleza” de la responsabilidad concursal (Comentario SAP Barcelona 23.4.2012. Ponente: Juan F. Garnica Martín)», Revista de Derecho de Sociedades , núm. 39, 2012, pp. 355-375. — «Capítulo VI. La responsabilidad co......