SJMer nº 3 172/2016, 24 de Mayo de 2016, de Pontevedra
| Ponente | SERGIO BURGUILLO POZO |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2016 |
| ECLI | ES:JMPO:2016:1935 |
| Número de Recurso | 488/2014 |
XDO. DO MERCANTIL N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00172/2016
(con sede en Vigo)
-
CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO
Teléfono: 886218403
Fax: 886218405
AC
S40000
N.I.G. : 36038 47 1 2014 0300553
S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000488 /2014
Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000488 /2014
Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES
SOLICITANTE D/ña. OFIMATICA GAL-SUR SL
Procurador/a Sr/a. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado/a Sr/a. ANTONIO HEREDERO GONZALEZ-POSADA
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
Personado/a Sr/a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a Sr/a
Abogado/a Sr/a LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL
JUZGADO MERCANTIL Nº3
PONTEVEDRA
CONCURSO 488/14
SECCIÓN SEXTA
SENTENCIA
En Vigo, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.
Sergio Burguillo Pozo, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 488/14 por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a OFIMATICA GALSUR S.L., don Carlos Manuel y don Ángel como personas afectadas por la calificación, representados ambos por la procuradora Sra. Rodríguez González y asistidos por respectivos letrados, Y Procuradora Sra. Hermida Portela el último y asistido por letrado.
Por auto de fecha nueve de julio de dos mil quince se acordó la formación de la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 LC ; transcurrido el plazo para formular alegaciones, la Administración concursal, interpuso escrito de calificación en la que solicitaba la declaración de culpabilidad tanto de don Carlos Manuel como de don Ángel , el primero como administrador de derecho y segundo como administrador de hecho, solicitando la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante cuatro años, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, que se condene a don Ángel a la cobertura del 40% del déficit que no perciban la totalidad e acreedores del concurso. Y subsidiariamente se condene a don Carlos Manuel a la cobertura del 40% del déficit que no perciban la totalidad e acreedores del concurso. Todo ello basado en los siguientes y resumidos hechos: Insolvencia del artículo 164.1 LC cuando la generación o agravación de la insolvencia provenga de dolo o culpa grave, siendo que se tiene constancia de incumplimientos generalizados, y aparecen facturas de ejercicio de 2012 y 2013, cuando la solicitud de concurso se produce en noviembre de dos mil catorce. Simulación de una situación de insolvencia anterior, pues el importe es de tal cuantía que la compañía pasa de tener unos fondos propios ligeramente positivos en el ejercicio de 2012 a unos negativos de más de 350.000 euros en el 2014, cuando los ajustes de existencias realizados en los ejercicios 2012 y 2013 por sí solos ascienden a unos 260.000 euros; y en cuanto a los elementos subjetivos vemos como el deudor habría incumplido su obligación de solicitud de concurso.
El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito de autos.
Se dio audiencia a las partes quienes presentan sus respectivos escritos de oposición.
Con fecha dieciocho de noviembre de dos mil quince se presenta por la representación de OFIMATICA GALSUR S.L. escrito de oposición a la calificación del concurso. Que no se daría la causa del artículo 164.1 LC , puesto que existe insolvencia obviamente lo que deviene en concurso, que no existía impago con AEAT y TGSS puesto que se estaba abonando la deuda si bien con el carácter de aplazada. Que el hecho de que se mantenga una deuda salarial con doña Inés no supone la idea de culpabilidad teniendo en cuenta que la misma deuda a favor de don Ángel ha sido declarada irreal, no puede sino también ser declarada irreal esta deuda. Que respecto al artículo 164.2.1 LC se añade que las existencias que se mantienen en la sociedad tienen una pérdida de valoración muy importante, esto es que la bajada de valor es consecuencia de la depreciación propia del sector en que nos encontramos. Respecto a lo alegado en cuanto a la aplicación del artículo 165.1 LC se entiende que la solicitud de concurso se realiza dentro del plazo contemplado en el artículo 5.1 LC .
En fecha veinticinco de noviembre de dos mil quince se presenta por la representación procesal de don Carlos Manuel escrito de oposición a la calificación, en términos muy similares a la entidad concursada dando por ello reproducidos tales argumentos.
En fecha diez de diciembre de dos mil quince se presenta por la representación procesal de don Ángel escrito de oposición a la calificación en el que se opone a tal calificación alegando que la vinculación del Sr. Ángel con la mercantil OFIMATICA GAL-SUR S.L. es la contrato indefinido y a tiempo completo como jefe de ventas que los unió desde el año 1998 hasta el mes de mayo de 2014. Los únicos indicios en que se basan las acusaciones son la existencia de un poder notarial otorgado por la empresa al trabajador de su confianza, la intervención del Sr. Ángel en un contrato que no es de arrendamiento, sino en un anexo, y el hecho de que el Sr. Ángel fuere autorizado en las cuentas de la mercantil
Se citó a las partes para la vista que tuvo lugar con fecha dieciséis de mayo de dos mil dieciséis, y habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos quedaron los autos pendientes de resolución.
En el acto de la vista la administración concursal y el Ministerio Fiscal manifiestan haber llegado a un acuerdo respecto a la culpabilidad del demandado don Carlos Manuel , y así se fija por los implicados es culpable en el concurso como administrador de derecho de la sociedad, que, al amparo de lo establecido en el artículo 172.2.2º LC se acuerda la inhabilitación de este para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de dos años, e igualmente se condena a este, conforme artículo 172.2.3º, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal en la masa.
En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.
La Administración concursal considera que el concurso ha de ser calificado como culpable por la concurrencia de las siguientes circunstancias, en la insolvencia del artículo 164.1 LC cuando la generación o agravación de la insolvencia provenga de dolo o culpa grave, siendo que se tiene constancia de incumplimientos generalizados, y aparecen facturas de ejercicio de 2012 y 2013, cuando la solicitud de concurso se produce en noviembre de dos mil catorce. Simulación de una situación de insolvencia anterior, pues el importe es de tal cuantía que la compañía pasa de tener unos fondos propios ligeramente positivos en el ejercicio de 2012 a unos negativos de más de 350.000 euros en el 2014, cuando los ajustes de existencias realizados en los ejercicios 2012 y 2013 por sí solos ascienden a unos 260.000 euros; y en cuanto a los elementos subjetivos vemos como el deudor habría incumplido su obligación de solicitud de concurso.
Conformado en cuanto a la culpabilidad el administrador de derecho con las peticiones que se realizaban sobre su persona, hemos de referirnos a la culpabilidad de don Ángel , y en este sentido hemos de referirnos en primer lugar a cual sea su condición en el funcionamiento de la empresa concursada.
En cuanto a la determinación de los administradores de hecho hemos de referirnos a la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, del 24 de septiembre de 2015 : "Como es bien conocido, la consideración del administrador de hecho como responsable frente a socios y terceros fue mérito de una doctrina jurisprudencial con origen en la jurisdicción penal y en resoluciones administrativas, y que finalmente cristalizó en la normativa societaria por méritos de la denominada Ley de Transparencia en el año 2003. En esa misma fecha, la Ley Concursal de forma paralela hizo extensiva la responsabilidad en sede de calificación al administrador de hecho. La reciente Ley de reforma de la Ley de Sociedades de Capital publicada en diciembre de 2014, presentó también como una de sus novedades la de ofrecer una definición del concepto de administrador de hecho, en el nuevo apartado 3 del art. 236 . La novedad de la norma, en general consideración doctrinal, puede entenderse como relativa, pues apunta en la dirección de recoger los criterios doctrinales y jurisprudenciales que con profusión en los últimos años habían perfilado la figura, sobre la base de identificar en el administrador de hecho el ejercicio efectivo del cargo de administrador societario sin nombramiento formal válido, incluyendo los supuestos de coexistencia con el administrador formal, siempre que se desempeñen funciones inherentes a la administración de forma autónoma y habitual, e incluyéndose también la situación conocida como de " administración oculta "... Por tanto, se incluyen los supuestos tradicionales que están en el origen del concepto: administrador con cargo caducado, nulo o extinguido por otra causa (nombramiento viciado por incapacidad o inhabilitación; primera aproximación formalista a la figura, con la finalidad de conservación de la empresa, como lo muestra la cita de la RDGRN 24.6.1968), administrador nombrado que no inscribe, y se añade expresamente la figura del administrador oculto y la de quienes ostentando otro cargo o "título" no societario (apoderados, directores generales) desempeñen funciones propias del administrador. Lo relevante es,...
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