SAP Cádiz 550/2017, 23 de Octubre de 2017
| Ponente | RAMON ROMERO NAVARRO |
| ECLI | ES:APCA:2017:1622 |
| Número de Recurso | 339/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 550/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de lo Mercantil de Cádiz
Asunto núm 656/2009 Seccion 6ª
Rollo de apelación núm 339/2017
S E N T E N C I A Nº 550/2017
En Cádiz a veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.-Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Torcuato y Miguel Ángel, defendidos por el letrado Sr. Don Miguel Verdún Pérez y representados por la procuradora Sra. Guerrero Moreno, y en el que es parte recurrida LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TIENDAS MUSHO.S.L. defendida por la letrado Sra. Ana Isabel Moreno Salmerón, Raquel, defendida por el letrado Sr. Alejandro Ingram Solis y representada por la procuradora Sra. Jaén Sánchez de la Campa y el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes
Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de lo Mercantil de Cádiz con fecha 28 de noviembre de 2014 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que debo calificar y califico el concurso de "Tiendas Muscho S.L." como culpable, por las causas previstas en los arts. 164.1, 165.1 º y 3º LC, siendo afectados por la calificaci??on D. Torcuato y D. Miguel Ángel . Debo condenar y condeno a D. Torcuato y D. Miguel Ángel a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante un período de tres años, a la pérdida de los derechos que ostenten frente a la concursada y a responder frente a los acreedores de la misma en la medida en que la masa no resulte bastante para satisfacer los créditos. Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada."
Asimismo, con fecha 27/7/2015 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Se aclara el fallo de la sentencia de 28 de noviembre de 2014, dictada en la presente sección, en el sentido de que la condena en costas se refiere, exclusivamente, a los dos afectados por la calificación, D. Torcuato y D. Miguel Ángel .".
Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.- TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la celebración de vista admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.- CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-
Es obvio que, pese a que en la vista del recurso se haya soslayado entrar en la condena a cubrir el deficit concursal, es obvio que la resolución de instancia así lo acuerda y sobre ello gira el recurso amén de las causas que califican como culpable el mismo.
Por ello debemos recordar lo que ya se exponía por esta Sala, en las sentencias de 4 de febrero y de 17 de febrero de 2014, correspondientes a los recursos 155/2013 y 209/2013 correspondientes a Nueva Acresa SA y a Grupo Innova Andalucía S.L.
Para enmarcar sistemáticamente la cuestión, conviene recordar que, conforme al apartado 1 del art. 172 LC, el concurso puede ser declarado fortuito o culpable, en atención a los criterios de imputación previstos en los arts. 164 y 165 LC, de modo que la sentencia debe " expresar la causa o causas en que se fundamente la calificación ". En nuestro caso, hemos confirmado la calificación culpable del concurso fundándola tanto en el incumplimiento sustancial del deber de llevar los libros de contabilidad obligatoria ( art. 164.2.1º LC ), como en el no depósito de las cuentas en el Registro Mercantil de las correspondientes a los ejercicios de 2006, 2007 y 2008; como en el retraso en la presentación del concurso, que conlleva el incumplimiento del deber de instarlo a tiempo ( art. 165.1º LC ). Esta segunda conducta puede haber motivado una agravación de la insolvencia, lo que tiene su relevancia a los efectos de la responsabilidad ex art. 172.3 LC, y la primera tiene una incidencia indirecta, en la medida en que impide conocer con certeza si ha existido o no agravamiento de la insolvencia y en qué medida.
Hay que partir, como no podía ser de otro modo, de la dicción literal del precepto, para tratar de advertir después la ratio iuris que subyace al mismo, teniendo en cuenta tanto su ubicación sistemática, como la finalidad de la institución, en el marco de la seguridad jurídica mínima que exige un sistema de responsabilidad.
El apartado 2 del art. 172 regula la calificación fortuita o culpable del concurso, y en este segundo caso, y a renglón seguido, las consecuencias necesarias: la identificación de la persona afectada por la calificación y de los cómplices, si los hay ( art. 172.2.1º LC ); la inhabilitación de la persona afectada por la calificación ( art. 172.2.2º LC ); y la perdidas de los derechos que tanto las personas afectadas por la calificación como los cómplices tuvieran en el concurso, debiendo devolver los bienes y deberes indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor o de la masa activa, así como, en su caso, indemnizar los daños y perjuicios causados ( art. 172.2.3º LC ).
Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a la persona afectada por la calificación sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, a la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Los daños y perjuicios a que se condenara a pagar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices van ligados a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral. En cualquier caso, se trata de daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no afecta a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos concursales insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el apartado tercero de este art. 172 LC .
Llama la atención que estos pronunciamientos del art. 172.2 LC vengan precedidos por el verbo "contendrá", referido a la sentencia de calificación culpable, en contraposición al "podrá" empleado por el apartado 3 del art. 172 LC, que da a entender que no se trata de un pronunciamiento necesario, sino facultativo.
La dicción literal del precepto es: " Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa ".
A primera vista se advierten dos presupuestos para que pueda operar esta responsabilidad: que se trate del concurso de una sociedad o, en general, persona jurídica y que la sección de calificación se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. A estos dos presupuestos, hemos de añadir otro implícito, exigido por la ubicación sistemática de la norma: que se haya calificado culpable el concurso de la entidad concursada. El "podrá, además,..." seguido a continuación de las consecuencias necesarias de la calificación culpable del concurso, presupone ineludiblemente esta calificación.
Cumplidos estos presupuestos, el art. 172.3 LC prevé que la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores (de derecho o de hecho, actuales o quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso) a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa .
El precepto identifica quiénes pueden ser condenados: administradores y liquidadores de la concursada. La ubicación sistemática de este apartado 3, dentro del art. 172 LC destinado a regular el contenido de la sentencia de la calificación, permite concluir que los posibles responsables ex art. 172.3 LC no serán distintos de quiénes hayan sido previamente identificados como personas afectadas por la calificación ( art. 172.2.1º LC ). De la misma manera que sobre...
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