STSJ Galicia 4806/2010, 29 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Octubre 2010 |
| Número de resolución | 4806/2010 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 1887/2007-SGP
ILMO SR. D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA.
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
A CORUÑA, veintinueve de octubre de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1887/2007 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO
SOCIAL nº 1 de PONTEVEDRA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Gustavo en reclamación de ORFANDAD siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 163/2006 sentencia con fecha siete de Febrero de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- El demandante D. Gustavo, con DNI NUM000, nacido el 25 de octubre de 1955, es hijo de D. Miguel, pensionista de jubilación del Régimen Especial Agrario, fallecido el 12 de diciembre de 2005./ SEGUNDO.- En fecha 16 de enero de 2006 el demandante solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social las prestaciones de orfandad, que le fueron denegadas en Resolución de fecha 3 de febrero de 2006. Contra dicha Resolución presentó reclamación previa, la cual fue desestimada por la de 23 de febrero de 2006./ TERCERO.- El demandante padece las siguientes dolencias: "Hipoacusia neurosensorial bilateral severa. Pérdida de visión en ojo derecho, atrofia óptica, no percibe luz. Ojo izquierdo: Visión de unidad sin corrección".
FALLO
Que, estimando la demanda presentada por D. Gustavo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del demandante al percibo de las prestaciones de orfandad, condenando a la demandada a su abono en la cuantía legal y reglamentariamente establecida.
SENTENCIA DE LA SALA
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurre el INSS la estimación de la demanda en reclamación de orfandad, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 191.c) LPL - la infracción por aplicación indebida del artículo 175.1 y 2 LGSS en relación con los artículos 9.1 RD 1647/97 y 137 LGSS.
1.- El único punto debatido es la calificación del beneficiario como IPA o GI a los efectos de lucrar la pensión de orfandad absoluta que pretendía, dado que es mayor de 24 años y según el precepto citado por la EG sólo podría acceder a ella en ese caso. Se ha de recordar (como hacíamos en la STSJG 11/09/09 R. 2746/07 y 14/05/07 R. 2736/04 ) que, a estos efectos, indica la jurisprudencia que para el reconocimiento de la pensión de orfandad -tratándose de mayores de 18 años- su discapacidad ha de ser la propia de IPA ( SSTS 19/12/00 Ar. 2001\1856, 21/07/00 Ar. 8198 y 28/04/99 Ar. 4653), sin que baste al efecto el reconocimiento de una minusvalía del 65 % ( STS 28/04/99 Ar. 4653), porque su contenido no puede concretarse mediante el artículo 144 LGSS regulador de la invalidez en su modalidad no contributiva, que la define como minusvalía o enfermedad crónica, en un grado igual o superior al 65%; sino mediante el 16.1 OM 13/02/67, que precisa que la incapacidad para el trabajo a que se refiere el 175 debe ser entendida como incapacidad para todo trabajo, en los términos señalados en el número 3 del artículo 7, precepto que, por si hiciera falta, aclara que tal incapacidad es la de carácter permanente y absoluto que inhabilite por completo para toda profesión u oficio.
Por lo tanto, para beneficiarse de la pensión de Orfandad, el artículo 175.1 LGSS exige que los hijos -al fallecer el causante- «sean menores de dieciocho años o estén incapacitados para el trabajo». Y al respecto tiene indicado la jurisprudencia unificada -en criterio acatado por esta Sala; así, SSTSJ Galicia 19/07/05 R. 2375/03 17/06/05 R. 754/03, 29/11/04 R. 2108/02, etc.- que aquella referencia del artículo 175 a la incapacidad «debe ser entendida como "incapacidad para todo trabajo, en los términos señalados en el número 3...
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