ATS 2287/2010, 11 de Noviembre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2287/2010 |
| Fecha | 11 Noviembre 2010 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta), en el Rollo de Sala 16/2009
dimanante del Sumario 3/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 24 de febrero de 2010, en la que se condenó a Raimundo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 10 años de prisión, multa de 250.000 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Raimundo mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña Alicia Porta Compell, articulado en tres motivos por; infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto sustantivo del art 368 del CP y del art 24.1 y 2 de la CE .
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Sostiene el recurrente que se ha vulnerado la presunción de inocencia y no puede aplicarse el tipo del art 368 del CP porque el acusado ha negado los hechos y porque no se ha practicado un informe farmacológico que refleje el análisis del 42% de los 4704 gramos (1977,11 gr) del líquido ámbar que simulando ser ron, era cocaína pura.
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En relación a la vulneración de la presunción de inocencia del art 24 CE por haber sido condenado el recurrente si prueba de cargo que desvirtúe tal presunción, la función casacional encomendada a esta Sala, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente. Se consideran como principales indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia de instancia, los siguientes: 1) Declaración del agente de la Guardia Civil que realizó la intervención en la aduana del Aeropuerto de Barajas de 6 botellas de ron que llevaba el acusado en su equipaje, que simulando llevar un líquido ámbar que pudiera ser ron con un peso de 4704 gramos, al analizarse posteriormente, resultó ser 1977,11 gramos de cocaína pura. 2) Las declaraciones del acusado admitiendo haber transportado las botellas de ron pero desconociendo lo que había en su interior, sin que diera explicación alguna razonable sobre el motivo del viaje. 3) La realización de un viaje desde Illescas Alicante con escala en varios aeropuertos, sin que se haya acreditado vinculación familiar o laboral para acudir a los lugares de destino. 4) Informe pericial que determina la naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida.
Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado era consciente de la mercancía que transportaba, su valor y su posterior destino, ya que se ha valorado el testimonio del agente, del acusado y la circunstancia acerca del gran valor que representa la mercancía incautada. Por ello es del todo improbable que se deje en manos de alguien que no lo vaya a custodiar o entregar a cambio de un precio establecido.
La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
En relación a la impugnación de la prueba pericial efectuada por la defensa, tal y como consta en el segundo de los Hechos Probados de la sentencia recurrida, ha sido totalmente esclarecedora al establecer la perito en el Juicio Oral que el 42% se aplicó a los 4707,4 gramos del líquido ámbar, obteniéndose la cantidad de 1977,11 gramos de cocaína base pura. Se trataba de cocaína disuelta en un líquido y por tanto la presencia de cocaína pura en ese liquido es equivalente al 42% del peso neto (4707,4 gr). El resto de sustancias de mezcla que lleva el líquido ámbar (alcohol y otros adulterantes) conformarán el 58% del peso neto. Por ello la pericial practicada fue totalmente regular y esclarecedora de la cantidad y calidad de cocaína incautada, sin que se infrinja precepto sustantivo alguno ante la gran cantidad de cocaína que al ser superior a los 750 gramos, es correcta la calificación jurídica de la notoria importancia y con más motivo del tipo del art 368 por la tenencia preordenada al tráfico.
Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art 849.2 de la LECRIM, se invoca el error en la apreciación de la prueba.
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Sostiene el recurrente que no se ha valorado correctamente la prueba pericial plasmada en los informes obrantes a los folios 48 a 50 de las actuaciones.
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A efectos de apreciar el error invocado, como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.
En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.
Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.
Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo, entre otras). En relación al error invocado, la jurisprudencia de esta Sala 2ª ha venido reiterando que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia con base en tal dictamen, cuando sea insostenible desde el punto de vista científico o, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones.( STS 23-1-06 ).
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El documento a que se refiere la parte recurrente, no puede considerarse como tal a efectos casacionales y lo que viene a acreditar, es justo lo que el Tribunal sentenciador recoge en sus hechos probados; la existencia en el equipaje del acusado de 1977,11 gramos de cocaína pura.
Se pretende la modificación de los hechos probados en el sentido de que la cocaína incautada tiene una riqueza indeterminada, sin que de los documentos referenciados se pueda deducir que el órgano a quo haya llegado a conclusiones divergentes de la de los citados informes o se hayan incorporado de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio pues se prueba la existencia de un 42 % de cocaína pura en un líquido que pesa 4.707, 4 gramos, sin que se haya apartado el órgano judicial de los conocimientos científicos expresados en la documental señalada.
Nos remitimos a lo argumentado en el Fundamento anterior en relación a la impugnación de la prueba pericial.
El motivo se debe inadmitir a la luz del artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el tercer motivo, se invoca al amparo del art 851.1,2 y 3 de la LECRIM, quebrantamiento de forma.
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Según el recurrente, la sentencia no desarrolla todos los puntos de impugnación de la defensa, como es la calidad de la sustancia intervenida.
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El artículo 851.3º LECRim, como motivo de interposición del recurso de casación, prevé que en la sentencia no se hayan resuelto sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa. Es doctrina reiterada de esta Sala -por todas, SSTS nº 1.094/2.006, de 20 de Octubre, y nº 1.008/2.006, de 19 de Octubre - que el expresado motivo del recurso de casación presupone silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la STS nº 2.026/2.002, de 2 de Diciembre, se declara que la llamada «incongruencia omisiva» o «fallo corto» constituye un « vicio in iudicando » que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de examen y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.
La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este « vicio in iudicando», las siguientes: 1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas, y no sobre extremos de hecho; 2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio, y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible esto último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.
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La cuestión a la que se refiere el recurrente sobre la pureza del 100% de la sustancia intervenida no es una cuestión jurídica sino fáctica, por tanto no concurren los requisitos anteriormente expuestos. No obstante en la sentencia recurrida se expresa en el segundo apartado de los hechos probados que " la prueba pericial practicada en juicio ha sido suficientemente esclarecedora de la proporción de cocaína pura" refiriéndose por tanto a la misma y considerándola totalmente válida en contra de lo manifestado por la defensa.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución. Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
