ATS, 6 de Septiembre de 2011

1. - La representación procesal de DOÑA Elisenda y DON Jose Luis presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 19 de octubre de 2010, por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 3ª) en el rollo de apelación nº 106/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 887/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ayamonte.

2. - Habiéndose tenido por interpuesto el recurso, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes con fecha 11 de enero de 2011.

3. - Recibidas las actuaciones y formado el presente rollo, por el procurador Sr. Pinilla Romeo se ha presentado escrito con fecha 18 de enero de 2011, en nombre y representación de DOÑA Elisenda y DON Jose Luis, personándose en concepto de parte recurrente. De igual forma, el procurador Sr. Deleito García presentó escrito con fecha 27 de enero de 2011, en nombre y representación de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ", personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por providencia de 14 de junio 2011, dictada de conformidad con lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC 2000, se pusieron de manifiesto a las partes recurrente y recurrida, personadas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión del recurso.

5. - Con fecha 8 de julio de 2011 la parte recurrente presentó escrito mostrando su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto y alegando en favor de la admisión del recurso. Con fecha 29 de junio de 2011 la parte recurrida presentó escrito manifestando su conformidad con las referidas causas de inadmisión.

6. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller, a los solos efectos de este trámite.

1. - Se interpone recurso de casación contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la recaída en primera instancia de un juicio ordinario en materia de propiedad horizontal, sobre impugnación de acuerdo adoptado en Junta de Propietarios.

   Dado que la sentencia de segunda instancia se dictó en fecha posterior a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, es indiscutible su sometimiento al régimen de recursos extraordinarios que ésta diseña, de modo que, al poner término la misma a un proceso que fue sustanciado en atención a la materia, en virtud del régimen normativo aplicable al tiempo de iniciarse el pleito -art. 249.1,8º LEC 2000 -, su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales ( SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero ), el criterio de esta Sala sobre el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso a la casación.

   En el presente supuesto se interpone el recurso de casación por presentar interés casacional su resolución, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, resultando, pues, idóneo el cauce escogido, en función del tipo de procedimiento seguido. Así pues, el examen de la recurribilidad en casación de la resolución impugnada se desplaza, en el presente caso, hacia la comprobación de la concurrencia del "interés casacional" que se invoca, fundamentado tanto en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, como en la oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, para lo que ha de partirse de que la parte recurrente, en el escrito de preparación, luego de citar como preceptos legales infringidos los arts. 216 y siguientes, en particular el 218, aparados 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el art. 7 del Código Civil, los arts. 5, 7, 12, 17 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal y el art. 8 de la Ley Hipotecaria, alega que la sentencia recurrida se opone: 1.- a la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2006, 28 de noviembre de 2003, 18 de diciembre de 2003 y 15 de febrero de 2005

   , en cuanto al vicio de incongruencia de las sentencias en su manifestación de incoherencia interna; 2.- a la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999, 26 de enero de 1998 y 17 de marzo de 2008, en cuanto a la necesidad de que las sentencias se atengan a las reglas de la lógica y la razón y a la posibilidad de revisar en casación la valoración probatoria de la instancia; 3.- a la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2008 y 22 de enero de 2008, así como a la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 19 de octubre de 2009, la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 19 de junio de 2007 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 15 de junio de 2007, todas ellas, en cuanto al principio de los actos propios y la buena fe; 4.- a la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1967, 3 de febrero de 1975, 13 de abril de 1977, 10 de abril de 1979 y 27 de febrero de 1987, en cuanto a la necesidad del consentimiento de los adquirentes de pisos en virtud de contratos privados para la modificación del título constitutivo o los estatutos, como es la asignación del uso privativo de un elemento común a determinados propietarios; 5.- a la doctrina que dimana de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11ª, de 23 de enero de 2007 y de las que en ella se citan ( sentencias de 7 de mayo de 1974, 23 de diciembre de 1982, 9 de mayo de 1983, 26 de noviembre de 1990 y sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de abril de 2006, en cuanto a la necesidad de la unanimidad para la alteración de elementos comunes; 6.- a la doctrina que dimana de la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 25 de noviembre de 2005 y de las que en ella se citan ( SSTS 13 de marzo de 1981, 23 de mayo de 1984, 31 de enero de 1985, 17 de julio de 1987, 5 de julio de 1991 y 6 de mayo de 1994, en cuanto a la necesidad de contar con el consentimiento unánime cuando un elemento común se destina a uso privativo por implicar una modificación del título constitutivo; 7.- a la doctrina contenida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 24 de noviembre de 2004

   , la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, de 29 de enero de 2010 y sentencias del Tribunal Supremo que en ella se citan, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 20 de septiembre de 2002, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, de 27 de mayo de 2005 y las que en ella se citan, en cuanto a que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de un acuerdo contrario a la Ley o los estatutos es de un año y no de tres meses; 8.- a la doctrina contenida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, de 27 de mayo de 2005 y las que en ella se citan ( sentencia dictada por este tribunal en el rollo 265/04 y por la Sección 17 el 21 de abril de 2004, y en igual sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 30 de diciembre de 2002, en cuanto a la inoponibilidad a terceros de una modificación del título constitutivo o los estatutos que no conste inscrita en el Registro de la Propiedad.

2. - No obstante haberse preparado en este caso el recurso por la vía idónea del ordinal tercero del art. 477.2. de la LEC, se hace patente, a la vista de los términos del escrito de preparación del recurso, que con la denuncia de infracción de los arts. 216 y siguientes y, en particular, del 218 de la LEC se vienen a plantear cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación y son propias del recurso extraordinario por infracción procesal, con lo que se incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa, por plantearse cuestiones que corresponden al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal (art. 483.2,1º, inciso segundo, en relación con art. 477.1 LEC 2000 ), y por falta de acreditación del interés casacional (art. 483.2,1º

   , inciso segundo, en relación con art. 479.4 de la LEC 2000 ), pues éste no puede venir referido a cuestiones procesales, como son las contempladas en las sentencias de esta Sala que se citan en los apartados 1 y 2 de la alegación tercera del escrito de preparación.

   Sobre esta cuestión debe recordarse que esta Sala tiene reiterado que, conforme al nuevo régimen legal de los recursos extraordinarios que diseña la LEC 2000, el de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC 2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El régimen de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de forma", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe éste último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva a la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio; así pues, una de las consecuencias del ámbito estrictamente material del recurso de casación es que el "interés casacional", en cualquiera de los casos que contempla el art. 477.3 LEC 2000, ha de referirse a normas sustantivas, e igualmente sustantiva deberá de ser la jurisprudencia de esta Sala o la doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales. Precisamente en esta naturaleza material del interés casacional se halla la razón por la que en el régimen provisional, que se regula en la Disposición final decimosexta de la LEC 2000, exista una subordinación del recurso por infracción procesal al de casación, supeditación que es absoluta en relación con las resoluciones recurribles por la vía del "interés casacional" (regla 2ª de dicha Disp. final 16ª LEC 2000), pues como el presupuesto que dicho interés comporta ha de estar referido a norma o jurisprudencia sustantiva, únicamente la presentación de recurso de casación posibilita la preparación del otro extraordinario.

3. - Existe finalmente otra razón que justifica la inadmisión del recurso de casación, pues la parte recurrente no cumple con las exigencias propias de la fase de preparación del recurso, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de conformidad con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el ya citado Acuerdo adoptado por la misma en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, y en aplicación del cual viene declarando con reiteración que cuando el interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas, con la consecuencia de que concurrirá la preparación defectuosa del recurso tanto cuando se omita la expresión de las sentencias de la Sala Primera como cuando se mencionen éstas y su contenido, pero, en cambio, no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo cual resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación; y cuando se alega la existencia de doctrina contradictoria entre Audiencias Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Secciones de la misma o diferentes Audiencias, exigiéndose dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias, también firmes, de diferente tribunal de apelación, por lo cual la diversidad de respuestas judiciales, en razón a fundamentos de derecho contrapuestos, debe producirse en controversias sustancialmente iguales, lo que requiere expresar la materia en que existe la contradicción y de qué modo se produce ésta, así como exponer la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia que se pretende recurrir y aquel sobre el que existe la jurisprudencia contradictoria que se invoca. En consecuencia, la preparación defectuosa, si se funda el "interés casacional" en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre puntos y cuestiones jurídicas resueltos por la sentencia, concurrirá cuando se prescinda de mencionar las sentencias firmes de Audiencias Provinciales, que deberán ser dos de un mismo órgano jurisdiccional y otras dos de otro órgano diferente, siendo rechazable la enumeración masiva de resoluciones, que habrán de limitarse a cuatro por cada punto de cuestión o contradicción (dos en cada sentido) y, en el caso de citarse más, se estará a las de fecha más reciente; asimismo será necesario recoger el contenido de las sentencias, su "ratio decidendi", con expresión de la específica materia en que se suscita la contraposición jurisprudencial y de qué modo se produce, siendo preciso razonar sobre la identidad de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invoquen como contradictorias entre sí, lo que igualmente resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control de recurribilidad que le corresponde en la fase preparatoria (art. 479.4 LEC ). Todo ello además de tener que venir referido el recurso de casación a una concreta infracción legal, que necesariamente ha de expresarse también en la preparación del recurso, pues así lo exige el art. 479. 4 de la LEC 2000 . Y es que, en el supuesto examinado, se advierte que falta también la debida justificación del interés casacional invocado en los apartados 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de la alegación tercera del escrito de preparación; en primer lugar, respecto de la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, pues ya la cita jurisprudencial que se hace no incluye dos resoluciones de un mismo tribunal --Audiencia Provincial o Sección de la misma-- resolviendo en un sentido y otras dos de otro haciéndolo en sentido opuesto o diverso, sobre puntos o cuestiones acerca de los cuales haya decidido la resolución que pretende recurrirse, cuando ya todas las sentencias que se citan por los recurrentes en el escrito de preparación, según se expone, se pronuncian en iguales sentidos contradictorios con la recurrida, y ya este Tribunal ha venido pronunciándose reiteradamente sobre la necesidad de acreditar que existen dos sentencias firmes de una Audiencia Provincial o Sección de la misma, decidiendo en sentido contrario que otras dos sentencias firmes de otra Sección o Audiencia distinta, sin que baste la simple divergencia entre la sentencia que se intenta recurrir con otras sentencias de distintas Audiencias, pues lo que constituye "interés casacional" no es la mera diferencia entre la sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos judiciales, que ha dado lugar a esa "jurisprudencia contradictoria" que el legislador trata de evitar, permitiendo al Tribunal Supremo sentar una doctrina con finalidad unificadora; y, en segundo lugar, en lo relativo a la contradicción con las doctrinas del Tribunal Supremo, toda vez que los recurrentes, en todos los casos, omiten cualquier razonamiento en orden al cómo, el cuándo y el por qué de la vulneración de aquellas doctrinas por la resolución recurrida.

   Los defectos apreciados conducen a la ya citada causa de inadmisión, de preparación defectuosa, prevista en el ordinal 1º, inciso segundo, del art. 483 de la LEC, puesto en relación con el art. 479.4 de la misma Ley procesal.

4. - Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC 2000 .

5. - Abierto el trámite previsto en el art. 483.3 de la LEC 2000, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

6. - Inadmitido el recurso de casación y firme la sentencia recurrida ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Elisenda y DON Jose Luis contra la sentencia dictada, con fecha 19 de octubre de 2010, por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 3ª) en el rollo de apelación nº 106/2010, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 887/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ayamonte, CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO .

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida, a través de sus procuradores comparecidos en el presente rollo .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC, contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.