ATS, 14 de Diciembre de 2011

Con fecha 30 de septiembre de 2009, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Claudia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones contra los mismos deducidas en este procedimiento".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- La demandante, Dª Claudia, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, en fecha 28 de enero de 2009, presentó escrito solicitando le fuera reconocida pensión de viudedad por el fallecimiento de su pareja de hecho, Leon, ocurrido el 28 de noviembre de 2008.

2. - Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de enero de 2009, le fue denegado el reconocimiento de tal prestación por no acreditar el requisito de la convivencia ininterrumpida durante cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento, ni la constitución formal como pareja de hecho, ni tampoco el requisito de ingresos exigidos legalmente.

3. - Formulada reclamación previa por la demandante, por resolución de fecha 25 de marzo de 2009 fue desestimada por la entidad gestora.

4. - La demandante se encuentra divorciada del que fuera su esposo por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón de fecha 2 de septiembre de 1997 . El estado civil del finado era el de soltero.

5. - La demandante y el causante firmaron con el Ayuntamiento de Gijón en fecha 10 de mayo de 1995, contrato de arrendamiento de vivienda sita en el llamado Grupo de Viviendas de las 1.500 de Pumarín, CALLE000 bloque nº NUM000, portal NUM001 NUM002 NUM003 de Gijón, en la que a fecha 4 de diciembre de 2008 figuraban empadronados desde el 1 de mayo de 1996, con la hija habida en común, Salvadora, nacida el 28 de noviembre de 1982. De esa convivencia en común ha nacido también un hijo varón llamado Juan Manuel, en fecha 9 de febrero de 1979. El Libro de Familia de la pareja fue expedido el 30 de septiembre de 1996.

6. - Al menos desde el año 1991 la actora consta en el Instituto Nacional de Seguridad Social junto con sus hijos como familiar a cargo del beneficiario, ahora fallecido.

7. - La demandante entre el 18.12.07 al 17.11.08, vino percibiendo subsidio de desempleo en cuantía que no consta, sin que a fecha 25 de febrero de 2009, fuera beneficiaria de prestaciones de desempleo. El fallecido trabajaba para Emulsa, con la categoría profesional de Peón. En el año inmediatamente anterior al fallecimiento el finado percibía unas retribuciones salariales que oscilaban entre 900 ó 1000 euros, sin inclusión de pagas extras, según resulta de los recibos de salarios que por venir unidos a autos se dan por íntegramente reproducidos.

8. - No consta la constitución como pareja de hecho de los convivientes en ningún documento público ni registro específico de uniones de hecho.

9. - La base reguladora mensual de la prestación reclamada es de 1.325,33 euros, y la fecha de efectos económicos se fija el 28 de enero de 2009, con la conformidad de las partes".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Claudia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2010 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Claudia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Pensión de Viudedad, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada".

Por la Letrada Dª Ana I. Menéndez del Río, en nombre y representación de Dª Claudia se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 1 de julio de 2010, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 9 de marzo de 2009 .

La recién citada sentencia del TSJ de Aragón, confirmando la sentencia de instancia, concedió la pensión de viudedad a la recurrente, que se encontraba en una situación idéntica a la de la recurrente de la sentencia de Asturias, sobre la base de la siguiente argumentación contenida en su Fundamento de Derecho Primero: " La sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta, ha reconocido a la actora la pensión de viudedad que reclamaba por considerar que, aun no figurando inscrita su unión de hecho con el fallecido D. Eduardo en registro específico alguno ni haberse constatado dicha unión en documento público, en los términos en que dicho requisito alternativo viene configurado por el párrafo cuarto del artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, sin embargo se ha acreditado fehacientemente por los medios de prueba aportados al proceso la convivencia "more uxorio" de ambos desde 1979, cumpliéndose por tanto en el presente caso la exigencia que en orden a la "acreditación" de la pareja de hecho viene establecida en la Ley, habida cuenta de la remisión que realiza el párrafo quinto del comentado artículo 174.3 a la legislación particular de las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, como es el caso de Aragón./ En el caso litigioso esta legislación autonómica es la constituida por la mencionada Ley 6/1999, cuyo artículo

3.2, intitulado "existencia de pareja estable no casada" dispone: > ".

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de julio de 2011, en el que tuvo lugar.

Por Providencia de esta Sala del mismo 7 de julio de 2011 se acordó, con suspensión de la votación y fallo del citado recurso de unificación de doctrina, oír a las partes y al Ministerio Fiscal en orden a la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre el precepto legal citado. En dicha Providencia se hacía constar lo siguiente:

"Pudiendo ser inconstitucional el artículo 174.3, párrafos cuarto y quinto, de la Ley General de Seguridad Social, según la vigente redacción que procede de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, en lo que se refiere a los requisitos exigidos para acreditar la existencia de una pareja de hecho a los efectos de causar derecho a pensión de viudedad que, tal como vienen configurados por la norma cuestionada, pueden resultar lesivos del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución por cuanto la remisión que el citado párrafo quinto hace a la legislación específica de las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio puede producir el efecto de que unos ciudadanos/as españoles tengan derecho a la pensión de viudedad y otros no por razón únicamente de su lugar de residencia o vecindad o, más exactamente, de que se encuentren o no incluidos en el ámbito de aplicación de esas leyes autonómicas. Ello es así debido a que:

1. Hay comunidades con legislación específica sobre parejas de hecho y otras no y a estas últimas habría que aplicarles los requisitos establecidos en el propio artículo 174.3, párrafo cuarto, de la LGSS que son mucho más rigurosos que los de la mayoría de esas leyes de parejas de hecho.

2. Incluso dentro del grupo de las Comunidades Autónomas que sí tienen esa legislación específica, no todas cuentan con Derecho Civil propio, por lo que no es seguro que dicha legislación específica pueda resultar aplicable, dados los términos poco claros del precepto al respecto. De tal manera que podría ocurrir -si es que así se interpreta el párrafo quinto del artículo 174.3 de la LGSS - que en unas Comunidades con legislación sobre parejas de hecho se podrá aplicar ésta por tener Derecho Civil propio, y en otras que también cuentan con legislación sobre parejas de hecho, ésta no será de aplicación por carecer de Derecho Civil propio. Lo que, aparte de compadecerse mal con el principio de igualdad, carece de toda justificación dado que el Derecho Civil propio de ninguna Comunidad Autónoma contempla, por razones obvias, la institución de las parejas de hecho.

3. Aún entre las Comunidades Autónomas que cumplen ambas condiciones -tener Derecho Civil propio y una legislación específica sobre parejas de hecho- se produce una nueva desigualdad, habida cuenta de la diversidad de esas legislaciones específicas a la hora de establecer las formas de acreditación de la existencia de las parejas de hecho. Y lo mismo ocurre si consideramos que también en las Comunidades sin Derecho Civil propio se debe aplicar su legislación específica sobre parejas de hecho, que es también muy diversa.

4. Por último, si, en ausencia de esa legislación autonómica específica, resultan de aplicación los requisitos exigidos por el artículo 174.3, párrafo cuarto, a saber, inscripción en alguno de los Registros a que la norma se refiere o formalización en documento público y, en ambos casos, con al menos dos años de antelación al fallecimiento, se produce una nueva desigualdad entre las personas que han optado por el matrimonio, en cuyo caso basta la constitución formal del mismo sin necesidad de que la misma se haya producido con dos años de antelación al fallecimiento del causante, y las que han optado por formalizar su relación como pareja de hecho, a los que se exigen esos dos años, lo que puede conculcar no solamente el artículo 14 sino también el artículo 16.1 de la Constitución, al constreñir de manera irrazonable la libertad ideológica de elección entre dos formas de constitución de la relación de pareja con idéntica affectio maritalis, al establecer un trato peor para la pareja de hecho en este aspecto de la pensión de viudedad, desprovisto de toda justificación".

La demandante y recurrente respondió al requerimiento en el sentido de apoyar la presentación de la cuestión de inconstitucionalidad, añadiendo que su fundamentación puede ser no solamente la posible vulneración del artículo 14 de la Constitución sino también la del artículo 149.1.8 (competencia exclusiva del Estado en legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan...) y artículo 149.1.17 (competencia exclusiva del Estado sobre legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas).

La entidad recurrida, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, respondió mediante una serie de alegaciones en las que, en referencia a lo expresado en las letras a), b) y c) de nuestra Providencia de 7/7/2011, no se opone explícitamente aunque sí implícitamente al mostrarse de acuerdo con la sentencia recurrida y reproducir gran parte de su escrito de impugnación del recurso contra dicha sentencia. Pero en cuanto a lo expresado en la letra d) de nuestra citada Providencia, sí se opone explícitamente a la pertinencia de la cuestión de constitucionalidad, concluyendo: "Por las razones apuntadas, esta parte considera que el diferente tratamiento que el artículo 174.3 impone a los beneficiarios de la prestación de viudedad, según estén unidos en matrimonio o hayan constituido una pareja de hecho, no es contrario al principio de igualdad recogido en el artículo 14, ni tampoco al de libertad ideológica que proclama el artículo 16 de la Constitución Española de 1978 ".

Por último, el Ministerio Fiscal opina que se ha cumplido el requisito exigido por el artículo 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional consistente en, según doctrina del propio TC, "identificar mínimamente la duda de constitucionalidad (indeterminación relativa) ante quienes han de ser oídos, para que sobre la misma puedan versar las alegaciones, exigiendo en todo caso tal indeterminación relativa que las partes hayan podido conocer el planteamiento de la inconstitucionalidad realizado por el órgano judicial y, atendiendo a las circunstancias del caso, situarlo en sus exactos términos constitucionales y pronunciarse sobre él, de modo que se haga posible cumplir con total garantía la finalidad de dicho trámite" ( Auto 85/2011 del TC ). Y también alega el Ministerio Fiscal que, a su juicio, se supera el juicio de aplicabilidad -pues es claro que para resolver el recurso planteado hay que aplicar el artículo 174.3 en sus párrafos cuarto y quinto-, así como el juicio de relevancia, pues es igualmente claro que, dependiendo el fallo de la aplicación de dicho precepto legal, la constitucionalidad o no del mismo determinará inevitablemente el sentido de dicho fallo.

Cumplidos los trámites relatados, el Presidente de la Sala Cuarta del TS decidió elevar al Pleno la decisión última sobre el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, siendo redactor de la misma el Magistrado Ponente del recurso de unificación de doctrina que se encuentra en su origen, Excmo. Sr.

D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel. Dicha Sala General, en su reunión de 14 de diciembre de 2011, decidió elevar la cuestión de inconstitucionalidad, de acuerdo con los siguientes,

La recurrente solicitó pensión de viudedad por fallecimiento de su pareja de hecho, que le fue denegada -en vía administrativa y judicial, tanto en la instancia como en suplicación- denegación sustentada, finalmente, por un único argumento: " La Comunidad Autónoma del Principado si bien tiene su propio registro de parejas de hecho lo que facilitará el registro previsto en el párrafo cuarto del artículo 174-3 de la Ley General de la Seguridad Social, al no tener un Derecho civil propio debe regirse por el régimen general previsto en dicho artículo 174-3 Ley General de la Seguridad Social, y siendo ello así fracasa el recurso de la demandante por cuanto su pareja falleció el 28 de noviembre de 2008 y no cumple uno de los requisitos exigidos para estos casos de muerte ocurrida vigente la Ley 40/2007, como es el de estar formalmente constituidos como pareja de hecho, ya que en ningún momento se inscribieron en el registro oficial de parejas de hecho ni se hicieran (sic) constar en documento público su condición de pareja de hecho " (Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del Principado de Asturias de 23 de abril de 2010, que es la recurrida en casación unificadora).

Sin embargo, la citada sentencia cuenta con un bien argumentado voto particular discrepante que se fundamenta en dos ideas principales. La primera es que el Principado de Asturias sí tiene un Derecho Civil propio, aunque sea de naturaleza consuetudinaria, por lo que puede acogerse a la excepción del artículo 174.3 de la LGSS y, una vez eludida la regla general que el mismo contiene sobre acreditación de la existencia de la pareja de hecho, pasar a aplicar la ley asturiana: Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables que, al no exigir necesariamente la inscripción en el Registro de Uniones de Hecho para acreditar la existencia de tal unión, y cumplir la recurrente viuda los demás requisitos, le darían derecho a la pensión de viudedad. El artículo 3 de la citada ley asturiana dice así:

Artículo 3. Pareja estable.

1. A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considera pareja estable la unión libre y pública, en una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su sexo, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vínculo de parentesco por consanguinidad o adopción en línea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que ninguna de ellas esté unida por un vínculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona.

2. Se entenderá que la unión es estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente, como mínimo un período ininterrumpido de un año, salvo que tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento público, o se hayan inscrito en el Registro de Uniones de Hecho del Principado de Asturias.

3. La existencia de pareja estable o el transcurso del año de convivencia podrán acreditarse a través de cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

Resulta conveniente reproducir, al menos en parte, el argumento que el voto particular citado desarrolla sobre esta primera línea interpretativa. Dice así:

"""DEL DERECHO CONSUETUDINARIO ASTURIANO.

Para un sector de la doctrina la referencia que el Art. 174.3, párrafo 5º de la LGSS realiza a las "Comunidades Autónomas con derecho civil propio", está remitiendo al Art. 149.1.8ª de la CE, que atribuye la competencia exclusiva al Estado en materia de legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales "alli donde existan", de donde resulta que una interpretación literal del precepto conduciría a considerar que las Comunidades Autónomas de Aragón, Cataluña, Galicia, Islas Baleares y Navarra, al contar con compilaciones de derecho civil propio, tendrían asimismo un régimen jurídico propio en materia de acreditación y configuración legal de las parejas de hecho. Listado al que algunos autores añaden el País Vasco, en razón de que una parte de las provincias de Vizcaya y Álava y la antigua tierra de Ayala contó históricamente con derecho civil propio y, además, porque el Art. 10.6 su Estatuto de Autonomía le atribuye competencia exclusiva en materia de Derecho civil propio; Extremadura, también debe considerarse incluida, en razón de que el Fuero del Baylío, conforme a la referida interpretación literal del precepto, ha de tener esa misma consideración de derecho civil propio y, en fin, la Comunidad Valenciana debe merecer idéntica consideración porque, aunque tal Comunidad Autónoma perdió su derecho civil propio en 1707, con ocasión de la aprobación de los Decretos de Nueva Planta, y a partir de aquel entonces pasó a regirse por el Derecho castellano, lo cierto es que el Art. 31.2 de su Estatuto de Autonomía le atribuye competencia exclusiva sobre conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil Valenciano.

Fue precisamente interpretando el último de los preceptos citados que el Tribunal Constitucional ( STC 28-9-1992, nº 121/1992, de 28 de septiembre) señaló que: "El art. 149.1.8 CE atribuye a las instituciones generales del Estado competencia exclusiva sobre la "legislación civil", sin perjuicio -añade el precepto, en lo que ahora importa- "de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los Derechos civiles forales o especiales, allí donde existan". El amplio enunciado de esta última salvedad ("Derechos civiles forales o especiales") permite entender que su remisión alcanza no sólo a aquellos Derechos civiles especiales que habían sido objeto de compilación al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución, sino también a normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria preexistentes a la Constitución, por más que fueran aquellos Derechos ya legislados, sin duda, los que se situaron como referencia principal para el constituyente a la hora de articular, en este punto, las competencias del Estado y las que pudieran ser asumidas por las Comunidades Autónomas en los Estatutos respectivos. Este entendimiento amplio del precepto constitucional es el que quedó plasmado, por lo demás, en el art. 31.2 EACV, pues la competencia exclusiva que allí se atribuye a la Generalidad en orden a la "conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano" no puede estimarse referida sino al Derecho consuetudinario que, tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días, subsistiera en el territorio de la Comunidad Autónoma, siendo notoria la inexistencia de toda regla escrita que, antes de la Ley hoy impugnada, ordenara en dicho ámbito cualquier instituto civil de modo especial respecto al Derecho común. Sin perjuicio de las observaciones y matizaciones que después se harán, no es, pues, dudoso que la Generalidad valenciana ostenta competencia exclusiva para legislar sobre instituciones que hayan tenido una configuración consuetudinaria específica en su ámbito territorial, competencia que trae causa, como queda dicho, de lo prevenido en el citado art. 149.1.8 CE y que se configura en el art. 31.2 EACV, precepto, este último, cuya virtualidad competencial ha de ser entendida, por lo demás, a la luz de lo dispuesto en la L.O. 12/1982 de transferencias a la Comunidad Valenciana de competencias de titularidad estatal".

Pues bien, el Art. 16 del Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias, en la redacción dada por el art. 1 de la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, de Transferencia de Competencias a Comunidades Autónomas que accedieron a la Autonomía por la vía del Artículo 143 de la Constitución, procedió a la equiparación sustancial de las competencias de las Comunidades Autónomas del art. 143 con aquellas cuyos Estatutos habían sido elaborados de acuerdo con lo establecido en el art. 151, núm. 2, de la Constitución, dispone que >""".

La segunda idea del citado voto particular es que la remisión que el artículo 174.3 de la LGSS hace al Derecho Civil propio debe entenderse hecha a la legislación sobre uniones de hecho hoy existente en casi todas las Comunidades Autónomas. Tras un análisis sobre el origen parlamentario de la vigente redacción del citado precepto (meramente ilustrativo aunque revelador de que los diputados fueron conscientes de los riesgos de vulneración del principio de igualdad), el voto particular citado concluye afirmando que:

"""una recta interpretación del precepto, desde esta perspectiva conduce a considerar que la remisión realizada a las Comunidades Autónomas > ha de entenderse hecha a la legislación elaborada por todas las Comunidades sobre la materia de que está tratando la Ley, de suerte que no solamente se regirán por su derecho civil propio las denominadas "comunidades históricas" o con >, sino que la distinción ha de establecerse entre Comunidades Autónomas con derecho civil específico sobre parejas de hecho y, aquellas otras que carecen de derecho civil propio en la materia, pues de lo que no cabe duda alguna es que al regular las formas de constitución, las relaciones entre sujetos intervinientes y los derechos de las uniones no matrimoniales, las normas relativas a las parejas de hecho poseen relevantes efectos civiles.

En efecto, una vez regulada por la Comunidad Autónoma una determinada materia: las parejas de hecho, respecto de la cual el Estado carece de competencia exclusiva - solo la tiene en relación con "las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio" ex Art. 149.1.8ª CE, y sabido es que "el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equiparables" (por todas, STC núm. 199/2004, de 15 de noviembre ) -dicha norma debe desplegar la plenitud de sus efectos, incumbiendo a todos, sin excepción y excusa, aunque cada uno según sus puestos dentro de la escala estatal, el deber de cumplir sus mandatos y de no obstaculizar su cumplimiento, lo que referido a un ordenamiento jurídico complejo, como es el español, obliga a que entren en juego los principios de prevalencia y supletoriedad del Art. 149.3 CE . La regla de prevalencia, observa la doctrina, no es una regla de distribución de competencias que faculte al legislador estatal para atribuirse competencias, de tal modo que una norma estatal que entrase en el ámbito autonómico garantizado por la Constitución y el Estatuto no solo no podría prevalecer sino que sería nula por vulnerar el bloque de constitucionalidad; es, por el contrario, una regla de colisión o de conflicto, que entra en juego cuando dos normas en concurso están actuando en propia esfera de competencia; en tal caso la cláusula de prevalencia obliga a apurar la interpretación y si de esa interpretación resulta posible una solución objetivamente delimitadora, es ella la que debe acogerse""".

También la parte recurrente, al responder a nuestro requerimiento para el eventual planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, manifiesta algo que parece indiscutible: "En definitiva, que ninguna de las normas autonómicas de comunidades con Derecho Foral están desarrollando sus propios preceptos sino que las parejas de hecho obedecen a la sociedad actual y son de nueva regulación en todas las Comunidades Autónomas". Opinión coincidente, por lo demás, con la de la mejor doctrina constitucionalista, según la cual las leyes autonómicas sobre parejas de hecho no desarrollan ninguna norma de algún Derecho civil o foral previo sobre tal materia, pues tal tipo de norma es inexistente, o sobre alguna materia conexa, pues tal materia conexa solamente podría ser la referida a "relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio", que, precisamente, es una de las materias que el artículo 149.1, 8ª CE reserva "en todo caso" a la competencia exclusiva del Estado. Y, en fin, tampoco pueden considerarse tales leyes autonómicas sobre parejas de hecho desarrollo de principios generales históricos de esos Derechos civiles propios o forales, dado que las mismas responden a una sensibilidad social y a unas concepciones jurídicas de muy reciente aparición y completamente extrañas a aquellos principios históricos.

Pues bien: siendo esto así, carece completamente de sentido que la aplicación o no de una ley autonómica sobre parejas de hecho, a los efectos que estamos tratando, dependa de que la Comunidad Autónoma en cuestión tenga o no tenga Derecho Civil propio. Y, al ser ilógico e irrazonable, ello produce una desigualdad en el régimen jurídico de la pensión de viudedad entre unas y otras Comunidades Autónomas que entendemos desprovista de toda justificación.

Llegados a este punto, es imprescindible tomar en consideración la doctrina del TC en relación con el mandato del artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual "procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional". Sobre el alcance de este precepto, el Auto del TC 328/2007, de 12 de julio, con cita de jurisprudencia constitucional anterior, afirma: "este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar que el hecho de que sea posible una interpretación de la norma cuestionada que sea conforme a la Constitución no permite considerar la cuestión en sí misma como mal fundada, pues lo cierto es que el art. 163 CE y el art. 35 LOTC se limitan a exigir como único requisito de fondo el que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, sin condicionar el planteamiento de la cuestión a la imposibilidad de la interpretación conforme a la Constitución. Y, si bien el art. 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) dice textualmente que "procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional", tal regla no puede entenderse como limitativa de los términos sobre el planteamiento de la cuestión contenidos en el art. 37 LOTC y ofrece únicamente a los Jueces y Tribunales la alternativa entre llevar a cabo la interpretación conforme a la Constitución o plantear la cuestión de inconstitucionalidad [ SSTC 105/1988, de 8 de junio, FJ 1 c); 273/2005, de 27 de octubre, FJ 2, por todas]".

Pues bien, ante dicha alternativa esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo se inclina por plantear la cuestión de inconstitucionalidad porque, si bien los argumentos que hemos citado del voto particular a la sentencia recurrida -que están bien fundamentados- así como nuestras propias consideraciones, permitirían sustentar una solución al caso concreto relativamente satisfactoria y conforme a la Constitución, ello no impediría que permanecieran gran parte de las dudas que abrigamos sobre la constitucionalidad del precepto aplicable al caso, que presenta muchas aristas y sobre las que consideramos que es necesario que se pronuncie el Tribunal Constitucional.

Entrando, pues, en el fondo de la cuestión, la Sala tiene dudas sobre si la regulación que contiene el párrafo quinto del artículo 174.3 de la LGSS respeta el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 14 de la Constitución, en cuanto establece para ciertas Comunidades Autónomas, por vía de remisión a su legislación específica, una regulación sobre la acreditación de los requisitos para acceder a la pensión de viudedad en los casos de parejas de hecho que difiere de la regla general sobre tal extremo contenida en el párrafo cuarto del mismo precepto legal. Esta distinción, tratándose de una prestación de Seguridad Social, resulta además muy preocupante si tenemos en cuenta que el artículo 2.1 de la Ley General de Seguridad Social dice: "El sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad". Y la LGSS es una ley estatal, que constituye legislación básica de Seguridad Social, lo cual abre una nueva perspectiva -inescindiblemente unida a la anterior- a esta cuestión de inconstitucionalidad y que fue puesta en evidencia por una de las partes interesadas en el pleito. En efecto, siendo competencia exclusiva del Estado "la legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social" ( art. 149.1, 17ª CE ), no parece constitucionalmente admisible que sean leyes autonómicas -aunque en virtud de remisión por la ley estatal- las que contengan la regulación de un aspecto tan importante de la pensión de viudedad de las parejas de hecho cual es "la consideración de pareja de hecho y su acreditación", que es el requisito ineludible para poder obtener dicha pensión.

Aunque el párrafo que cuestionamos es únicamente el quinto -pues la concreta delimitación fáctica y jurídica del recurso que hemos de resolver nos impide ir más allá-, reproduciremos, para su mejor entendimiento, los párrafos cuarto y quinto del artículo 174.3 de la LGSS, que dicen así:

"A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica" .

En el párrafo cuarto se contiene un primer inciso que hace referencia a la existencia de la pareja de hecho como tal, desde el punto de vista de su definición legal y a los efectos del propio artículo 174.3: derecho a obtener pensión de viudedad. Y dicha definición legal se apoya sobre tres elementos: la affectio maritalis, la carencia de impedimentos para contraer matrimonio (tener vínculo matrimonial es, en definitiva, un impedimento más) y la convivencia ininterrumpida durante al menos los cinco años anteriores al fallecimiento del causante (convivencia que se puede acreditar por cualquier medio de prueba admisible en derecho, según jurisprudencia de esta Sala del TS que arranca en la Sentencia de 25 de mayo de 2010 y se confirma en varias posteriores). Este primer inciso no resulta de aplicación al caso -en el sentido de que no se discute la existencia de la pareja de hecho sino solamente su acreditación formal- por lo que nada podemos decir en este momento sobre su conformidad o no con la Constitución.

Es a partir del segundo inciso de dicho párrafo cuarto (es decir, desde: "La existencia de pareja de hecho se acreditará...") y en el párrafo quinto cuando aparecen las diferenciaciones cuestionables, por cuanto de ellas depende la solución del caso planteado ante la Sala. La primera diferenciación consiste en establecer una regla general y una regla especial. Según la regla general, contenida en el segundo y tercer inciso del párrafo cuarto, la acreditación de la existencia de la pareja de hecho se hará necesariamente a través de uno de estos dos procedimientos: o certificación de la inscripción en algunos de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja; además se exige que cualquiera de esos actos jurídicos se haya llevado a cabo con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante. Según la regla especial, en cambio, una vez cumplido el requisito de la convivencia de cinco años (que ya hemos advertido que es común), no se exige ni la inscripción en registro alguno ni la formalización en documento público sino que la acreditación se remite, cuando la pareja de hecho se encuentre dentro del ámbito normativo de una de las "comunidades autónomas con Derecho Civil propio", "a lo que establezca su legislación específica". Naturalmente, esa legislación específica podrá establecer, en una comunidad concreta, unos requisitos de acreditación menos exigentes -por ejemplo, la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad pero sin necesidad de esa antelación mínima de dos años-, con lo que la diferencia de trato con los españoles residentes en una Comunidad sin Derecho Civil propio ya está servida. Pero es que en otra Comunidad que sí tenga Derecho Civil propio el requisito puede consistir en esa misma inscripción pero, por ejemplo, con un año de antelación mínima en lugar de dos. Así es que ya tenemos tres situaciones diferentes, tres parejas de hecho a las que se exigen requisitos diferentes para acreditar que existen como tal pareja de hecho. Por las razones que enseguida se verán, preferimos hacer por el momento este planteamiento abstracto para clarificar mejor el problema. A continuación descenderemos a nuestro caso concreto.

Pero antes, y una vez constatada -siquiera sea en el plano abstracto- esa diferencia de trato, la pregunta a hacerse de inmediato es, obviamente: ¿está dicha diferencia justificada por ser objetiva, razonable y proporcionada? O, dicho en otros términos, ¿se cumplen los parámetros de adecuación y proporcionalidad en sentido estricto elaborados por la doctrina constitucional como exigencias ineludibles para que el precepto que establece la diferencia supere el canon de constitucionalidad? Dicha doctrina constitucional se resume así en la STC 76/1990 de 26 de abril :

"Sobre el alcance del principio de igualdad ante La Ley este tribunal ha elaborado en numerosas Sentencias una matizada doctrina cuyos rasgos esenciales pueden resumirse como sigue: a) no toda desigualdad de trato en La Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquélla desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquéllas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados;

4. por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con élla se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmentegravosos o desmedidos".

La respuesta a dicho interrogante no es fácil de dar. Ante todo, parece que, siendo la legislación básica de Seguridad Social competencia exclusiva del Estado, podría plantearse que la remisión del legislador estatal al Derecho Civil propio de las Comunidades que lo tengan -si es que de eso se tratara- para la determinación de algunos de los requisitos exigibles para tener acceso a una prestación, en lugar de fijar dichos requisitos directamente, no respeta esa distribución competencial establecida por el artículo 149.1, 17ª CE, máxime cuando dicha remisión puede producir los resultados de desigualdad de trato en cuestión, con lo que las dos causas de posible inconstitucionalidad se retroalimentarían. A ello se podría oponer que lo único que hace el legislador es respetar el Derecho Civil propio de las Comunidades que lo tengan, pues así lo ordena el artículo 149.1, 8ª CE . Pero para ello habría que considerar: a) que la regulación de las uniones de hecho es un tema de legislación civil; y b) que el artículo 174.3 de la LGSS está regulando las uniones de hecho y, por tanto, pertenece al ámbito de la legislación civil, por mucho que su ubicación sea la que es: en una norma de Seguridad Social. Lo dicho en a) es fácilmente aceptable. No así lo dicho en b). Porque el artículo 174.3 no está regulando las uniones de hecho sino que se limita a establecer los requisitos que las parejas de hecho tienen que cumplir para poder lucrar en su momento una pensión de viudedad. Y eso es estrictamente una norma de Seguridad Social que, por tanto, no está obligada a respetar Derecho Civil propio alguno y que debería establecer esos requisitos con el más exquisito respeto al principio de igualdad.

Pero lo dicho hasta ahora no es más que una parte de la dificultad interpretativa que nos ofrece el precepto en cuestión. Sucede que, en realidad, no hay tal remisión al Derecho Civil propio sino algo más complejo: la remisión se hace "para" las Comunidades que tengan Derecho Civil propio pero no se hace a dicho Derecho Civil propio sino a "su legislación específica". Y esta legislación específica no puede ser otra que la autonómica de nuevo cuño reguladora de las uniones de hecho (existente, a fecha de hoy, en todas las CCAA, menos La Rioja y Murcia). Si no se estimara así, estaríamos ante una remisión "a la nada" porque ni en el Derecho Civil propio a que se refiere la Constitución se contemplaba esa institución de las parejas de hecho ni, siendo ello así, cabe legislar sobre esta nueva institución acogiéndose al título competencial que brinda el citado artículo 149.1, 8ª CE cuando se refiere a "modificación y desarrollo" de esos derechos civiles, forales o especiales, puesto que mal se puede modificar o desarrollar lo que previamente no existe.

Si se da por válida la interpretación que acabamos de exponer sobre el significado de la remisión contenida en el párrafo quinto del artículo 174.3 -a saber, que lo es a las leyes de parejas de hecho de las distintas Comunidades Autónomas- desaparece uno de los motivos de posible violación del principio de igualdad pero permanecen otros. En principio, desaparece la desigualdad de trato entre españoles residentes en Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio y los que residan en Comunidades que no lo tengan, puesto que, tanto a unos como a otros, se les aplicará su respectiva Ley de Parejas de Hecho (o de Uniones Estables o la denominación que cada una tenga). Con ello -conviene decirlo ya- se resolvería el caso que tenemos planteado: a la recurrente se le aplicaría la Ley de Parejas Estables de Asturias ( Ley 4/2002, de 23 de mayo), cuyo artículo 3 ya hemos reproducido en el Razonamiento Segundo, y cuyo punto 3 dice que la existencia de la pareja estable o el transcurso de un año de convivencia de la misma -que también se exige- "podrán acreditarse a través de cualquier medio de prueba admitido en Derecho".

Con ello, la recurrente obtendría la pensión de viudedad puesto que, en el caso, son múltiples las pruebas que acreditan la existencia de la pareja de hecho que constituyó con el causante fallecido, entre ellas la de tener descendencia común (2 hijos) y la de estar empadronados en el mismo domicilio desde el 1 de mayo de 1996, y, según el artículo 3.3 de la ley asturiana, cualquiera de ellas es suficiente para tal acreditación, pese a no haberse practicado ni inscripción en el Registro de parejas de hecho ni otorgamiento de documento público.

La doctrina jurisprudencial quedaría así unificada, puesto que en la sentencia de contraste, la viuda sí obtuvo la pensión de viudedad, al resultarle de aplicación la Ley de Parejas Estables no casadas de Aragón ( Ley 6/1999, de 26 de marzo), cuyo artículo 3.2 dice así:

" 2. Podrá acreditarse la existencia de pareja estable no casada y el transcurso de los dos años de referencia, si no existiera escritura pública, mediante cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, especialmente, a través de acta de notoriedad o documento judicial que acredite la convivencia" .

También en este caso de Aragón existían multitud de pruebas que acreditaban la existencia de la pareja de hecho; y tampoco había inscripción registral ni otorgamiento de escritura pública.

Pero el asunto concreto que sirve de base a esta cuestión de inconstitucionalidad solamente podría quedar resuelto -sin intervención alguna del TC- si se cumplen dos condiciones: a) que se acepte la interpretación que hemos descrito, según la cual la remisión del artículo 174.3 párrafo quinto se efectúa a la legislación autonómica sobre parejas de hecho, y no a Derecho Civil propio alguno, y que su aplicación no depende de que tal Derecho Civil propio exista o no; y b) que, como ocurre nuestro caso, la ley autonómica aplicable (la de Asturias) sea muy flexible en la admisión de pruebas que acrediten la existencia de la pareja de hecho pues, en caso contrario -que se exigiera, por ejemplo, necesariamente la inscripción en el Registro o documento público- la desigualdad se produciría pese a todo, pues la recurrente asturiana no obtendría su pensión de viudedad, al contrario que la viuda aragonesa, pues serían distintas -en dicha hipótesis- sus respectivas leyes autonómicas de parejas de hecho.

Pues bien: dado que, en el caso, la segunda condición se cumple y dado que la primera condición es, en realidad, una cuestión de legalidad ordinaria y, por lo tanto, competencia del Tribunal Supremo, si éste hiciera tal interpretación, esta cuestión de inconstitucionalidad no podría seguir adelante. Sin embargo, la Sala Cuarta entiende que tal interpretación no es posible, dado que el tenor literal del artículo 174.3, párrafo quinto de la LGSS es terminante: "En las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio" -y solamente en ellas, entiende esta Sala- se aplica su legislación específica, consistente -eso sí- en sus respectivas leyes de parejas de hecho. Esta Sala entiende que, por más que se agoten los márgenes de la interpretación flexible, no se puede tener por no puesta la mención que el legislador -con acierto o sin él- ha hecho al Derecho Civil propio de ciertas Comunidades Autónomas. Por lo tanto, ello da lugar a una desigualdad de trato insalvable: como Asturias no tiene Derecho Civil propio -pues tampoco considera esta Sala que se pueda estimar que sí lo tiene, pese a la interesante argumentación al respecto del voto particular de la sentencia recurrida- a la recurrente no se le aplica su legislación específica (la Ley asturiana 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables) sino que se le aplica la regla general del artículo 174.3, párrafo cuarto de la LGSS : si no consta inscripción en el Registro de Parejas de Hecho o documento público, y con dos años de antelación al fallecimiento, no hay otro medio de acreditar la existencia de la pareja de hecho, en contra de lo que la ley asturiana de Parejas Estables dice en su artículo 3.3. Por lo tanto, la diferencia de trato existe, como dijimos al principio, por cuanto una ciudadana española, que vive en una Comunidad Autónoma (en el caso, Asturias) cuya Ley de Parejas Estables le permitiría acreditar la existencia de la pareja de hecho que constituyó con el causante fallecido "por cualquier medio de prueba admitido en Derecho", no puede acogerse a esa beneficiosa cláusula por la simple razón de que en dicha Comunidad no hay Derecho Civil propio. En cambio, otra ciudadana, que está en exactamente las mismas circunstancias pero que pertenece a una Comunidad (en el caso, Aragón) que sí tiene Derecho Civil propio, sí puede acogerse a esa cláusula probatoria más beneficiosa que consta en su Ley de Parejas Estables no casadas. Se trata de una diferenciación no razonable, no adecuada -porque en el Derecho Civil propio para nada se habla de la cuestión- y claramente desproporcionada: la consecuencia de esa injustificada diferencia es muy perjudicial para la ciudadana asturiana, que no obtiene la pensión de viudedad, mientras que la ciudadana aragonesa sí.

A juicio de esta Sala hay dos maneras de eliminar la desigualdad que se deriva del artículo 174.3, párrafos cuarto y quinto de la LGSS . Una sería declarar la anticonstitucionalidad del párrafo quinto, es decir, de la remisión a las leyes autonómicas para evitar que -dada la diversidad de éstas- los requisitos exigidos para acreditar la existencia de la pareja de hecho en orden a causar la pensión de viudedad sean diferentes según las distintas Comunidades Autónomas. Quedaría como regla única para todo el Estado la establecida en el párrafo cuarto.

La otra alternativa sería hacer una sentencia interpretativa que dejara claro que la remisión debe entenderse hecha no al Derecho Civil propio de determinadas CCAA sino a las leyes sobre parejas de hecho de las CCAA tengan o no las mismas Derecho Civil propio, todas las cuales disponen de ese tipo de textos normativos sobre uniones de hecho menos, de momento, Murcia y La Rioja, únicas a las que se aplicaría el párrafo cuarto, que quedaría en la práctica, más que como regla general, como regla subsidiaria. Sin embargo, persistiría -aunque sin relevancia práctica en nuestro caso concreto- la desigualdad dimanante de la propia diversidad de esas leyes autonómicas sobre parejas de hecho. Deberá el TC valorar si esa desigualdad es razonable, en cuanto es respetuosa con el principio de autonomía política o si, por el contrario, no lo es, habida cuenta de que, estamos en el ámbito de la legislación básica de Seguridad Social que, como ya dijimos, es competencia exclusiva del Estado y, además, debe estar presidida por el principio de igualdad de una manera, si cabe, reforzada.

Si el precepto cuestionado viola el principio de igualdad ante la ley al establecer unos requisitos -y unos medios de acreditación de los mismos- para acceder a la pensión de viudedad en los casos de las parejas de hecho que no son los mismos para todos los ciudadanos/as del Estado español sino que dependen de varias circunstancias: que estén o no en el ámbito de aplicación de una Comunidad Autónoma con Derecho Civil propio; que, en caso afirmativo, dicha Comunidad tenga o no una legislación específica aplicable a las parejas de hecho a efectos de causar la pensión de viudedad; y, en fin, que todas esas legislaciones específicas establezcan o no los mismos requisitos y las mismas formas de acreditarlos.

En el caso de responder afirmativamente a esa primera cuestión, se abren dos posibilidades:

- Si procede declarar nulo por inconstitucional la totalidad del precepto cuestionado ( párrafo quinto del artículo 174.3 de la LGSS ), eliminando así la remisión que establece y dejando solamente en vigor la regla general del párrafo cuarto.

- O si, por el contrario, procede hacer -mejor aún que una sentencia interpretativa, como antes dijimosuna declaración de inconstitucionalidad parcial del citado precepto en los siguientes términos:

1. La alusión al Derecho Civil propio de ciertas Comunidades debe declararse nula por inconstitucional, habida cuenta que de ella se desprende una inevitable violación del principio de igualdad.

2. En consecuencia, la remisión que el precepto hace a la legislación específica de las Comunidades Autónomas se refiere exclusivamente a las leyes autonómicas sobre las parejas de hecho, hoy existentes en la práctica totalidad de las Comunidades Autónomas (salvo Murcia y La Rioja, a las que nada les impide poder adoptar tal tipo de legislación en un futuro más o menos inmediato) y la regla general del párrafo cuarto no es más que una regla subsidiaria para el caso -excepcional, como acabamos de decir- de inexistencia de esa legislación específica sobre parejas de hecho de carácter autonómico.

Por otra parte, la desigualdad observable entre esas diversas leyes autonómicas es una consecuencia lógica del principio de autonomía política y no viola el artículo 14 de la Constitución por encontrar una justificación objetiva y razonable en el mencionado principio. Se entendería, así, que existe una igualdad básica en el acceso a la pensión de viudedad de las parejas de hecho, aunque existiría una cierta desigualdad de orden secundario derivada de la distinta forma de acreditar la existencia de la pareja de hecho de acuerdo con las diversas leyes autonómicas aplicables en cada caso.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.