ATS, 15 de Noviembre de 2011
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:12311A |
| Número de Recurso | 814/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil once.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 19 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2010, en el procedimiento nº 900/09 seguido a instancia de D. Marco Antonio contra RESTAURANTE ABAC, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 12 de enero de 2011, que desestimaba el recurso interpuesto por Marco Antonio y estimaba parcialmente el interpuesto por Restaurante Abac, S.L. y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de marzo de 2011 se formalizó por el Procurador D. Victorio Venturini Medina en nombre y representación de RESTAURANTE ABAC, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de julio de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- El trabajador demandante prestó servicios para el RESTAURANTE ABAC, S.L. ostentando la categoría profesional de Camarero, mediante contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, pactando la aceptación a realizar horas extraordinarias y su compensación por descanso dentro de los cuatro meses siguientes, así como el reconocimiento que el trabajo realizado es nocturno por su propia naturaleza y no se devenga el plus nocturno. Desde el 1 de junio efectuaba un horario de 18 horas a 00:30 horas, con media hora para cenar, que se podía prolongar según las necesidades del servicio, finalizando su jornada no antes de la 1:00. Los días de descanso semanal del actor eran jueves y viernes y se encargaba del lunch domingo y lunes, que cierran normalmente a las 12:00. En fecha 26-08-2009 la empresa comunicó al demandante la rescisión de su contrato por causas disciplinarias, reconociendo en la comunicación extintiva la improcedencia del despido y ofreciendo abonar por indemnización la cantidad de 525 euros, que fue consignada judicialmente.
En la demanda rectora reclama el demandante el importe total de 3.559,19 euros por el salario de los días 1 a 26 de agosto de 2009, la parte proporcional de 9 días de vacaciones no disfrutadas (348,30 euros) y las horas extras trabajadas y no compensadas por descansos por el exceso de dos horas diarias en 37 días y una hora y media en domingos y lunes en total 131 horas extras (1.352,58 euros), y dos festivos trabajados los días 1 y 24 de junio de 2009 (147,77 euros), más un incremento de 1,61 euros por las horas trabajadas en período nocturno. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada al abono de
2.082,83 euros, por los conceptos de salario de agosto de 2009 (965,50 euros), vacaciones (387 euros), complemento por nocturnidad (387 euros) y exceso horario acreditado (382,03 euros). Recurren en suplicación ambas partes y la sentencia del Tribunal superior de Justicia de Cataluña de 12 de enero de 2011 (rec 3767/10 ) tras modificar el relato fáctico, estima parcialmente el recurso de la empresa reduciendo la deuda a 730,33 # al entender que ha quedado acreditado el abono de la nómina de agosto y la liquidación por cese.
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- Acude la mercantil en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, para oponerse al abono de las horas extraordinarias y al plus de nocturnidad, respectivamente.
Como es obligado, por imperativo del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso para ninguno de los dos motivos planteados, tal y como se adelantaba en la precedente providencia.
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En la sentencia invocada para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 9 de enero de 2006 (rec 1358/05 ), consta que el trabajador presentó demanda en reclamación de cantidad, contra la empresa, solicitando la cantidad de 43.434,26 euros, así como al reconocimiento como salario de las cantidades cobradas y no incluidas en nómina, formulándose reconvención por la empresa demandada. Dicha demanda fue estimada parcialmente por el Juzgado de instancia, mientras que la reconvención fue desestimada, fallo que fue confirmado en suplicación. Por lo que ahora interesa consta que el actor, con categoría de encargado en un local de hostelería, tenía un horario de trabajo flexible, acudía al trabajo por la mañana para tratar con proveedores y hacía los partes diarios de trabajo durante unas dos horas aproximadamente, regresaba a la hora de las comidas y por la tarde, sobre las 17,30 horas volvía al local y permanecía en el mismo un tiempo variable. En este caso, se estima que no se ha acreditado la existencia de horas extraordinarias puesto que no consta que el horario de trabajo se prolongase más allá de la jornada ordinaria.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente puesto que los datos fácticos en los que se apoyan una y otra resolución no son coincidentes. Al efecto debe tenerse en cuenta que cada resolución judicial es tributaria de la actividad probatoria desarrollada por las partes en cada proceso, sin que la finalidad del recuso de casación unificadora sea revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba, como tantas veces ha recordado esta Sala (por todas, SSTS 14-3-2001, R. 2623/00 ; 28-2-2005, R.1591/04 ; o 23-2-2009, R. 3017/07 ). Pues bien en la sentencia recurrida, queda acreditado que ha existido extralimitación de la jornada de manera habitual y también que el exceso horario no ha sido compensado. El actor, con jornada reducida de 30 horas semanales a partir del 1 de junio, realizaba desde el 1 de junio un horario de 18 horas a 00:30 horas, con media hora para cenar, que se podía prolongar según las necesidades del servicio, finalizando su jornada no antes de la 1:00. Los días de descanso semanal del actor eran jueves y viernes y el actor se encargaba del lunch domingo y lunes, que cierran normalmente a las 12:00. Esta habitualidad implica, según la sentencia de instancia, que no sea necesario detallar día a día las horas extras efectuadas. Por lo que concluye que si la hora de salida no se realizaba antes de la 1 horas los martes, miércoles y jueves, se le reconoce el exceso en los días que prestó servicios - de 1 de junio al 25 de agosto-, que suponen 37 días, que son los que no constan compensados. Por el contrario, en el caso de la sentencia de contraste, en ningún caso se acredita una exceso de jornada de forma habitual ni tampoco se acredita hora por hora, el exceso efectuado. La sentencia reprocha al actor que no ha desglosado las horas reclamadas, ni distingue entre horas extraordinarias ocasionales o habituales, rechazando que se pueden considerar horas de trabajo efectivo todas las horas en las que el local en que prestaba sus servicios estuvo en funcionamiento y abierto al público.
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- Para el segundo motivo invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de abril de 2009 (Rec 7012/08 ) que conoce de la reclamación de cantidad efectuada por un trabajador con categoría de camarero, correspondiente al plus de nocturnidad y que fue desestimada. La contradicción es inexistente pues son diferentes los supuestos de hecho. En la sentencia alegada la empresa se dedica a la actividad de explotación de bar musical con reservados anexos para la prestación de servicios de naturaleza sexual con un horario de apertura al público de 16:00 a 04:00 horas, o 05:00 horas, viernes y sábados. El actor desde el inicio de la prestación de servicios lo hizo en turno fijo de 22:00 a 05:00 horas, de martes a domingo, ambos incluidos. Esto es, se entiende que el trabajo desarrollado era "nocturno por su propia naturaleza" pues fue contratado para atender los clientes que acudían al local en esas horas, de modo que de no realizarse el trabajo a esas horas, estos clientes dejarían de estar atendidos. Además, consta que ha percibido retribución superior a la establecida en la norma convencional. Sin embargo en la sentencia recurrida acontece que a pesar de la cláusula prevista en el contrato de considerar al trabajo nocturno por su propia naturaleza, el salario no se ha establecido de conformidad con esta condición. Y como el trabajo se presta en periodo nocturno al menos dos horas y media, se estima que tiene derecho a percibir el complemento reclamado en los días efectivamente trabajados.
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- Por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrente efectuadas en trámite de inadmisión las mismas no pueden tener favorable acogida pues en ellas se limita a reproducir el contenido del escrito de formalización, sin aportar datos que desvirtúen las anteriores argumentaciones.
Concurre como causa de inadmisión la falta de contenido casacional pues el discurso de la empresa recurrente gira en torno a cuestiones de hecho, reprochando a la sentencia de instancia la formula del cálculo efectuado al entender que el trabajador no ha acreditado la realización de las horas reclamadas. Es sabido " que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta se plantea como una denuncia de infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala en suplicación (sentencia de 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), y 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ).
Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, con imposición de costas a la mercantil recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de RESTAURANTE ABAC, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de enero de 2011, en el recurso de suplicación número 3767/10, interpuesto por D. Marco Antonio y RESTAURANTE ABAC, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona de fecha 17 de febrero de 2010, en el procedimiento nº 900/09 seguido a instancia de D. Marco Antonio contra RESTAURANTE ABAC, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la mercantil recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
