ATS, 6 de Octubre de 2011

Según ha reiterado la Sala, la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y R. 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ). También se ha reiterado que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007

; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y

R. 4351/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ) y 29 de octubre de 2010 (R. 200/10 ). Por tanto, procede comprobar si entre la sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina y las propuestas de contraste concurre el requisito de la contradicción.

En las presentes actuaciones, la empresa TECNY FARMA S.A. formula demanda reclamando al trabajador demandado la cantidad de 47.971,34 # indebidamente percibidos en concepto de retribución variable; 35.979 # como consecuencia de la autoliquidación que el demandado se practicó aprovechando su condición de Director General en la empresa y 11.992,34 # percibidos mediante finiquito. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda condenando al demandado a abonar la cantidad de 43.706,38 #, pronunciamiento confirmado en suplicación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Castilla y León con sede en Burgos de 23 de julio de 2009 que ha desestimado el recurso del demandado.

Recurre dicha parte en casación para la unificación de doctrina planteando trece motivos, los nueve primeros dedicados a denunciar infracciones de naturaleza procesal y los cuatro restantes relativos a infracciones sustantivas.

En el primer motivo sostiene el recurso la incompetencia de jurisdicción del orden social al entender que el crédito reclamado no tiene naturaleza laboral por cuanto las cantidades se devengaron con posterioridad a que la empresa desistiera de la relación laboral y liquidara la misma en la forma como estimó conveniente. Dice el recurso que se trata de una cuestión de orden publico "sin necesidad de exigencia del requisito de la contradicción", -afirmación que reitera el escrito de alegaciones- a pesar de lo cual selecciona de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2009 .

No es correcta la posición del recurso y de las alegaciones en cuanto a la no exigencia del requisito de la contradicción, pues conforme a una reiterada doctrina de la Sala que recuerda la sentencia de 8 de abril de 2009 (R. 1267/08 ) "cuando lo que se debate es la competencia funcional de la Sala, ésta puede entrar de oficio a decidir sobre esta cuestión, sin que sea preciso acreditar la contradicción ( SSTS 28.3.2000,

12.3.2001, 28.1.2004 ). Por el contrario, si lo que se suscita es un problema relativo a la jurisdicción del orden social, la Sala, en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, sólo puede entrar de oficio, dispensando la exigencia de contradicción, cuando la jurisdicción o su falta sea patente, es decir, cuando "a todas luces, de una manera evidente o incuestionable" se imponga la necesidad de rectificar la solución adoptada por la resolución que se recurre ( sentencias 21 de noviembre de 2000 y 23 de enero de 2004, y autos de 15 de octubre 2000, recurso 2423/1999, y 13 de enero de 2005, recurso 540/2004 )".

Por tanto, es necesario que se aprecie la existencia de contradicción de sentencias para que la Sala pueda entrar a conocer de este primer motivo del recurso, y eso es lo que -por cierto- hace la sentencia que se propone de contraste de esta Sala, que sólo después de acreditada la contradicción (fundamento primero), analiza la cuestión relativa a la jurisdicción del orden social.

En el presente caso la contradicción entre dicha sentencia y la recurrida es inexistente porque mientras la sentencia de contraste declara la incompetencia del orden social porque la cuestión suscitada no responde a un conflicto actual entre la empresa y el trabajador, en las presentes actuaciones ni la sentencia de instancia ni la de suplicación recurrida han decidido sobre la jurisdicción -porque esta cuestión no se planteó en la instancia ni en el recurso de suplicación- sino que han resuelto sobre el fondo del asunto. Al respecto, la sentencia de la Sala antes citada de 8 de abril de 2009 (R. 1267/08 ) también recuerda que "La Sala ha declarado con reiteración que cuando se trata de recursos de casación para la unificación de doctrina que denuncian infracciones procesales es necesario que "habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal", las resoluciones comparadas "lleguen a soluciones diferentes", de forma que el tema procesal constituya el núcleo de la argumentación o «ratio decidendi» de las sentencias» (sentencias de 4.12.1991, 21.11.2000, 19.2.2001, rec. 2098/00, 26.3.2001, rec. 4352/99 ;

7.5.2001, rec. 3962/99, 20.3.2002, rec. 2207/01, 16.7.2004, rec. 4126/03, 19.9.2006, 25.7. 2007, rec. 2704/2007 y 17.10. 2007, rec. 5086/2006 ). Esta exigencia no se cumple en casos como el presente, en los que una sentencia decide directamente sobre una cuestión procesal y otra, sin entrar en ella, resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión, ni ésta se ha manifestado como tal a efectos doctrinales. No puede entenderse que hay una doctrina implícita que sea necesario unificar cuando esa doctrina no se ha manifestado como tal en una sentencia".

En los motivos segundo, tercero y cuarto plantea el recurso la existencia de cosa juzgada en relación con el salario reseñado en anteriores procedimientos seguidos entre las mismas partes; un proceso por despido y dos por reclamación de cantidad. Para el segundo motivo -sobre la cosa juzgada negativa- se selecciona de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4 de abril de 2000 y para los motivos tercero y cuarto -sobre la cosa juzgada positiva- dice la parte recurrente en el escrito de selección de sentencias que escoge la del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 .

De nuevo aquí hay que recordar -en contra de lo que dice el recurso- la necesidad de acreditar la contradicción conforme a la doctrina de la Sala anteriormente expuesta. Contradicción inexistente, pues la relación de las sentencias de contraste con los procedimientos previos que allí se contemplan son distintos, y distintos por tanto los motivos por lo que en esos casos se aprecia la cosa juzgada.

Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4 de abril de 2000 se dicta en un proceso sobre reclamación de cantidad por indemnización derivada de expediente de regulación de empleo y apreció la cosa juzgada en relación con una sentencia que resolvió una reclamación de dos de las demandantes sobre indemnizaciones derivadas del mismo expediente de regulación de empleo. En modo alguno concurre el mismo grado de identidad entre el presente proceso sobre lo adeudado por el trabajador por el concepto de retribución variable, con el proceso anterior que se cita en este motivo segundo -proceso 764/07 que dio lugar al recurso de suplicación 390/08 y después al recurso de casación para la unificación de doctrina 4353/08- en el que el actor reclamaba una determinada cantidad que le habían descontado en la liquidación por el concepto de falta de preaviso así como el recargo por mora.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 -sobre la cosa juzgada positiva- se dicta en un proceso en el que el actor reclama una cantidad en concepto de bonus o incentivo del año 2005 y la citada sentencia estima la cosa juzgada en relación con el anterior proceso por despido en el que se había determinado que "cuando el actor fue despedido ya había generado el derecho a la percepción de esta cantidad". Tampoco esa relación entre los dos proceso concurre en el caso de autos, donde la cuestión es mucho mas compleja pues se trata de determinar el importe de la retribución variable del demandado en virtud de las cláusulas 3ª y 14ª del contrato de alta dirección suscrito entre la partes y en relación con la liquidación efectuada por el propio demandado y los cálculos por él empleados a la vista de las auditorías y balances de la empresa, concluyendo la sentencia de instancia que cuando el demandado liquidó su retribución variable en función de las cuentas provisionales elaboradas en marzo de 2007 no se ajustó a lo pactado en el contrato que hubiese obligado a esperar a la auditoría definitiva de la empresa demandante; y todo ello en relación con un proceso por despido anterior que se recogía un salario variable de 75.656 #.

En el quinto motivo se plantea la litispendencia en relación con el proceso anterior ya citado sobre reclamación de la cantidad descontada en la liquidación por el concepto de falta de preaviso así como por el recargo por mora.

Se selecciona de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 29 de diciembre de 2003 . En ese caso los actores sostenían que no había existido dimisión o baja voluntaria por su parte por lo que no procedía descuento alguno por falta de preaviso, y la sentencia aprecia la litispendencia en relación con el proceso por despido en el que se iba a discutir si realmente se trató de un despido o de una dimisión de los actores. Esta situación es ajena a la sentencia recurrida y la contradicción inexistente, atendido el planteamiento del debate en las presentes actuaciones que se acaba de exponer en el anterior razonamiento.

En el sexto motivo se dice que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva al no haber resuelto la alegada cosa juzgada en relación con el procedimiento de liquidación salarial, seleccionándose de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de diciembre de 2008 que anula la resolución de instancia que no dio respuesta a la excepción de cosa juzgada oportunamente planteada en el acto del juicio.

La contradicción no puede apreciarse en base a la doctrina de esta Sala expuesta al analizar el primer motivo y conforme a la cual la exigencia de contradicción no se cumple cuando "una sentencia decide directamente sobre una cuestión procesal y otra, sin entrar en ella, resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión, ni ésta se ha manifestado como tal a efectos doctrinales. No puede entenderse que hay una doctrina implícita que sea necesario unificar cuando esa doctrina no se ha manifestado como tal en una sentencia". Y eso es lo que ocurre en el presente caso en el que la sentencia de contraste aprecia la incongruencia omisiva mientras que la recurrida resuelve sobre el fondo.

En el séptimo motivo el recurso sostiene que la demanda no contiene una suficiente concreción de los hechos sobre los que versa la reclamación, seleccionando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Málaga de 5 de marzo de 2004 que anula las actuaciones desde el momento posterior a la presentación de la demanda porque en la misma se reclamaban cantidades globales sin que figurasen las bases de cálculo de las mismas. La contradicción es inexistente porque la sentencia recurrida desestima el primer motivo del recurso de suplicación en el que se denunciaba esta cuestión en base a que el demandado nada manifestó al respecto en el acto del juicio ni, por tanto, formuló la oportuna protesta. Además, en casos como el presente sería necesario disponer de la demanda que contempla la sentencia de contraste para comparar su grado de concreción con la demanda inicial de las presentes actuaciones.

El octavo motivo denuncia la introducción de hechos nuevos y modificación sustancial de la demanda, seleccionando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 21 de noviembre de 2000 que apreció la existencia de una variación sustancial de la demanda. Tampoco aquí concurre la contradicción porque el demandado planteó esta cuestión en el primer motivo del recurso de suplicación junto con la inconcreción de los hechos de la demanda, que -como se ha dicho al analizar el motivo anterior de este recurso- la sentencia recurrida desestimó por no haberse planteado en el acto del juicio.

En el noveno motivo se denuncia un error de derecho en la apreciación de la prueba, por cuanto la "instructa" no es prueba documental, lo que reitera en las alegaciones. Dice el recurso que la sentencia de instancia fundamentó el cálculo del salario variable del año 2006 en un folio de los autos -se refiere al folio 69- que no constituye ni prueba documental ni prueba pericial. Continua diciendo el recurso que la sentencia de suplicación recurrida "obvió abordar expresamente la cuestión relativa al valor probatorio de la instructa, razón por la que reproducimos nuestra petición no resuelta en suplicación".

En este motivo el recurso carece de contenido casacional pues, como tiene declarado con reiteración la Sala, -entre las mas recientes, sentencia de 22 de junio de 2011 (R. 2036/10 )- la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en él revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba.

Esto último es lo que plantea el recurso. La sentencia de instancia en su cuarto fundamento entendió que el demandado cobró en exceso durante el año 2006 "en un importe de 32.780 #, resultando de restar lo percibido (75.656 #) y lo debido percibir según los cálculos contenidos en el folio 69 que se ajustan a lo razonado y declarado probado en la presente resolución (42.876 #)" . El citado folio 69 forma parte de una relación de la prueba documental aportada por la empresa demandante y se refiere en concreto al documento nº 12 consistente en las cuentas anuales de dicha empresa y de otras tres sociedades participadas; en ese folio 69 la empresa incluye un cuadro resumen en el que explica la manera en que ha llegado a la cantidad de 42.876 # y se refiere al documento nº 7 consistente en un informe de auditoria de cuentas elaborado por KPMG. En base a todo ello la sentencia de instancia concluye que la cantidad que debió percibir el demandado fue la de 42.876 # y lo que el demandado pretendía en el recurso de suplicación es una valoración distinta de esa documental, y en ello insiste en casación para la unificación de doctrina, planteamiento que no es posible -conforme a la doctrina de la Sala a la que se ha hecho referencia- en el recurso de casación para unificación de doctrina, recurso extraordinario que la Ley instrumenta para unificar doctrinas contradictorias y no para revisar la valoración de la prueba que hayan efectuado los Tribunales inferiores con base en las diferentes circunstancias concurrentes.

Aunque sólo sea mayor abundamiento -porque la providencia que advertía de la causa de inadmisión solo se refería a la falta de contenido casacional- hay que decir que el recurso de casación para la unificación de doctrina no se plantea frente a la sentencia de instancia sino frente a la de suplicación y si el presente recurso considera que dicha sentencia no resolvió la cuestión planteada en suplicación, de lo que se trataría es de una cuestión de incongruencia omisiva y estaríamos en la misma causa de inadmisión del sexto motivo.

En cuanto a los cuatro motivos restantes que denuncian infracciones sustantivas,

se refieren, el décimo al carácter obligatorio del finiquito, el decimoprimero al error inexcusable e inoponible, el decimosegundo a la falta de desplazamiento patrimonial como requisito del enriquecimiento injusto y el decimotercero sobre la imposibilidad de ir contra los propios actos. En el escrito de selección de sentencias la parte recurrente dice que "si la Sala considera que alguno de los motivos no constituye materia de contraste con entidad suficiente solicitamos la exclusión de la sentencia de contraste a ella asociada" y añade que "Para el caso de que la Sala solo admita una materia de contraste sustantiva ... seleccionaríamos la sentencia del TSJ de Madrid de 4-12-2007 ...". Dicha sentencia es la que se cita en el motivo décimo referido al carácter obligatorio del finiquito y, efectivamente, la cuestión a decidir, en realidad, es precisamente esta, por lo que el requisito de la contradicción debe analizarse únicamente respecto a la sentencia del Tribunal de Madrid, aunque el escrito de alegciones se refiere también a los otros tres motivos. Como se ha dicho, la empresa reclama al trabajador demandado la cantidad de 47.971,34 # indebidamente percibidos en concepto de retribución variable; 35.979 # como consecuencia de la autoliquidación que el demandado se practicó aprovechando su condición de Director General en la empresa y 11.992,34 # percibidos mediante finiquito. Como también se ha dicho, la cuestión se centra en determinar el importe de la retribución variable según los parámetros establecidos en la cláusula tercera del contrato -matizada por la decimocuarta - que para el Director General establecía una retribución variable anual consistente "en una cantidad igual al 5% sobre el incremento del beneficio neto auditado antes del Impuesto de Sociedades y un 1% sobre el incremento en ventas neto auditado una vez descontados los impagos existentes a partir del primer año de prestación de servicios en el cargo de Director Gerente", resultando que el informe de auditoría correspondiente al ejercicio 2006 fue emitido el 2 de junio de 2007. La empresa impugna la autoliquidación efectuada por el demandado el 15 de marzo de 2007 -y en base a un primer borrador de informe de auditoría-, por cuanto hasta el 2 de junio de 2007 no se podía calcular el variable que le correspondía cobrar que era inferior al calculado por el trabajador. Y también impugna la cantidad recibida mediante finiquito de 27 de abril de 2007 como consecuencia del fin de la relación laboral el siguiente 30 de abril, porque en esas fechas no tenía conocimiento del informe final; alega la empresa que la parte proporcional del salario variable la calculó conforme a la cantidad que el demandado se autoliquidó y cobró en base al primer borrador del informe de auditoría. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda -con una pequeña minoración de la cantidad reclamada-, pronunciamiento confirmado por la sentencia de suplicación recurrida.

En el supuesto de la sentencia seleccionada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de diciembre de 2007, el actor -que prestaba servicios para la empresa demandada como conductorfue denunciado el 5 de noviembre de 2004 por la guarida Civil de Tráfico, por llevar en el vehículo insertada una hoja de registro correspondiente a otro conductor. Por este hecho se inició un expediente sancionador el 15 de junio de 2005 contra la empresa que terminó con la imposición de una multa, procediendo la empresa a su pago anticipado el 23 de julio de 2005. En su demanda la empresa reclamaba al trabajador el importe de la sanción, pretensión desestimada en la instancia y dicho pronunciamiento confirmado en suplicación por la sentencia propuesta de contraste. Se basa la sentencia en la existencia de un finiquito por baja voluntaria de 30 de abril de 2005 por el que la relación laboral quedó extinguida a conformidad de ambas partes en lo relativo a todos los aspectos económicos derivados de la misma. Entiende la sentencia que la empresa debió hacer constar en el finiquito que lo que allí se saldaba lo era sin perjuicio del resultado de la denuncia en su día formulada y -dice la sentencia- "que con seguridad daría lugar a la sanción".

Como sostiene el recurso en el décimo motivo, en ambos casos las empresas conocían la existencia de una circunstancia que podía generar un crédito a su favor, por lo que, -dice el recurso- en el caso de autos, la empresa debió hacer constar en el finiquito que lo saldado lo era sin perjuicio del resultado final de la auditoría.

La contradicción es inexistente pues entre las sentencias comparadas se aprecian las siguientes diferencias. En primer lugar la existencia en el caso de autos de un cálculo de la retribución variable efectuado por el actor con anterioridad al informe de la auditoría emitido el 2 de junio de 2007, cálculo en base al cual el demandado liquidó y percibió su retribución variable, situación esta que es ajena a la sentencia de contraste. En segundo lugar, el grado de certeza sobre cuál iba a ser el resultado de la auditoria en un caso y del expediente sancionador en el otro, de forma que a la vista del comportamiento del trabajador en el caso que se propone como término de comparación, la sentencia de contraste parte de "la seguridad" de que el expediente daría lugar a la sanción, mientras que en el caso de autos esa seguridad sobre el resultado concreto de la auditoria final podía presentar un grado distinto.

Las alegaciones la parte recurrente no desvirtúan las diferencias que se acaban de relatar y que impiden apreciar la contradicción al quedar justificada la discrepancia en los respectivos fallos de las sentencias sometidas a contraste, de tal suerte que cada una de ellas resolvió el supuesto particular que se sometía a su enjuiciamiento y, en consecuencia, no existe una verdadera discrepancia doctrinal que precise ser unificada.

Cabe reiterar -sobre todo en relación con la denuncia de incongruencia omisiva del sexto motivo, que la recurrente en sus alegaciones considera inatacable con la aplicación de la doctrina de la Sala- la razón de ser de este excepcional recurso que la Sala ha reiterado -entre otras sentencia de 20 de marzo de 2007

(R. 747/06)- diciendo que "en este recurso extraordinario el Tribunal Supremo no asume la resolución en interés de las partes -ius litigatoris-, sino la defensa del interés superior que significa la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico -ius constitutionis- ( STS 27/04/06 -rec. 4210/04 -). En efecto, la exigencia de contradicción está así vinculada en el art. 217 Ley de Procedimiento Laboral a la propia función del recurso, cuando se señala que éste tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de la contradicción de sentencias y la misma conclusión se deriva de lo dispuesto en los arts. 222 y 226 de la Ley, cuando mencionan el quebranto en la formación de la jurisprudencia en relación con la fundamentación del recurso y su decisión. De ahí que el interés casacional del recurso se relacione directamente con su función uniformadora, de forma que la finalidad de defensa de la legalidad será siempre una consecuencia de esa función, que, a su vez, se instrumenta y se garantiza a través del presupuesto de la contradicción ( STS 24/05/05 -rec. 1728/04 -)".

Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso conforme a lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal. Sin imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.