ATS, 1 de Febrero de 2011
| Ponente | JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL |
| ECLI | ES:TS:2011:606A |
| Número de Recurso | 759/2010 |
| Procedimiento | CASACIóN |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil once.
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- La representación procesal de DOÑA Emilia presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 12 de enero de 2010, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) en el rollo de apelación nº 533/2009, dimanante de los autos de juicio sobre modificación de medidas nº 1580/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera.
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- Habiéndose tenido por interpuesto el recurso, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes con fecha 15 de abril de 2010.
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- Solicitada ante esta Sala por DOÑA Emilia la designación de Procurador de oficio, se designó como Procuradora que la representara para la sustanciación del recurso de casación a Dª María Luisa Garcisanchez de Gustin, dictándose Providencia de fecha 24 de septiembre de 2010 por la que se tuvo a dicha Procuradora por personada en concepto de parte recurrente. No se ha personado, sin embargo, ante esta Sala el recurrido DON Ovidio .
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- Por Providencia de 26 de octubre de 2010, dictada en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC 2000, se acordó poner de manifiesto a la parte comparecida ante esta Sala y al Ministerio Fiscal la posible causa de inadmisión concurrente; trámite que no se entendió con el recurrido DON Ovidio, dada su incomparecencia ante este Tribunal.
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- Mediante escrito presentado en fecha 24 de noviembre de 2010, la parte recurrente alega en favor de la admisión del recurso. El Ministerio Fiscal, mediante informe fechado el 14 de diciembre de 2010, muestra su conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
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- La parte recurrente no necesita constituir el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, al disfrutar del beneficio de justicia gratuita.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un procedimiento de modificación de medidas definitivas adoptadas mediante sentencia de divorcio, que, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado por la Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.
La parte recurrente preparó el recurso de casación, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, siendo dicha vía la adecuada para acceder a la casación, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia, y tras citar como preceptos legales infringidos los arts. 158 y 160 del Código Civil y el art. 39 de la Constitución Española, alegó la concurrencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, relativa a la prevalencia del interés superior del menor en todas las medidas judiciales que hayan de tomarse relativas al mismo, citando, como resoluciones que ponen de manifiesto la contradicción alegada, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de fechas 9 y 31 de enero de 2008, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4ª, de 12 de noviembre de 2008 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 28 de noviembre de 2006 .
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- El recurso, así centrado, incurre en la causa de inadmisión del art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haberse acreditado en fase de preparación el interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales alegado, cuando ya la cita jurisprudencial que se hace no incluye dos resoluciones de un mismo tribunal --Audiencia Provincial o Sección de la misma-- resolviendo en un sentido y otras dos de otro haciéndolo en sentido opuesto o diverso, sobre puntos o cuestiones acerca de los cuales haya decidido la resolución que pretende recurrirse, de un lado, en la medida en que las dos resoluciones que se mencionan de la Audiencia Provincial de Baleares proceden de Secciones diversas de la misma y, por ende, de distintos órganos jurisdiccionales, y, de otro, toda vez que las cuatro resoluciones que se mencionan, según afirma la propia parte recurrente, se pronuncian en igual sentido contradictorio con la recurrida, debiendo recordarse que no basta la simple divergencia entre la sentencia que se intenta recurrir y otra u otras sentencias de distintas Audiencias, pues lo que constituye "interés casacional" no es la mera diferencia entre la sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos judiciales, que ha dado lugar a esa "jurisprudencia contradictoria" que el legislador trata de evitar, permitiendo al Tribunal Supremo sentar una doctrina con finalidad unificadora.
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- A ello se une que, en cualquier caso, de la lectura de las sentencias que se invocan como resoluciones que siguen el criterio contrario al mantenido en la Sentencia recurrida, se advierte que no existe disparidad o contradicción de criterios para decidir si procede o no la modificación del régimen de visitas del menor que adoptaba la sentencia de divorcio; y es que, contempladas con objetividad, se comprueba que las distintas soluciones que adoptan no tienen su fundamento en una discrepancia jurídica, sino en la valoración de situaciones fácticas que en cada caso examinan, planteándose, en definitiva, por la recurrente una disconformidad con la valoración probatoria de la Audiencia, advirtiéndose del desarrollo de sus argumentaciones, que soslaya en todo momento las conclusiones fácticas de la Sentencia impugnada, resolución que, en su Fundamento de derecho tercero, tras valorar en su conjunto las circunstancias que expone, considera que el verdadero interés tutelable del menor es el de la relación con su padre, de manera que el interés casacional alegado resulta ser en todo caso artificioso y, por ende inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso, en la medida en que prescinde de que los diferentes pronunciamientos contenidos en las sentencias invocadas como contradictorias no son consecuencia de una doctrina discrepante, sino de la concreta valoración de la prueba realizada en cada litigio.
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- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC 1/2000, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en materia de costas.
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- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DOÑA Emilia contra la Sentencia dictada, con fecha 12 de enero de 2010, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) en el rollo de apelación nº 533/2009, dimanante de los autos de juicio sobre modificación de medidas nº 1580/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera. 2.- DECLARAR FIRME dicha resolución.
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- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, que la notificará al recurrido DON Ovidio, no personado ante esta Sala, en tanto que dicha notificación se verificará por este Tribunal a la parte recurrente, a través de su Procuradora comparecida en el presente rollo, así como al Ministerio Fiscal.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC, contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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