ATS, 12 de Abril de 2011

Con fecha 18 de noviembre de 2010, por esta Sala y Sección se dictó Sentencia (rec. cas. núm. 4465/2007) en cuyo fallo se desestimaba el recurso de casación promovido por don Prudencio y doña Coro contra la Sentencia de 13 de junio de 2007, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 213/2006.

Notificada la Sentencia a las partes, el Procurador don Fernando Anaya García, en nombre y representación de los recurrentes, mediante escrito presentado el 23 de febrero de 2011, promovió incidente de nulidad de actuaciones solicitando se « declare la nulidad de la Sentencia dictada con fecha 18 de noviembre de 2010», «dictándose, en su lugar, otra más conforme a Derecho, por la que se declare la nulidad de las decisiones previas referidas en el comienzo de [su] escrito y los actos administrativos de los que éstas traen causa, todo ello al objeto de reparar la indefensión y consiguiente lesión que se ha producido en el presente recurso del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a [sus] representados» (pág. 29).

Denuncia la parte promovente que la Sentencia de 18 de noviembre de 2010 «vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva» de sus representados al «incurri[r] en un error que determina la incongruencia de la Sentencia dictada al desestimar el Recurso de Casación interpuesto por [sus] mandantes sin entrar a conocer el fondo de la cuestión, por entender, erróneamente, que la controversia planteada implicaba la revisión en casación de hechos probados», cuando, por el contrario, la cuestión planteada «ha sido estrictamente jurídica y ha consistido, única y exclusivamente, en la calificación jurídica de los rendimientos derivados de la actividad de matador de toros realizada por D. Prudencio » (pág. 9).

Para fundamentar este argumento, tras destacar las referencias a la naturaleza estrictamente jurídica de la controversia contenidas tanto en el expediente como en las resoluciones dictadas en la vía administrativa, la parte promovente mantiene que «ninguna duda cabe albergar acerca del carácter estrictamente jurídico de la controversia sometida por las partes ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que viene exclusivamente motivada por la interpretación que realizó la Administración Tributaria (y confirmó el Tribunal de instancia) de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996 y no en una pretendida ausencia de prueba en cuanto a la ordenación por cuenta propia de medios por [su] mandante en su actividad como matador de toros, lo cual, en ningún caso fue objeto de controversia» (pág. 13).

En este sentido, la representación procesal de los recurrentes señala que «frente a los términos en que la controversia había sido planteada en todas las instancias administrativas y jurisdiccionales que precedieron al Recurso de Casación, es[t]a Excma. Sala ha considerado que nos encontramos ante una cuestión de revisión en sede casacional de hechos probados porque interpreta que cuando la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional dijo que "en los contratos que aportó el demandante (folio 106 y ss), resulta que el empresario es un tercero de modo que los rendimientos han de ser considerados rendimientos del trabajo personal, conforme a lo establecido en el artículo 24.1 de la Ley 18/1991, de 6 de junio", estaba en realidad diciendo que D. Prudencio "no realizaba una actividad empresarial", ni como empresario taurino ni como matador de toros, porque "no existía una ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de los recursos humanos" » (págs. 14-15). Conclusión -a su juicio- «errónea como se desprende nuevamente de los propios documentos que forman parte del expediente administrativo», a saber:

1. «[L]a aceptación expresa por parte de la Administración de que el matador de toros realizaba una ordenación por cuenta propia de medios materiales y personales» se «encuentra en las Resoluciones del TEAR de Andalucía» respecto de cada uno de los ejercicios inspeccionados, en las que «el órgano administrativo afirmaba expresamente:

   "VIII. No ignoramos que las prestaciones efectuadas por el reclamante en su calidad de artista matador de toros, pese a ser laboral (habida cuenta sus actuaciones por cuenta de otro y otros y la ausencia de riesgo económico), implica una ordenación de factores, tanto materiales como humanos, ordenación que supone incurrir en una serie de gastos necesarios para la obtención del ingreso" ». De aquí que «la conclusión a que llega es[t]a Excma. Sala, en el sentido de que hubiese quedado acreditada la inexistencia de una ordenación por cuenta propia de medios», a su juicio, «result[e] ilógica, si tenemos en cuenta que las cuotas del IRPF liquidadas por la Administración como resultado de las actuaciones inspectoras derivaron, casi en su totalidad, del impacto originado por el rechazo de la deducibilidad de los gastos en que había incurrido el matador de toros como consecuencia de la ordenación de medios que realizó en dichos ejercicios» (págs. 15-16).

2. Cuando «la Audiencia Nacional rechaza en su Sentencia la condición de "empresario" del matador de toros, se está refiriendo, únicamente, a la condición de "empresario taurino", sin prejuzgar la actividad empresarial realizada por el matador de toros pues ésta (entendida como ordenación por cuenta propia de medios de producción) no era objeto de controversia» (pág. 16), sino que lo cuestionado era «la recalificación del rendimiento obtenido como renta del trabajo» en los ejercicios 1996, 1997 y 1998, en los que las deudas tributarias reclamadas «derivaron, precisamente, de la negativa de la Administración a aceptar la deducibilidad de los gastos en que el matador incurrió en la ordenación de dichos medios en el ejercicio de su actividad», precisamente, por esa recalificación (pág. 21).

   Pues bien -prosigue la representación de los recurrentes-, «cuando la Sala Tercera desestima el Recurso de Casación sin entrar a conocer el fondo del asunto por interpretar que se está discutiendo una cuestión de prueba, ha cambiado los términos del debate -pues ha quedado acreditado que en ningún caso puede entenderse que estamos ante una cuestión de prueba-», pues ni «la Administración (parte demandada en el procedimiento de instancia) había cuestionado, antes bien, había reconocido expresamente, que D. Prudencio realizaba una ordenación por cuenta propia de factores, tanto materiales como humanos», ni «la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional había sostenido lo contrario en la Sentencia impugnada, a pesar de la interpretación realizada ahora por la mayoría de los Excmos. Magistrados que componen es [t]a Sala Tercera», que «nunca tuvo por probado, ni se puede pretender deducir lo contrario de los términos de la Sentencia recurrida ante es[t]a Sala Tercera, que D. Prudencio no realizara una actividad empresarial ni, mucho menos, que no ordenara medios materiales o humanos en su actividad como matador de toros dado que nunca fue objeto de controversia (porque ambas partes coincidían en que dicha ordenación sí había existido)» (págs. 24-25).

   Por las razones anteriores -se dice-, «no resulta ajustado a Derecho» que «la Sala Tercera, en sede casacional y con el pretexto de no poder entrar a revisar "hechos probados", pueda reconducir la controversia al ámbito de la prueba», «incurr[iendo] en incongruencia por error y vulnera[ndo] el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, causando indefensión a los recurrentes» (pág. 25). A estos efectos, señala la representación de los recurrentes que «[a] diferencia de lo que luego concluye el parecer mayoritario de es[t]a Excma. Sala, nunca las partes (ni siquiera la Administración) habían entendido que [su] representado no realizara una ordenación de medios en la organización de su actividad artística», sino «que, con ocasión del espectáculo taurino, esto es, en la organización de las corridas de toros, el que actuaba como empresario era el empresario taurino, no el matador», y así lo reconoció también el TEAR de Andalucía en sus Resoluciones de 25 de septiembre de 2003 (pág. 27). Por el contrario - se afirma-, «la Sala Tercera ha concluido ahora, en contra de las posiciones mantenidas por las partes, que el matador de toros no realizaba "una actividad empresarial" al no existir "una ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de los recursos humanos", no ya en el espectáculo en sí (que es lo que decía la Abogacía del Estado), sino al margen del mismo, esto es, en la ordenación cotidiana de su actividad profesional o artística». Por este motivo, entiende la parte que «el error, no en la apreciación de la prueba, sino en la valoración de los hechos que le habían sido sometidos, no podría achacarse a la Audiencia Nacional, sino» a esta «Sala Tercera del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación» por «incorporar al debate, por propia iniciativa y alejándose de las pretensiones deducidas ante la misma por las partes» extremos no alegados, «contradiciendo directamente lo que había dicho la propia Administración, a través del TEAR de Andalucía y la Inspección, y lo que había sido ratificado por la Audiencia Nacional» (págs. 28-2 9).

Mediante diligencia de 3 de marzo de 2011 se ordena dar traslado del escrito al Abogado del Estado por cinco días para alegaciones, trámite que evacuó por escrito presentado el 24 del mismo mes y año, en el que solicita se desestime el incidente, con imposición de costas procesales.

En dicho escrito, la representación del Estado defiende que la Sentencia dictada «no incurre en la supuesta incongruencia por error que se nos invoca de adverso», pues, «como resulta de su lectura, esta Sentencia da una determinada respuesta a la concreta y específica cuestión que le es planteada en el recuso de autos» (pág. 1). Seguidamente rechaza los motivos alegados por la representación de quienes promovieron el incidente de nulidad, en esencia, porque -se dice- «la parte recurrente reinterpreta a estos efectos los términos de la Sentencia de instancia, pretendiendo que cuando la misma afirma que "en los contratos que aportó el demandante, resulta que el empresario es un tercero" -Fundamento de Derecho Cuarto in fine de la Sentencia de instancia-, en realidad la Sentencia se está refiriendo a la posición de "empresario taurino", sin excluir que el sujeto pasivo de autos realizase a su vez una actividad empresarial propia, distinta de la anterior», lo que «ni dice así la Sentencia de instancia, ni esa conclusión resultaría congruente con su fallo» (pág. 2).

En definitiva, para el Abogado del Estado «si la relación del sujeto pasivo de autos es laboral, y no mercantil, como concluye la Sentencia de instancia, tanto a efectos de IRPF, como de IVA -en la línea de lo resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006, citada por la Sentencia de instancia-, no tendría sentido admitir que el matador es a su vez empresario en una supuesta relación laboral con los demás miembros de la cuadrilla que participan, junto con él, en el mismo espectáculo taurino» (pág. 2).

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre (LOPJ), señala que « [n]o se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario » (en el mismo sentido, su homólogo el art. 228 de la LEC).

En el presente caso, la representación procesal de don Prudencio y doña Coro invoca la vulneración de derechos fundamentales comprendidos en el ámbito de protección. En particular, sostiene que se ha producido la infracción del art. 24 de la Constitución (CE) como consecuencia de que la Sentencia de 18 de noviembre de 2010 (rec. cas. núm. 4465/2007), «incurre en incongruencia por error al alterar los términos en que la controversia había sido mantenida en todo momento por las partes y desestimar el Recurso de Casación interpuesto sin entrar a conocer del fondo del asunto por entender que la controversia planteada implicaba la revisión en casación de hechos probados» (pág. 5 del escrito). En lo que aquí interesa, debe recordarse que en la referida Sentencia concluíamos que « no siendo susceptible de revisión en vía casacional el hecho probado por la Sentencia de instancia de que, en este caso, el torero no realizaba una actividad empresarial, pues de acuerdo con "los contratos que aportó el demandante (folio 106 y ss), resulta que el empresario es un tercero", y, en consecuencia, no existía una ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de los recursos humanos, las rentas percibidas en el ejercicio de su actividad deben calificarse como rentas del trabajo conforme al art. 24 de la Ley 18/1991 » [FD Cuarto A)]

Más concretamente, la representación procesal de los promoventes del incidente entiende que nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2010 vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a sus representados al desestimar el recurso de casación « sin entrar a conocer del fondo de la cuestión, por entender, erróneamente, que la controversia planteada implicaba la revisión en casación de hechos probados »; siendo así que, por el contrario, a su juicio, « la controversia planteada a la Sala Tercera, como ha[bría] sido reconocido sucesivamente por todos y cada uno de los órganos administrativos y por la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la Sentencia recurrida ante el Tribunal Supremo, ha sido estrictamente jurídica y ha consistido, única y exclusivamente, en la calificación jurídica de los rendimientos derivados de la actividad de matador de toros realizada por D. Prudencio » (pág. 9). A este respecto, la representación de los recurrentes hace, entre las más relevantes, las siguientes manifestaciones: a) que ha existido una « aceptación expresa por parte de la Administración de que el matador de toros realizaba una ordenación por cuenta propia de medios materiales y personales »; b) que esta Sala « ha cambiado los términos del debate », pues ni « la Administración (parte demandada en el procedimiento de instancia) había cuestionado, antes bien, había reconocido expresamente, que D. Prudencio realizaba una ordenación por cuenta propia de factores, tanto materiales como humanos », ni « la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional había sostenido lo contrario en la Sentencia impugnada », dado que cuando « rechaza en su Sentencia la condición de "empresario" del matador de toros, se está refiriendo, únicamente, a la condición de "empresario taurino", sin prejuzgar la actividad empresarial realizada por el matador de toros pues ésta (entendida como ordenación por cuenta propia de medios de producción) no era objeto de controversia »; c) que, frente a lo que ha sostenido esta Sala, « nunca las partes (ni siquiera la Administración) habían entendido que [su] representado no realizara una ordenación de medios en la organización de su actividad artística »; d) que al poner en duda este último extremo la Sentencia cuya nulidad se pretende estaría « contradiciendo directamente lo que había dicho la propia Administración, a través del TEAR de Andalucía y la Inspección, y lo que había sido ratificado por la Audiencia Nacional »; y, en fin, e) a tenor de lo anterior, que la conclusión a la que llega esta Sala « en el sentido de que hubiese quedado acreditada la inexistencia de una ordenación por cuenta propia de medios », « resulta ilógica » y causa « indefensión » a la parte.

En definitiva, parece que, para la representación procesal de los promoventes del incidente, esta Sala, al entender que la Sentencia de instancia calificó como rendimientos del trabajo los obtenidos por el Sr. Prudencio en su actividad como torero, por considerar como probado que éste no efectuó una ordenación por cuenta propia de los medios materiales y personales, habría alterado absolutamente el debate tal y como éste fue planteado por las partes -y resuelto por el TEAR, el TEAC y la Audiencia Nacional-, dado que nunca se habría puesto en duda que, tal y como exigía el art. 40 de la Ley 18/1991, el sujeto pasivo hubiera realizado una « ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios ». Alteración del debate que -se dice- habría sido consecuencia de la incongruencia por error padecida por esta Sala que, en fin, habría causado indefensión al Sr. Prudencio y la Sra. Coro .

El Abogado del Estado, por su parte, solicita que se desestime el incidente, por las razones que han quedado expuestas suficientemente en los Antecedentes.

Planteado el incidente de nulidad de actuaciones en los citados términos, es preciso comenzar recordando que, conforme viene declarando el Tribunal Constitucional, la incongruencia mixta o por error se produce en los supuestos en los que, « por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta » (entre las últimas, SSTC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2; 255/2007, de 17 de diciembre, FJ 3; 216/2007, de 8 de octubre, FJ 2; 30/2007, de 12 de febrero, FJ 5; 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2; 166/2006, de 5 de junio, FJ 5 ). Esta Sala ha recogido expresamente esta doctrina, entre las más recientes, en las Sentencias de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5734/2005), FD Quinto; de 15 de enero de 2009 (rec. cas. núms. 4744/2004 y 10237/2004), FD tercero; de 4 de febrero de 2010 (rec. cas. núms. 7043/2004 y 9740/2004), FD tercero; y 18 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 6156/2005), FD Quinto. Asimismo, en la medida en que se afirma que esta Sala ha alterado el debate planteado por las partes, procede recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio de contradicción que garantiza el art. 24.1 CE, doctrina que resume la STC 53/2005, de 14 de marzo, FJ 3, en términos que, por su claridad, conviene transcribir: « desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, tiene declarado este Tribunal que si se produce una completa modificación de los términos del debate procesal puede darse una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa, pues la Sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae (FF JJ 1 y 2).

La posterior STC 177/1985, de 18 de diciembre, precisó que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión (FJ 4). No quiere ello decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión » (reitera esta doctrina literalmente la más reciente STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 4; en el mismo sentido, pueden consultarse, entre las últimas, las SSTC 116/2006, de 24 de abril, FJ 8; y 218/2004, de 29 de noviembre, FJ 3).

Pues bien, a la luz de la citada jurisprudencia, sin perjuicio del derecho que asiste a los actores a discrepar de los fundamentos y de la decisión adoptada en la Sentencia de 18 de noviembre de 2010 -o en cualquier otra resolución judicial de este u otro órgano judicial-, que, como cualquier argumento o razonamiento jurídico, puede ser objeto de cuestión, esta Sala debe rechazar de forma terminante que dicha resolución haya incurrido en la incongruencia por error invocada expresamente, y en la violación del principio de contradicción denunciada de forma implícita, por lo que el presente incidente debe ser desestimado.

Como acabamos de señalar, la representación procesal de don Prudencio y doña Coro entiende que nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2010 vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE, al desestimar el recurso de casación « sin entrar a conocer del fondo de la cuestión, por entender, erróneamente, que la controversia planteada implicaba la revisión en casación de hechos probados »; siendo así que, por el contrario, a su juicio, « la controversia planteada a la Sala Tercera, como ha[bría] sido reconocido sucesivamente por todos y cada uno de los órganos administrativos y por la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la Sentencia recurrida ante el Tribunal Supremo, ha sido estrictamente jurídica y ha consistido, única y exclusivamente, en la calificación jurídica de los rendimientos derivados de la actividad de matador de toros realizada por D. Prudencio » (pág.

9).

En definitiva, parece que, para la representación procesal de los promoventes del incidente, esta Sala, al entender que la Sentencia de instancia calificó como rendimientos del trabajo los obtenidos por el Sr. Prudencio en su actividad como torero, por considerar como probado que éste no efectuó una ordenación por cuenta propia de los medios materiales y personales, habría alterado absolutamente el debate tal y como éste fue planteado por las partes -y resuelto por el TEAR, el TEAC y la Audiencia Nacional-, dado que nunca se habría puesto en duda que, tal y como exigía el art. 40 de la Ley 18/1991, el sujeto pasivo hubiera realizado una « ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios ». Tal aseveración, sin embargo, se encuentra muy alejada de la realidad, por las razones que a continuación exponemos.

1. Ciertamente, en el escrito de demanda contencioso-administrativa presentado el 13 de noviembre de 2006, el representante del Sr. Prudencio y la Sra. Coro afirmaba que los rendimientos del primero « deben calificarse como rendimientos de actividades profesionales, ya que los mismos proceden del ejercicio de una profesión artística que supone por parte del matador la ordenación de medios de producción y de recursos humanos ( cuestión ésta que es plenamente aceptada por parte de la Inspección ) » (pág. 14); y, en la misma línea, que « la Administración no discute que [su] representado realizara tal ordenación de medios, por lo que, en principio, sus rendimientos deberían ser calificados como rendimientos de actividades profesionales (como así hizo [su] mandante) » (pág. 16). Idea que volvió a reiterar en el escrito de interposición del recurso de casación presentado el 8 de octubre de 2007, al señalar que « la Inspección ha reconocido siempre y nunca ha cuestionado que mi representado ha realizado una ordenación de medios y, por tanto, que ha desarrollado su actividad con carácter empresarial » (pág. 19).

   Sin embargo, el análisis de los autos -examen que, resulta ocioso decirlo, hizo esta Sala al dictar la Sentencia de 18 de noviembre de 2010- pone claramente de manifiesto que la Administración tributaria actuante -al igual que el TEAR, el TEAC o la Sala de instancia- nunca ha reconocido que existiera una ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de los recursos humanos de naturaleza tal que permitiera calificar las rentas percibidas por el Sr. Prudencio en el ejercicio de su actividad como torero durante los ejercicios 1996 a 1998 como rendimientos empresariales o profesionales. B) En efecto, en el Informe ampliatorio de 7 de septiembre de 2001 el actuario ponía de manifiesto que « el único organizador del espectáculo es el empresario, pues a este le corresponde ordenar los medios materiales (alquila la plaza o la tiene en concepción o propiedad, adquiere las reses, contrata la publicidad etc.), y personales (contrata a los profesionales taurinos, que son el matador y su cuadrilla, y aporta todo el personal de "Servicios de plaza" como tantimbaleros alguacilillos etc), además solicita los preceptivos permisos y licencias gubernativos, abona los impuestos correspondientes (I.A.E.) para producir un servicio al público consistente en un espectáculo taurino, siendo este y solo este, quien asume el riesgo empresarial determinado por la diferencia entre los ingresos que obtenga, nunca asegurados, y los gastos. El torero y su cuadrilla no asumen este riesgo, porque actúan por cuenta del empresario, asumiendo eso si, los peligros propios de la lidia y el riesgo de fuerza mayo de la lluvia cuando impida la celebración de la corrida » (folio 10). Y aunque el inspector afirmaba que « [n]o pod[ía] negar que del torero dependen los miembros de su cuadrilla, como parte del factor trabajo empleado en el espectáculo », apostillaba a continuación que « esto, como tienen manifestado el alto Tribunal es una parte mínima del total necesario para la celebración del espectáculo taurino, precisándose de otros como taquilleros, acomodadores, personal de cuadras, monosabios, veterinarios, y otros tantos que deben incluirse en el denominado como personal de servicio de plaza. Pero donde el torero no tiene capacidad de intervención alguna es en el aspecto de los ingresos, cobrando una cantidad prefijada al margen del número de asistentes a la corrida; faltando en consecuencia su ánimo de intervención en la producción y distribución de los bienes y servicios .- La cuadrilla tampoco representa coste alguno para el torero, que simplemente como mediador en los pagos, es el encargado, digamos de entregarle su parte correspondiente del íntegro contenida en el contrato laboral por cada actuación ». Y concluía el Informe señalando que « [a] la vista de todo lo expuesto, tendremos que convenir con gran dosis de racionalidad que la situación del torero en nada es comparable en cuanto a la asunción del riesgo económico a la del empresario único asumiente del mismo » (folio 11).

3. En la misma línea, en el Acuerdo de liquidación de 2 de octubre de 2001, se comienza afirmando que « el organizador o empresario de corridas de toros, es el que alquila la plaza o la tiene en concesión o propiedad, adquiere las reses, contrata la publicidad, obtiene los permisos o licencias gubernativos, paga la Licencia fiscal de Actividades Industriales y Comerciales y contrata a los profesionales taurinos en sentido estricto que son, el matador de toros y su cuadrilla, integrada por los banderilleros, los picadores y el mozo de estoques, y aparte todo el personal de "Servicios de Plaza", como son los timbaleros, los alguacilillos, etc. El empresario asume el riesgo empresarial, que viene determinado por la diferencia entre los ingresos que obtenga, nunca asegurados, y los gastos, en cambio, el torero y su cuadrilla no asumen este riesgo, porque actúan por cuenta del empresario, asumen, eso sí, los peligros propios de la lidia, y también el riesgo de fuerza mayor, (lluvia, etc.) que impida la celebración de la corrida, no obstante, una vez iniciada, si se suspende por fuerza mayor, el torero y su cuadrilla tienen derecho a percibir la retribución pactada .- Distinto por completo, es que el torero, como ha acontecido algunas veces, muy pocas, se convierta a la vez en organizador de sus propias corridas pero este supuesto no se ha dado en el presente caso » (folio 33 del expediente administrativo). Y, a continuación, tras precisar que «[s]i el obligado tributario actuara fuera del marco del Real Decreto 1435/1985, asumiendo riesgo y ventura en la empresa, y obteniendo rendimientos que, procedentes del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios (artículo 40, uno Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), estaríamos en presencia de rendimientos derivados de una actividad empresarial o profesional », se acaba negando este extremo porque « [a] la vista de los contratos aportados al actuario, los rendimientos derivados del mismo tienen, a efectos fiscales, la calificación de rendimientos de trabajo personal, y por tanto sujeto al precitado Real Decreto 1435/1985, como ya ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 1996 y se ha expresado la Dirección General de Tributos en sus consultas de 5 de noviembre de 1996 y 18 de noviembre de 1997 » (folio 34 del expediente administrativo).

4. Que la Inspección siempre ha negado que se produjera la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de los recursos humanos necesaria para calificar los rendimientos controvertidos como profesionales o empresariales es algo que vino a reconocer la propia representación de los recurrentes en su escrito de alegaciones ante el TEAR de Andalucía, presentado el 27 de diciembre de 2001, cuando sostenía que « [e]s claro que el matador de toros hace una ordenación de los medios de producción y de los recursos humanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 18/1991 », en la medida en que « [e]s el sujeto pasivo quien negocia la remuneración con cada pagador COMO HONORARIOS PROFESIONALES y a su vez, el sujeto pasivo CONTRATA A SU CUADRILLA para cada temporada » (pág. 3); e insistía en que « [r]especto a lo relativo a la organización de los medios económicos y personales necesarios para la consideración de la actividad como ejercida por cuenta propia, [se] remit[ía] al fundamento jurídico quinto de las alegaciones presentadas junto con el escrito de personación » (pág. 6, escrito alegaciones ante el TEARA).

5. Y también vino a reconocerlo, en términos que no permiten dudar, en el escrito de interposición del recurso de alzada ante el TEAC presentado el 18 de noviembre de 2003, en el que, entre otras cosas, se reconoce que « [s]egún el criterio Inspector sólo el organizador del espectáculo es quien dispone de medios materiales para el mismo », lo que « no [sería] cierto, puesto que el matador de toros dispone de sus propios medios materiales para los desplazamientos, vestidos, NEGOCIACIÓN DE LOS HONORARIOS POR ESPECTÁCULO, etc... ». « Afirmar -se añade a continuación- que el torero no dispone de la organización de medios materiales es desconocer el mundo de los toros » (pág. 5). « Asimismo, el criterio Inspector afirma apoyándose en la aplicación de una Sentencia del TS de 15 de noviembre de 1996 que la ordenación de los medios humanos, mediante la contratación de la cuadrilla es una parte mínima para la celebración del espectáculo, cuando lo cierto es que no es mínima, pero sobre todo es esencial para el desarrollo del espectáculo y la obligación de la contratación depende directamente del matador de toros tal y como se afirma en el artículo 12 del Convenio Colectivo Nacional Taurino aprobado por Resolución de 21 de septiembre de 1993 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (vigente para 1996) y en el artículo 12 del Convenio Nacional Taurino aprobado por Resolución de 3 de noviembre de 1997 del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (vigente del 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2001) » (pág. 6).

   Y a renglón seguido, en defensa de la tesis contraria a la mantenida por la Inspección de los Tributos se afirma:

   1. « En este sentido el Fundamento noveno de la meritada STS 15 de noviembre 1996 dice: "Afirmando lo anterior, la Sala, que no el Abogado del Estado, entiende que debe tener presente y analizar la transcendencia del Convenio Colectivo entre Jefes de Cuadrillas y picadores, banderilleros, mozos de espada y puntilleros, aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 21 de Mayo de 1985, que ha modificado algunos aspectos de la Reglamentación Laboral de 1943. Este Convenio regula las relaciones laborales entre el Jefe de Cuadrilla que ES CONSIDERADO COMO EMPRESARIO O EMPLEADOR DE LOS MIEMBROS DE LA MISMA y así de una parte dispone que » (pág. 6).

   2. « Se afirma por la Inspección de Tributos que la cuadrilla tampoco representa coste alguno para el torero, que simplemente como mediador de pagos, es el encargado de entregarle su parte correspondiente del íntegro contenida en el contrato laboral por cada actuación.- Afirmar esto es desconocer el ordenamiento aplicable, puesto que el obligado a este pago es la persona que contrata (EL JEFE DE GRUPO, en este caso EL MATADOR) y no es un mero mediador de pagos, es el obligado al pago » (pág. 6).

   3. « De otro lado la Inspección afirma que los gastos derivados del hospedaje, manutención desplazamientos no son gastos imputables al matador y no son deducibles en su totalidad, cuand o el Convenio Colectivo Nacional Taurino de 21 de septiembre de 1993 (vigente para 1996) afirma en su artículo

      18.2 que el Matador se obliga a poner a su cargo y a disposición de todos los integrantes de la cuadrilla los medios de locomoción, hospedaje y alimentación adecuados para celebrar el espectáculo, luego es una obligación que detenta el matador y de obligado cumplimiento. Idéntica redacción se le da al artículo 18.2 del Convenio Nacional Taurino de 3 de noviembre de 1997 (vigente para el resto de ejercicios inspeccionados) » (pág. 6).

   4. « Según el criterio de la Inspección es de interpretación literal lo dispuesto en el artículo 6.2 del RD 1435/1985, por lo que el artista está obligado a realizar la actividad artística para la que se le contrató, en las fechas señaladas, aplicando la diligencia específica que corresponda a sus personales aptitudes artísticas y siguiendo las instrucciones de la Empresa en lo que afecte a la organización del espectáculo.- Sin embargo, es al presidente del espectáculo (autoridad que presida el festejo) a quien corresponde la RESPONSABILIDAD del espectáculo una vez que este se ha iniciado, no al propietario o arrendatario de la plaza; y con respecto a la organización de la actividad a desarrollar en el ruedo, ésta corresponde al Director de Lidia que será aquel

      matador con mayor experiencia como tal (el que haya tomado la alternativa antes) » (pág. 7).

   5. « Otra cuestión que se ha de tener en cuenta es la relativa a la falta de riesgo asumido por parte del torero cuando, para el perfecto desarrollo del espectáculo es el torero el que asume mayor riesgo, como es obvio para todos.- Existen, entre otras, diversas razones que demuestran el riesgo económico y físico que asume el torero: Los honorarios del torero se fijan por su notoriedad profesional y es uso y costumbre que los mismos varíen en función del número de asistentes al festejo; en el caso de que el torero sufra algún percance o lesión tendrá que suspender todos los espectáculos contratados hasta su restablecimiento con el consiguiente perjuicio económico puesto que no obtendrá ingresos y lo que es definitivo, aunando riesgo económico y físico, en el caso de sufrir un percance mortal, su actividad y su vida acaban definitivamente » (pág. 7).

6. Tampoco es cierto que la Resolución del TEAR de Andalucía de 25 de septiembre de 2003 asumiera, como dicen los demandantes, que el Sr. Coro realizara una organización propia de los medios materiales y personales. Ciertamente, en dicha Resolución el TEAR afirma no ignorar « que las prestaciones efectuadas por el reclamante en su calidad de artista matador de toros, pese a ser laboral (habida cuenta sus actuaciones por cuenta de otro y otros y la ausencia de riesgo económico), implica una ordenación de factores, tanto materiales como humanos, ordenación que supone incurrir en una serie de gastos necesarios para la obtención del ingreso ». Pero inmediatamente después rechaza que tal ordenación de medios materiales y personales sea de la intensidad o calidad que permite calificar a los rendimientos como profesionales o empresariales, al puntualizar -en términos que resultan inequívocos- que « dicha ordenación no es exclusiva de esta clase de trabajadores, pues ello también se produce, en mayor o menor medida, por otros empleados (médicos, arquitectos, albañiles, abogados, jueces y demás profesionales del Derecho, etc.), que deben asimismo disponer, para prestar sus servicios laborales, de vehículo, vestimenta adecuada, libros, revistas y otras publicaciones dirigidas a la formación y reciclaje, etc., sin que ello ponga en duda su naturaleza laboral . De ubicarnos temporalmente antes de 1986 -continúa el TEAR-, la reglamentación entonces vigente habría permitido la deducibilidad de todos estos gastos necesarios, lo que habría determinado, con toda probabilidad, ausencia de controversia acerca de la naturaleza del rendimiento obtenido (sería del trabajo personal, en perfecta armonía con el orden laboral, no sujeto al IVA, etc.); sin embargo, lo cierto es que a partir de 1986 (tra s la Ley 48/85 de 27 de dici embre), la regulación legal de este impuesto optó por considerar deducibles de los ingresos del trabajo personal sólo y exclusivamente aquellos previstos "númerus clausus" (en los arts. 14.3 de la Ley 44/78, 28 de la Ley 18/1991 y 18 de la Ley 40/1998) » (FD VIII).

7. Ni siquiera puede afirmarse que la Resolución del TEAC de 20 de abril de 2006 aceptara la existencia de la ordenación de medios personales y materiales que la representación de los recurrentes da como pacífica, dado que, sobre este punto concreto se limitaba a señalar que « [e]n el correspondiente informe reglamentario se ponía de manifiesto, básicamente, que a la vista de los contratos aportados al actuario, los rendimientos derivados del mismo tienen, a efectos fiscales, la calificación de rendimientos del trabajo personal, como ya ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 1996 y se ha expresado la Dirección General de Tributos en diversas consultas, tales como la de 5 de noviembre de 1996 y 18 de noviembre de 1997. Que el interesado presentó alegaciones en el que manifiesta su disconformidad al considerar que sus rendimientos proceden de su actividad profesional tal y como había venido autoliquidando en ejercicios anteriores y confirmados por la Inspección en sus actuaciones en dichos ejercicios» (Antecedente de hecho segundo, Resolución del TEAC resolviendo recurso de alzada, de fecha 20 de abril de 2006) » (FD Segundo).

8. En fin, si la cuestión era tan pacífica como sostiene la representación del Sr. Prudencio y la Sra. Coro no se entiende muy bien por qué en el escrito de demanda ant e la Audiencia Nacional, presentado el 13 de noviembre de 2006, se insistía otra vez en que « la intención tanto del legislador como de la Administración Tributaria no era otra que considerar que un matador de toros, aun en el ámbito de una relación laboral de carácter especial, realiza una actividad cuyos rendimientos han de calificarse como profesionales, dado que realiza una ordenación de medios materiales y personales (contrata una cuadrilla, un apoderado, se hace cargo de los gastos de desplazamiento, alojamiento, manutención, etc.), por lo que la resolución del TEAC mediante el presente escrito recurrida, así como los actos de liquidación de los que aquella trae causa, deben ser anulados » (pág. 20). Y por qué se volvía otra vez sobre el asunto en el escrito de interposición del recurso de casación presentado 8 de octubre de 2007, en el que, entre otras cosas, se afirmaba:

   1. « En caso de no realizar tal actividad económica por no realizar una ordenación de medios, los rendimientos que obtenga el matador serán rendimientos del trabajo personal, pero no porque le una al empresario taurino una relación laboral de carácter especial sino porque no realizaría una ordenación de medios que es la cuestión esencial para la calificación de la renta a efectos del IRPF y que es una cuestión que esa Sala Tercera no analizaba en la Sentencia que pretende emplear la Inspección para justificar la regularización confirmada por la Sala de Instancia » (pág. 16).

   2. « El matador se encarga de la dirección y organización de todo el personal a su cargo con el objetivo de cumplir con las obligaciones objeto del contrato con el empresario taurino»; «se responsabiliza de que tanto él como los restantes miembros de su cuadrilla tengan a su alcance todos los medios materiales necesarios para el desempeño de su actividad empresarial»; y «contrata sus seguros de responsabilidad civil y de daños personales, etc. » (pág. 19).

   3. « Por lo anterior, no cabe duda de que si un empresario es aquel sujeto que desarrolla dentro del mercado una actividad en nombre propio de carácter cualificado; es decir, (i) una actividad de orden económico, (ii) encaminada a la obtención de beneficios de manera permanente, (iii) planificada, ya que está dirigida a conseguir la unidad de acción con arreglo a un proyecto racional, (iv) profesional, continuada, sistemática y con tendencia a perdurar en el tiempo, cuya finalidad es la producción de bienes y/o servicios para el mercado, adquiriendo la titularidad de cuantas obligaciones y derechos nazcan del ejercicio de la referida actividad, la actividad del matador de toros y, en concreto, la actividad desarrollada por mi mandante, debe encuadrarse necesariamente en dicho ámbito » (pág. 19).

   4. « A la vista de todo lo expuesto, parece evidente y debe quedar fuera de toda duda, siendo esta cuestión esencial para la resolución de esta controversia, que mi representado siempre ha realizado una ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos con la finalidad de intervenir en la producción de bienes y servicios y, por tanto, siempre ha desarrollado su actividad con carácter empresarial.-De hecho, como se ha apuntado en la introducción de este fundamento jurídico, la Inspección ha reconocido siempre y nunca ha cuestionado que mi representado ha realizado una ordenación de medios y, por tanto, que ha desarrollado su actividad con carácter empresarial, otra cosa es que haya entendido que en los ejercicios objeto de la controversia, por el hecho de mantener una relación laboral de carácter especial con el empresario taurino, deba cambiarse la calificación de la renta y entender que se debía considerar un rendimiento del trabajo personal » (pág. 19).

9. Por otro lado, no puede coincidirse con la interpretación que se hace en el escrito por el que se insta la nulidad de actuaciones, en el sentido de que cuando « la Audiencia Nacional rechaza en su Sentencia la condición de "empresario" del matador de toros, se está refiriendo, únicamente, a la condición de "empresario taurino", sin prejuzgar la actividad empresarial realizada por el matador de toros ». Como acertadamente señala el Abogado del Estado en su escrito de oposición al incidente presentado el 24 de marzo de 2011, « si la relación del sujeto pasivo de autos es laboral, y no mercantil, como concluye la Sentencia de instancia, tanto a efectos de IRPF, como de IVA -en la línea de lo resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006, citada por la Sentencia de instancia-, no tendría sentido admitir que el matador es a su vez empresario en una supuesta relación laboral con los demás miembros de la cuadrilla que participan, junto con él, en el mismo espectáculo taurino » (pág. 2).

10. En fin, y ya para finalizar, no puede desconocerse que en el escrito de oposición al recurso de casación presentado 28 de enero de 2008, el Abogado del Estado situaba también la controversia en el ámbito de la prueba cuando concluía que « salvo argumentación suficiente y prueba suficiente en contrario, es correcta la actuación de la Administración cuando contempla la actividad del matador como una actividad laboral especial, y no como una actuación empresarial o profesional. Máxime, cuando consta que la actividad empresarial del espectáculo no la asume el matador, sino que la asume el empresario de la plaza de toros, y la actividad de dirección esotros aspectos del espectáculo corresponde a los Delegados de la Autoridad, de tal manera que el matador de toros únicamente comparece en la plaza, en una hora predeterminada y contratada con el empresario, para ejercer su arte. Siendo para ello indiferente, que el matador asimismo se responsabilice de ir acompañado por otros artistas subalternos, la cuadrilla, porque dentro del Estatuto de los Trabajadores, también se contempla el contrato laboral de grupo, y por consiguiente esta actuación de un conjunto de artistas, no altera el carácter laboral de la relación » (pág. 3).

En definitiva, la Sala de instancia, respetando escrupulosamente los términos en los que las partes habían planteado el debate tanto en sede administrativa como jurisdiccional, y a la vista de la prueba practicada, consideró que el Sr. Prudencio no había acreditado que realizase una ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de ambos de tal naturaleza que permitiera calificar como rendimientos de una actividad económica los obtenidos en el ejercicio de su profesión como matador de toros. Como dijimos en la Sentencia de 18 de noviembre de 2010, si la representación de los recurrentes quería atacar esta conclusión en casación debió denunciar el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, la infracción por la Sentencia de las normas que rigen el reparto de la carga de la prueba, la vulneración de las reglas de la sana crítica, o en, fin, cualquiera de los otros supuestos excepcionales en los que este Tribunal ha declarado que puede plantearse válidamente la cuestión de la valoración de la prueba en casación [por todas, Sentencias de 26 de febrero de 2008 (rec. cas. núm. 2377/2005), FD Cuarto; y de 8 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 6220/2004), FD Cuarto)]. Sin embargo, por impericia, negligencia o, simplemente, porque consideró que no se daban tales circunstancias o que resultaría infructuoso dicho motivo, la representación de los recurrentes no lo hizo así, y ahora, a la vista del resultado desfavorable de la Sentencia de esta Sala, utiliza la vía de la nulidad de pleno derecho para reabrir un debate que con nuestra resolución ha quedado definitivamente cerrado, pretendiendo que esta Sala ha resuelto extramuros del debate planteado.

A la vista de lo expuesto en los anteriores fundamentos, es evidente, sin embargo, que carece absolutamente de fundamento afirmar que esta Sala ha modificado los términos del debate, en la medida en que la Administración tributaria siempre ha puesto en duda que el Sr. Prudencio realizara una ordenación por cuenta propia de los medios materiales o humanos en el ejercicio de su actividad como torero.

Las anteriores consideraciones justifican la desestimación del incidente de nulidad de actuaciones planteado, haciendo expresa imposición de costas a los promoventes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 241.2 LOPJ, sin que éstas puedan exceder de 1.200 euros.