ATS, 3 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Marzo 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil once.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Albacete se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2009, en el procedimiento nº 823/09 seguido a instancia de Dª Adriana contra Saturnino, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 27 de julio de 2010
, que desestimaba el recurso interpuesto por D. Saturnino y estimaba el formulado por Dª Adriana, y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de noviembre de 2010 se formalizó por el Letrado D. Andrés Oñate Parra en nombre y representación de D. Saturnino, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 27 de enero de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de idoneidad de sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Contradicción que no puede apreciarse en este caso respecto de los dos primero motivos planteados.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 27 de julio de 2010 (rec. 484/2010 ), revoca la de instancia estimando la demanda rectora del proceso con declaración de improcedencia del despido de la demandante, añadiendo «dada la imposibilidad de la opción de readmisión por el cese de la actividad por el demandado, condenamos a éste a que abone a la demandante la cantidad de
61.289'34 euros en concepto de indemnización y la cantidad de 16.051'2 euros en concepto de salarios desde el despido hasta hoy». Conviene tener presente que la actora prestaba servicios, como oficial administrativo, para el demandado que se dedicaba a la actividad de establecimiento sanitario, hasta que se le comunicó el 4-6- 2009 la extinción de su contrato por cese en la actividad del empleador, al haber cumplido éste la edad de jubilación, procediendo a su despido conforme a lo dispuesto en el art. 49.1.g) ET . El demandado tiene 79 años de edad y se encuentra jubilado como médico especialista en medicina interna, endocrinología y nutrición en el Régimen General de la Seguridad Social desde el año 2000, percibiendo por ello prestación de jubilación a cargo de la Seguridad Social, pese a lo cual continuó con el ejercicio de su actividad profesional en su consulta privada, en la que venía prestando sus servicios la actora. El demandado comunicó a las compañías aseguradoras con las que trabajaba su intención de cursar baja en la prestación de sus servicios como médico para ellas por motivos de jubilación y cierre de su consulta con fecha de efectos 31-8-2009, comunicando el 6-10- 2009 a la Agencia Tributaria el cese de su actividad empresarial y profesional con la misma fecha de efectos, solicitando también en la Delegación Provincial de Albacete de la Consejería de Salud y Bienestar Social el cese de actividad. En suplicación se declara el despido improcedente razonando que la extinción se fundamentó únicamente en el cese por jubilación, si bien ésta se produjo en el año 2000, continuando el demandado con su actividad médica en consulta privada que era en la que venía prestando servicios la actora, en la que no cesó efectivamente hasta el 31-8-2009, por lo que la causa alegada no es suficiente para subsumir la extinción en el art. 49.1.g) ET, al no ser realmente la causa del cese la jubilación, que fue lo único invocado en la comunicación extintiva. Llega por ello la Sala a la convicción de que el despido debe calificarse como improcedente, si bien, al haberse acreditado el cese o cierre resulta imposible la opción de la readmisión, por lo que debe condenarse al demandado al abono de la indemnización.
Contra esta sentencia interpone el presente recurso de casación unificadora la parte demandada, construido sobre tres motivos casacionales, el primero -formulado como tercero en preparación-- por entender que había sido conforme a derecho la extinción de la relación laboral por jubilación del empresario, el segundo por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber dado al actor la opción entre la readmisión o la indemnización, y el tercero -que se formula como primero en preparación-- con la pretensión de que se anulen actuaciones por haber variado la composición del Tribunal sin notificación a la parte que permitiera ejercitar la recusación. Pero el tercero de los motivos no puede ser en ningún caso admitido pues las únicas sentencias que se proponen de referencia son del Tribunal Constitucional. Y la contradicción que, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, regula el artículo 217 de la LPL, ha de establecerse con las sentencias que menciona ese precepto, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las del Tribunal Constitucional, que no están relacionadas en la norma citada, ni pueden incluirse, de acuerdo con la legislación procesal vigente, en la función unificadora de la doctrina del orden social (autos, entre otros, de 22 de febrero de 2005, R. 2445/2004, 16 de octubre de 2008, R. 60/2008 y 16 de abril de 2009, R. 4253/2007) y Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1998 ( sentencia núm. 39/98, R. de Amparo 613/1995 ).
Por su parte, para viabilizar el primer motivo de contradicción se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2000 (rec. 3835/1999 ). En este caso consta que el empleador se jubila el 1-4-1993 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por otra actividad lucrativa y que el 5-3-1995 lo hizo también en la Mutualidad de la Abogacía por la actividad en la que estaban empleadas las actoras, comunicando el cese a las trabajadoras el 7-2-1998, pero aludiendo en la carta de despido a la merma de la capacidad necesaria para el desarrollo de la actividad profesional. La narración histórica da noticia de que el empresario padece artrosis masiva, cervicodiscoartrosis de C2-C3, C4-C5 y C6-C7, anquilosis dorsal completa, lumboartrosis, coxartria bilateral, arteroesclerosis, hipoacusia bilateral y deterioro de sus capacidades cognitivo-nésicas. La sentencia estima el recurso y declara que los padecimientos del actor, unidos a su edad, son suficientes para justificar la decisión extintiva por incapacidad de acuerdo con el art. 49.1.g) del ET y, en todo caso, simultáneas al cese de la actividad que ha provocado la extinción de los contratos.
No puede apreciarse la contradicción alegada porque los supuestos de hecho y los términos de las controversias no son del todo coincidentes, así mientras en la sentencia de referencia se ha debatido sobre la posibilidad de que la jubilación e incapacidad del empresario y el cese en la actividad empresarial sean simultáneas constando que cinco años antes el empresario se había jubilado en el RETA por "otra actividad" distinta a la que estaban empleadas las actoras, a las que comunicó la extinción de sus contratos aludiendo a su incapacidad física para continuar con la actividad, en el caso de autos el demandado se ha limitado a hacer mención en la carta de despido a su jubilación, cuando ésta se había producido hacía nueve años. Estas diferencias justifican plenamente la distinta solución que se adoptó en cada una de ellas e impiden apreciar en este momento la existencia de divergencia doctrinal alguna en la que amparar un recurso tan excepcional y extraordinario como el de autos. Sin que, lógicamente, pueda ahora entrarse a debatir si el demandado está o no físicamente en condiciones de continuar con su actividad, y ello porque en la carta de despido en modo alguno se aludía a la incapacidad física como causa extintiva.
Para justificar la contradicción respecto del segundo motivo planteado, aporta la parte de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2009 (rec. 71/2009 ), en la que se debate si es vinculante la opción efectuada por la empresa en el momento del despido, estableciendo la doctrina de que «no hay vinculación del empresario a la opción por la indemnización, porque su oferta no fue aceptada por el trabajador y porque esa oferta se refería a la indemnización establecida y no a otra superior». Huelga señalar que lo planteado en esta resolución es ajeno al debate de la sentencia recurrida. Así en el caso de referencia se había producido el ofrecimiento de reconocimiento de la improcedencia del despido y la entrega de la indemnización, que el trabajador había percibido aunque manifestando su disconformidad. Posteriormente se había dictado sentencia de instancia que elevaba sensiblemente la indemnización, y lo que se mantiene es que la empresa pese a haber optado inicialmente por la indemnización puede optar ahora por la readmisión, y ello porque la empresa no queda vinculada por una oferta transaccional no aceptada. Así las cosas, mientras en este otro caso el empresario había optado inicialmente por la indemnización, habiéndose opuesto el trabajador, y posteriormente tras la considerable elevación de ésta en vía judicial opta por la readmisión, siendo lo que se debate esta posibilidad de variación, en el caso de autos el empleador ofreció a la actora la indemnización correspondiente a la extinción procedente por jubilación, no la propia de la indemnización por despido improcedente, por lo que no optó en modo alguno por aceptar la improcedencia del despido, y lo que se debate no es si puede variar la opción inicial -inexistente- sino si debe dársele la oportunidad de optar entre la indemnización y la readmisión cuando esta última es materialmente imposible porque se ha producido el cese efectivo en la actividad en la que prestaba servicios la actora.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala. Por lo demás, aunque es cierto que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y tal condición no se cumple en el caso de autos.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado
D. Andrés Oñate Parra, en nombre y representación de D. Saturnino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de fecha 27 de julio de 2010, en el recurso de suplicación número 484/10, interpuesto por Dª Adriana y D. Saturnino, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Albacete de fecha 28 de diciembre de 2009, en el procedimiento nº 823/09 seguido a instancia de Dª Adriana contra Saturnino, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
