STS 2184/2002, 19 de Diciembre de 2002
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2002:8618 |
| Número de Recurso | 944/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2184/2002 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil dos.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Pedro Antonio , representado por la procuradora Sra. Del Rey Estévez contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha diecinueve de julio de dos mil. Han intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
-
- El Juzgado de instrucción número 2 de Miranda de Ebro instruyó sumario número 1/97 por delito contra la salud pública, contra Pedro Antonio , Tomás , Alvaro y Marcos y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos que, con fecha diecinueve de julio de dos mil, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: En hora no determinada del día 18 de marzo de 1997, Alvaro llegó a la localidad de Miranda de Ebro en compañía de Pedro Antonio y de Tomás , procedentes de Madrid, haciendo, juntos el viaje en automóvil y transportando en su interior una sustancia que, tras los oportunos análisis, resultó ser cocaína con un peso de 247,2 gramos con una pureza del 76 por 100.- Una vez llegados a la localidad de Miranda de Ebro, Alvaro se dirigió a su domicilio separándose de sus compañeros de viaje pero, posteriormente fue requerido por Pedro Antonio a fin de que les trasladara al Hotel Tudanca ya que no habían encontrado otro alojamiento. Una vez hospedados Pedro Antonio y Tomás , Alvaro se trasladó nuevamente a su domicilio donde pernoctó.- Al día siguiente, y sobre las once treinta horas, Alvaro se dirigió al Hotel Tudanca donde recogió a los citados Tomás y Pedro Antonio , trasladándose los tres juntos en un automóvil Fiat, modelo Regata, matrícula FI-....-G de color rojo propiedad de Alvaro , hasta la ciudad de Vitoria dirigiéndose al taller de chapa y pintura regentado por Marcos , bajando del vehículo únicamente Pedro Antonio y Alvaro los cuales vendieron a Marcos la cantidad de veinticinco gramos de cocaína por el precio de ciento veintiséis mil pesetas que recogió Alvaro haciendo entrega de las mismas a Pedro Antonio . Dicha droga formaba parte del alijo transportado desde Madrid, y tenía un valor de mercado de 425.000 pesetas.- Marcos es consumidor crónico de cocaína desde hace muchos años.- A continuación, Alvaro , Pedro Antonio y Tomás regresaron a la localidad de Miranda de Ebro permaneciendo juntas las tres personas hasta la hora de la comida que igualmente hicieron juntos en un restaurante chino de dicha localidad.- Posteriormente, y sobre las dieciséis horas del día 19 de marzo de 1997, Alvaro se separó de sus acompañantes a los que dejó en el interior del vehículo FI-....-G y llamó por teléfono a la Comisaría de Policía de Miranda de Ebro desde una cafetería ubicada en las inmediaciones de la calle Arenal de dicha ciudad solicitando hablar con el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 a quien conocía. Informado por la funcionaria de servicio que dicho policía no se encontraba en la Comisaría en ese momento, y ante la insistencia de Alvaro , se puso en contacto con su compañero concertando una cita entre ambos en la cafetería en la que Alvaro se encontraba. Una vez llegó al lugar el funcionario nº NUM000 fue informado por Alvaro de la presencia en la calle Arenal del vehículo matrícula FI-....-G en cuyo interior se encontraban Pedro Antonio y Tomás los cuales custodiaban una cantidad indeterminada de cocaína que transportaban en citado vehículo y que les había sido entregada en Madrid por persona cuya identidad no ha resultado acreditada.- Ante dicha información, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 requirió el auxilio de sus compañeros nº NUM001 y NUM002 con quienes se dirigió al lugar donde el vehículo se encontraba estacionado, viendo salir del interior del mismo a Tomás y a Pedro Antonio a quienes detuvieron procediendo acto seguido al registro del vehículo.- En dicho registro, y debajo del asiento del conductor, fue hallado un estuche de cinta de video con carátula "Artes Marciales" cuyo interior contenía una bolsa de plástico de color blanco que guardaba una sustancia que, tras los oportunos análisis, resultó ser cocaína con un peso de 222,2 gramos y una pureza del 76 por 100 cuyo valor de mercado asciende a 3.801.303 pesetas.- A continuación se procedió por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía a la detención de Alvaro quien informó a los funcionarios que, en fecha no concretada del mes de septiembre de 1996, acudió en compañía de Pedro Antonio a la localidad de Logroño donde hicieron entrega a Federico -ya fallecido- de la cantidad de 500 gramos de cocaína que ambos habían transportado desde Madrid.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Absolvemos a Marcos del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.- Condenamos a Alvaro por el referido delito continuado contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco millones de pesetas (5.000.000); a Pedro Antonio por el referido delito continuado contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de once años y tres meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de cinco millones de pesetas (5.000.000), y a Tomás por el referido delito contra la salud pública, a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco millones de pesetas (5.000.000), absolviéndole de la falta de la que venía siendo acusado por el Ministerio fiscal.- Los condenados abonarán, por iguales partes, las tres cuartas partes de las costas procesales devengadas.- Se decreta el comiso del vehículo marca Fiat, modelo Regata, matrícula FI-....-G propiedad de Alvaro .- Abónese a cada uno de los condenados el tiempo en que estuvieron privados de libertad por esta causa.-
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Pedro Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Pedro Antonio basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) o artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim), por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española (CE).- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de ley, concretamente artículos 74 en relación con los artículos 368 y 369.3, todo ellos del Código penal (Cpenal).
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto ha apoyado el motivo segundo y se opuesto al primero; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de diciembre de 2002.
Con invocación del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado violación del art. 24,2 CE, que tutela el derecho a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías.
El argumento de apoyo es que la sentencia recurrida se basa esencialmente en la declaración de Alvaro , también imputado y condenado en la causa, que, en el juicio, respondió a las preguntas del Fiscal y a las de las demás defensas, negándose a hacerlo a las que le formulase la del que ahora recurre. Es por lo que se considera que en ese modo de actuar hubo un patente abuso, pues lo ejercido no fue el derecho a guardar silencio en beneficio propio, sino en perjuicio de otro imputado.
La declaración inculpatoria del coimputado es un singular medio de prueba que ha suscitado no pocos problemas y abundante jurisprudencia de diversas instancias. De ella se ocupan, entre otras, las recientes sentencias del Tribunal Constitucional de 2/2002, de 14 de enero y 57/2002, de 11 de marzo. En éstas se hace hincapié en los riesgos que presenta la valoración de la misma, debido, de una parte, a que quien la presta podría hacerlo movido por la búsqueda de la autoexculpación o de una reducción de la pena, y, de otra, porque se trata de un testimonio que sólo de forma muy limitada resulta susceptible de contradicción, por el peculiar estatuto procesal -de acusado/testigo- del declarante, que no tiene obligación de decir la verdad y puede callar total o parcialmente.
A ello se debe que el resultado de este medio probatorio deba ser tomado con la máxima precaución, procurando especialmente contrastar los datos así obtenidos con los demás aportados por el resto de la prueba, con objeto de evaluar cuidadosamente su valor de veracidad.
Pues bien lo que sucede en el caso a examen es que, en efecto, el derecho a contradecir del recurrente se ha visto menoscabado por la actitud de Alvaro , y así se ha producido la materialización de uno de los riesgos con que hay que contar en presencia de la declaración incriminatoria de un coimputado.
Ahora bien, esta situación -que no puede decirse atípica en la fenomenología del medio probatorio de que se trata- no invalida el resultado constituido por las aportaciones de los restantes llevados al juicio.
En este sentido, la sala ha podido contar con el testimonio de los agentes que practicaron la detención del recurrente y del, ahora también condenado, que le acompañaba en el vehículo en el que se halló la cocaína (222,2 gramos de un 76 por ciento de riqueza). Así como con el testimonio de la persona que reconoció que había mantenido un trato con Alvaro y otro individuo sobre otros 25 gramos de cocaína, precisamente el mismo día en que se produjo la detención y la incautación a que acaba de aludirse. A lo que hay que añadir el hallazgo en poder del que recurre de una cantidad de dinero muy próxima a la recibida en pago de la droga vendida horas antes; así como la circunstancia de que las explicaciones dadas sobre la presencia en Miranda de Ebro y la posesión de esa suma fueron razonable y razonadamente valoradas por la sala como inaceptables por su carencia de verosimilitud.
Pues bien, a tenor de estas consideraciones, no resulta acreditada la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia, puesto que existió prueba de cargo suficiente y bien adquirida y tampoco vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, ya que la actitud del coimputado a que se ha hecho mención -aunque perjudicial para el recurrente- se produjo en ejercicio de un derecho constitucional, el de todo acusado a no declarar.
Se ha objetado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 74 Cpenal en relación con los arts. 368 y 369,3º del mismo texto.
La razón es que la sala ha estimado que las conductas consistentes en trasladar una cantidad de cocaína y vender, después, una parte de la misma, no obstante ser hechos diferenciados, son también parte integrante de un mismo plan de actuación, lo que deben dar lugar a la apreciación de continuidad delictiva.
Pues bien, tiene razón el recurrente, a tenor de la forma como el art. 368 Cpenal denota las conductas que sanciona. En efecto, basta comprobar que, en contra de lo que sucede con la generalidad de los tipos penales, que describen acciones singulares, aquí se habla expresamente de "actos" (en plural). De manera que cuando los realizados son varios -dos, en este caso- la conducta punible no dejará de ser una a los efectos del precepto que se examina. Por lo demás, tal es el criterio acogido en diversas sentencias de esta sala, entre otras, las de 31 de enero de 2000, 30 de septiembre y 18 de marzo de 1999, por lo que el motivo debe ser estimado.
La cantidad intervenida al recurrente fue de 187,87 gramos de cocaína pura, que iba a ser introducida en el mercado ilegal. Se trata, así, de una cantidad que, según lo acordado en el pleno no jurisdiccional de fecha 19 de octubre de 2001, queda por debajo del umbral de lo que se considera cantidad de notoria importancia, que tratándose de esta clase de droga, y siguiendo las estimaciones del Instituto Nacional de Toxicología, se ha establecido en 750 gramos. Por tanto, la sentencia sí deberá ser casada en este punto, para acomodar la interpretación de la sala de instancia al referido criterio, que fue fijado con posterioridad a la fecha de aquélla; se hace extensivo, por imperativo del artículo 903 Lecrim a los otros dos condenados no recurrentes.
III.
Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Pedro Antonio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 19 de julio de 2000 dictada en la causa seguida contra el recurrente y otros por delito contra la salud pública.
No obstante, en aplicación del acuerdo alcanzado en el pleno de 19 de octubre de 2001 en relación con el concepto "notoria importancia" del artículo 369.3º del Código penal, casamos y anulamos parcialmente esa resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Burgos con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil dos.
En la causa número 1/97 del Juzgado de instrucción número dos de Miranda de Ebro, seguida por delito contra la salud pública contra Donato , nacido en Moca (República Dominicana) el día 9 de junio de 1978, hijo de Ciriaca, Tomás , nacido en Santo Domingo de Guzmán (República Dominicana) el día 7 de diciembre de 1974, hijo de Carlos María y Guillermo , y Alvaro , nacido en Mora de Ebro (Tarragona) el día 1 de septiembre de 1959, hijo de Juan Pablo y Dolores , con D.N.I. NUM003 , la Audiencia Provincial de Burgos dictó sentencia en fecha diecinueve de julio de dos mil que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.
Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados los de la de instancia, a los que se añade: Pedro Antonio , en el momento de los hechos, se hallaba condenado por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, por sentencia declarada firme el 9 de octubre de 1996
Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se opongan al fundamento de derecho tercero de la sentencia de casación, que también se da por reproducido. En vista de que la cocaína pura intervenida ascendió a 187,87 gramos, en aplicación del criterio a que se ha aludido en dicha sentencia, la conducta enjuiciada integra el supuesto de hecho del tipo básico del artículo 368 Cpenal. Así, a tenor de la significación de esa cantidad y aplicando un criterio de adecuación que se expresa, en otras sentencias de esta sala (STS 1659/2002, 11 de octubre) deben modificarse las penas impuestas a los condenados. Así, y como quiera que en Pedro Antonio concurre la agravante de reincidencia, deberá imponérsele la pena en la mitad superior a la legalmente prevista (art. 66,3ª Cpenal) por lo que deberá imponerse al recurrente la pena de siete años de prisión.
Este mismo criterio debe ser aplicado a Tomás por imperativo del art. 903 Lecrim, no obstante no haber recurrido, al que se impondrá la pena de cuatro años de prisión.
Y también a Alvaro , en vista de que, incluso tomando los 500 gramos de cocaína entregados en Logroño en 1976 como sustancia neta, a que se refieren los hechos probados, la cantidad resultante no superaría la de 750 gramos, por lo que la pena correspondiente sería la del tipo básico del art. 368 Cpenal, de manera deberá aplicársele la previsión del art. 376 Cpenal, como hace la sentencia, pero ahora a partir de la pena señalada en el primero, por lo que procede la imposición de la pena de dos años de prisión.
Por último, hay que hacer notar que la información relativa a la reincidencia debería constar en los hechos probados, como corresponde a un conjunto de datos subsumibles en un precepto penal.
Se deja subsistentes el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio de la sentencia de instancia.
Se sustituyen las penas impuesta en la sentencia de instancia a los condenados Donato , Tomás y Alvaro , a los que se condena como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de droga que causa grave daño a la salud en cantidad de no notoria importancia, por las penas de siete años de prisión, para Donato , en quien concurre la agravante de reincidencia, cuatro años de prisión, para Tomás , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y dos años de prisión para Alvaro en quien tampoco concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.
Se deja subsistente el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en todo lo que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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