STS, 8 de Marzo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha08 Marzo 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 1085/2009 interpuesto por AYUNTAMIENTO DE XÁTIVA (VALENCIA) , representado por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López y asistido de Letrado; siendo partes recurridas las entidades mercantiles PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES MAJOFESA, S. L, representada por el Procurador D. Valentín Ganuza Ferrero y asistida de Letrado, y LLANERA, S. L., representada por la Procuradora Dª. Consuelo Rodríguez Chacón y asistida de Letrado; promovido contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2008 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en su Recurso Contencioso-administrativo 175/2002 , sobre el Programa de Actuación Integrada en el Sector R-3 "El Palasiet" de Xátiva.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 175/2002, promovido por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES MAJOFESA, S . L. , que sucedió al inicial recurrente D. Aquilino , y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE XÁTIVA y parte codemandada LLANERA, S. L, contra el Acuerdo de ese Ayuntamiento de 8 de noviembre de 2001 sobre el Programa de Actuación Integrada para la ordenación del Sector R-3 "El Palasiet" y su adjudicación a Llanera, S. L., en los términos que en el mismo se indican.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo promovido por el Procurador D. José Luis Quirós Secades en nombre y representación de Promociones y Construcciones Majofesa S.L., contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Xátiva de fecha 8-11-2001, por el que se aprueba definitivamente el Plan de Actuación Integrada y el PAI de la UE el Palasiet R-3 de Xátiva, habiendo sido parte codemandada en autos la mercantil Llanera S.L., anulando la resolución impugnada por ser contraria a derecho. Sin costas".

Por Auto de dicho Tribunal de 30 de diciembre de 2008 se aclaró la parte dispositiva de dicha sentencia, que queda redactada así: " Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo promovido por el Procurador D. José Luis Quirós Secades en nombre y representación de Promociones y Construcciones Majofesa S.L., contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Xátiva de fecha 8-11-2001, por el que se aprueba definitivamente el Plan de Actuación Integrada y el P. Parcial de Mejora de la UE el Palasiet R-3 de Xátiva, habiendo sido parte codemandada en autos la mercantil Llanera S.L., anulando la resolución impugnada por ser contraria a derecho. Sin costas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación del Ayuntamiento de Xátiva presentó escrito preparando recurso de casación, que fue tenido por preparado por la Sala de instancia al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la representación del AYUNTAMIENTO DE XÁTIVA compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo al tiempo que formuló en fecha 20 de febrero de 2009 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho.

QUINTO

Por Auto de 14 de enero de 2010 se declaró la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Xátiva en cuanto a los motivos primero y segundo del escrito de interposición del recurso, admitiéndose a trámite el recurso respecto del motivo tercero. Por providencia de 7 de abril de 2010 se dispuso entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso. Al no haberse presentado ningún escrito de oposición en el plazo concedido, por providencia de 7 de junio de 2010 se declaró caducado el trámite de oposición concedido a Promociones y Construcciones Majofesa, S. L., y a Llanera, S. L.

SEXTO

Por providencia de 29 de febrero de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 6 de marzo de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 1085/2009 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó el 24 de octubre de 2008 --- aclarada por Auto de esa Sala de 30 de diciembre de 2008---, en su Recurso Contencioso-administrativo 175/2002 , por la que se estima el formulado por la entidad mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES MAJOFESA, S. L. , y se anula el Acuerdo impugnado adoptado por el Pleno del AYUNTAMIENTO DE XÁTIVA (Valencia) en su sesión de 8 de noviembre de 2001, sobre el Programa de Actuación Integrada para la ordenación del Sector R-3 "El Palasiet" y su adjudicación a LLANERA, S. L. , en los términos que en el mismo se indican.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia, estimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en lo siguiente:

  1. En relación con las alegaciones formuladas se señala en el segundo de los fundamentos jurídicos: "La parte actora alega como sustento de su pretensión, en su escrito de conclusiones, la infracción de normas y garantías procesales en el curso de la tramitación de los autos que le han causado indefensión, pues señala que se le denegó el acceso a la practica de la prueba pericial que previamente había sido declarada pertinente por la Sala, y sin embargo se puso fin al periodo de practica probatoria sin que la misma se hubiera practicado, por lo que el Art. 24 CE resulta infringido, lo que debe determinar la nulidad de las actuaciones practicadas para la practica de la citada prueba pericial. Cuestión que será analizada en primer lugar por afectar a la propia tramitación procesal de esta causa. Por otra parte respecto a la inadmisibilidad del recurso que ha sido objetada por la codemandada, no procede pues lo impugnado es el Acuerdo del Ayuntamiento de Xátiva por el que se aprueba definitivamente el PAl y Plan Parcial. Y respecto a la inadmisibilidad del recurso que se opone por el Ayuntamiento, en cuanto señala que el acto impugnado es un acto confirmatorio de otro anterior no impugnado, y por ello no susceptible de recurso, señala que constituye pacífica jurisprudencia la que señala que los actos de aprobación provisional no son susceptibles de recurso, por lo que el entablado frente a la aprobación definitiva es correcto.

    Respecto al fondo de la litis señala que atiende a la fraudulenta aprobación del PAl El Palasiet, y su adjudicación a la mercantil Construcciones Llanera S. L., adjudicación que se realizó incumpliendo flagrantemente las sustantivas y procedimentales de aplicación con infracción de los principios de libre concurrencia y publicidad. Señala que como consecuencia de la aprobación provisional de la alternativa técnica de dichas empresas se cerró el concurso de programación y se excluyó a los restantes interesados de la licitación. Y una vez aprobada de este modo la alternativa técnica, con exclusión de los restantes competidores, el agente seleccionado pudo rectificar y corregir los errores de la propuesta, incurriendo en modificaciones sustanciales, lo que violenta el principio de libre concurrencia. Añade que sin embargo la modificación de la alternativa no determinó la reducción de las cargas de urbanización. Señala que de la prueba practicada se objetiva la vulneración del procedimiento legal aplicable y del principio de pública concurrencia que establece la Ley de Contratos estatal. Razona que la motivación del acuerdo de adjudicación del PAl es contradictoria, y que la mercantil actora en cuanto titular de suelo afectado por el PAl ha sufrido perjuicios económicos, el valor de repercusión es elevado, y al no adaptar las previsiones económicas del Programa al contenido técnico definitivo, se produce un enriquecimiento injusto del urbanizador.

    El Ayuntamiento de Xátiva formula en primer término la alegación de inadmisibilidad del recurso por ser el acto impugnado reiteración de otro anterior que fue consentido y por tanto devino firme por cuanto el Programa fue aprobado con carácter provisional, por Acuerdo Plenario de 9-2-2001 y el Plan Parcial por Acuerdo e la CTU de 4-10-2001, lo que determina que el acuerdo que se impugna en las presentes actuaciones sea consecuencia directa de los anteriores, y por tanto mera repetición o confirmación de los mismos Respecto al fondo de la litis opone que han sido dictadas sentencias de fechas 1-3-2005 y 19-9- 2007, dictadas en sendos recursos en los que se impugnaba el mismo acuerdo plenario, en las que se desestiman las demandas en virtud de pruebas periciales que han quedado incorporadas a los presentes autos, pruebas que justifican que fue correcta la elección de la alternativa técnica y de la proposición jurídico económica formulada por Llanera S.L., consta el informe que fue emitido por el arquitecto municipal que señala que la alternativa A es la mas favorable desde el punto de vista de la ordenación urbanística y de la definición del futuro desarrollo de la ciudad y la proposición jurídico económica la más ventajosa. Niega que se produjeran ninguna de las infracciones denunciadas, pues tras la aprobación se introdujeron las rectificaciones que la administración consideró necesarias.

    La codemandada Llanera S.A. en primer término que concurre la causa de inadmisibilidad del recurso por haberse interpuesto frene a un acto no susceptible de impugnación, pues el Programa fue aprobado con carácter provisional, por Acuerdo Plenario de 9-2-2001 y el Plan Parcial por Acuerdo e la CTU de 4-10-2001, por lo que el acuerdo que se impugna en las presentes actuaciones consecuencia directa de los anteriores que no fueron impugnados en tiempo y forma. Respecto al fondo de la litis argumenta que tal como ha sido ya resuelto en sentencias de fechas 1-3-2005 y 19-9-2007 , dictadas en sendos recursos en los que se impugnaba el mismo acuerdo plenario, se razona el ellas que la elección de la alternativa técnica propuesta por Llanera S.L. y de su proposición jurídico económica es ajustada a derecho. Asimismo en el informe de arquitecto de fecha 23-1-2001, se objetiva que la propuesta presentada por Llanera S.L. era la más favorable, sin perjuicio de las rectificaciones que si dan lugar a una reducción de los costes de urbanización, por lo que valorando la prueba aportada señala que esta plenamente justificada la elección de la propuesta de Llanera S.L., por lo que en todo caso postula la desestimación de la demanda".

  2. La sentencia desestima la vulneración del derecho de defensa que había alegado la parte actora así como las causas de inadmisibilidad que habían sido invocadas, indicando: "

TERCERO

Habiéndose objetado por la parte actora la vulneración de su derecho de defensa en el proceso, por la infracción procesal relativa a la falta de la práctica de la prueba pericial que propuso y fue declara pertinente, procede señalar que no ha de prosperar dicha alegación pues mediante providencia de fecha 16-10-2007, se resolvió el recurso de revisión que el actor formuló contra la Diligencia de Ordenación de 19-6-2007, en la que se declaraba cerrado el periodo de practica de la prueba, y en dicha providencia se revoca la diligencia y se ordena la practica de la prueba pericial nombrando a un segundo perito, por lo que el actor fue requerido para consignar la cantidad de provisión solicitada por este, sin que la parte actora procediera a efectuar dicha consignación, lo que determino que por providencia de 7-2-2008, se acordara que quedaba el perito eximido de la emisión del dictamen correspondiente, providencia que devino firme, por lo que recayó diligencia de ordenación de 19-2-2008, que declaro concluso el periodo de practica de la prueba. Lo que objetiva que en definitiva ninguna infracción procesal se ha producido en la presente causa que vulnere el derecho de defensa de la parte actora, por lo que su pretensión al respecto ha de ser desestimada.

Por otra parte señalar que tampoco ha de prosperar la alegación de inadmisibilidad del recurso que objeta la codemandada por ser el Acuerdo impugnado consecuencia directa de los anteriores que cita que fueron firmes y consentidos, pues constituye reiterado criterio en dicha materia que el acto que precisamente debe ser objeto de impugnación es efectivamente la resolución municipal en la que se procede al aprobación definitiva del PAl, en cuanto los actos precedentes son actos preparatorios de tramite".

  1. Respecto de la vulneración de la normativa estatal sobre contratación administrativa y de los principios de publicidad y libre concurrencia que en la misma se regulan, se señala: "

CUARTO

Despejada la anterior cuestión y habiéndose formulado por la parte demandante la alegación de que el Programa fue aprobado infringiendo la normativa estatal sobre contratación administrativa y en definitiva los principios de publicidad y libre concurrencia que la misma regula, procederemos a resolver dicha cuestión con carácter en primer termino pues su estimación determina la anulación de las actuaciones impugnadas. Dicha cuestión ha de ser resuelta aplicando los criterios que el respecto ha establecido la sentencia n° 538-08 dictada en fecha 2 de Junio de 2008 , por el Pleno de esta Sección, que razona y concluye la aplicabilidad de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobados por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, para la aprobación de los programas de actuación integrada, así como los principios de no discriminación y libre concurrencia que resultan de la Directiva Comunitaria 93/37/CEE.

La Sentencia n° 538-08 establece: "Por su parte el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de noviembre de 2006, Recurso de Casación 3961/2003 ; 28 de diciembre de 2006, Recurso de Casación 4245/03 ; 27 de marzo de 2007, Recurso de Casación 6007/03 ; de 6 de junio de 2007, Recurso de Casación 7376/03 y la de 27 de diciembre de 2007, Recurso de Casación 10/04 , se ha pronunciado en el sentido de que resulta de aplicación al Agente Urbanizador previsto en la Ley 6/94, de la Generalitat Valenciana, la normativa de Contratos Públicos tanto Estatal como Comunitaria Europea.

Y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2006 , dice que la Jurisprudencia Constitucional en la materia "... no excluye en modo alguno, que en la selección del Urbanizador, y en las normas que la regulen, hayan de ser respetados los principios que inspiran las normas básicas estatales sobre selección del contratista", la sentencia de 28 de diciembre de 2006 , establece que los criterios contenidos en los arts. 86 y 82.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobados por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, son aplicables a la elección de la proposición más ventajosa para la adjudicación de los Programas de Actuación Integrada regulados en el art. 47 de LRAU.

La Sentencia de 27 de marzo de 2007 , a la que ya nos hemos referido anteriormente establece que las incompatibilidades para contratar con la Administración recogidos en el art. 20 de la normativa estatal resultarían de aplicación al Agente Urbanizador.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 , declara en su Fundamento de Derecho Cuarto que:

"CUARTO.- El segundo, tercero y cuarto motivos de casación aducidos por el Letrado de la Generalidad Valenciana se articulan sobre idénticas premisas que el submotivo tercero incluido dentro del motivo segundo del representante procesal del Ayuntamiento de Aldaia y que los motivos quinto a noveno inclusive de los esgrimidos por la representación procesal del Grupo Riofisa S.A..

En todos ellos, con más o menos amplitud de razones y argumentos, se combate la decisión de la Sala de instancia por haber declarado la nulidad del acto administrativo de adjudicación en virtud de lo establecido en la Ley 1 3/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, al entender que se han violado los principios recogidos en los artículos 62 y 63. a) de esta Ley sobre no discriminación y libre concurrencia, a pesar de que la Administración, al adjudicar el Programa respetó escrupulosamente lo dispuesto en la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la materia, de modo que el Tribunal a quo ha venido a abrogar o a inaplicar una ley autonómica en vigor sin plantear su posible inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por lo que los recurrentes le achacan la vulneración de lo dispuesto en los artículos 148. 1.3 º, 153.a ) y 163 de la Constitución , 35 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , 31.9 de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana , 7 , 11 , 62 y 63 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995 , y la doctrina constitucional recogida en las sentencias y resoluciones del Tribunal Constitucional que se citan, así como el artículo 1 de la Directiva 93/37/CEE interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2001 .

Este cúmulo de objeciones jurídicas oponen los recurrentes a lo declarado en el apartado II del fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, en que el Tribunal a quo mantiene la tesis recogida en sus precedentes sentencias de fechas 1 de octubre de 2002 y 31 de enero de 2003 .

El criterio interpretativo de la Sala sentenciadora no es otro, en síntesis, que el de sostener que, en materia de contratación administrativa, corresponde al Estado la legislación básica y a la Comunidad Autónoma Valenciana la de desarrollo en el ámbito de las competencias que tiene expresamente atribuidas, de manera que las posibles contradicciones entre la Ley autonómica valenciana 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística, y la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, deben resolverse siempre desde la perspectiva de esta última, de acuerdo con lo establecido en el artículo 149.3° de la Constitución , según el cual «la competencia sobre materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté expresamente atribuido a la de la exclusiva competencia de éstas».

En primer lugar, para rechazar la denuncia de no haberse planteado por el Tribunal a quo cuestión de inconstitucionalidad de los preceptos de la Ley autonómica 6/1994, reguladora de la Actividad Urbanística, hemos de recordar que el artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que "procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional", y en este caso el proceder de la Sala de instancia ha sido el preconizado, entre otras, en nuestra sentencia de fecha 4 de enero de 2007 (recurso de casación 4839/2003 ), al haber llevado a cabo la exégesis de los preceptos legales y reglamentarios autonómicos en armonía con la legislación estatal básica.

En segundo lugar, esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias de fechas 28 de diciembre de 2006 (recurso de casación 4245/2003 ) y 27 de marzo de 2007 (recurso de casación 6007/2003 ) que es aplicable a las adjudicaciones de actuaciones urbanísticas contempladas en la Ley autonómica valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, y en el Texto Refundido de la misma, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, dado que estos Textos legales constituyen legislación básica sobre contratos administrativos de acuerdo con el artículo 149.1.18ª de la Constitución y han incorporado a nuestro ordenamiento interno el propio de la Unión Europea, entre otras la Directiva 93/37/CEE en materia de contratos de obras.

La tesis del Tribunal sentenciador, al declarar en la sentencia recurrida que la ejecución urbanística concedida por el Ayuntamiento al Agente urbanizador reúne las características de una obra pública y tiene la naturaleza propia de un contrato de obras, es coincidente con esa doctrina jurisprudencial, y, dado que la adjudicación a aquél del Programa en cuestión no ha respetado los principios de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la anula, con lo que, al así resolver, no abroga precepto alguno de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística, ni infringe lo dispuesto en los artículos 7.1 , 11 , 62 y 63 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo , sino que, por el contrario, en estricta aplicación de lo establecido en el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado por la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, y en el artículo 149.3 de la Constitución , se limita a declarar que en las adjudicaciones de los Programas de Actuación Integrada se deben observar, de acuerdo con los citados artículos 62 y 63 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , los principios de no discriminación y libre concurrencia, criterio, por tanto, acorde no sólo con la orientación jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo, a que hemos hecho referencia, sino también con la doctrina interpretativa de Directiva 93/37/CEE, plasmada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2001, que se cita y transcribe en la propia sentencia recurrida con un alcance e interpretación correctos, en contra del parecer de la representación procesal de la entidad mercantil que resultó adjudicataria del Programa.

Sostiene también ésta, sin justificación alguna, en su motivo de casación séptimo que la Sala de instancia infringe, además, el artículo 23. a del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , reproducido en el artículo 15 de la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril al implicar esa tesis que se sustenta en la sentencia que no pueden resultar designados urbanizadores de su terreno los propietarios que no sean contratistas de obra pública clasificados, cuando, antes bien, dicho planteamiento, al recabar para el procedimiento de adjudicación del Programa un estricto respeto de los principios de no discriminación y libre concurrencia, abre las posibilidades de obtener tal adjudicación a terceros, incluidos los propietarios, dispuestos a promover la transformación del suelo.

Por las razones que acabamos de exponer es procedente desestimar los motivos de casación segundo, tercero y cuarto alegados por el representante procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana, segundo III de los aducidos por el Ayuntamiento de Aldaia, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno de los esgrimidos por la entidad mercantil Grupo Riofisa S.A.".

Por último la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2007, recaída en el Recurso de Casación 10/2004 , confirma la Sentencia dictada por esta Sección el 1 de julio de 2003, en el Recurso contencioso administrativo 1015/99 ".

  1. Y más adelante se señala: "A la luz de la doctrina que de modo reiterado ha establecido el Tribunal Supremo y, prueba de ello son las Sentencias que se citan en el anterior Fundamento de Derecho, sobre la aplicación a las adjudicaciones de actuaciones urbanísticas contempladas en la Ley Autonómica Valenciana 6/94, de 15 de noviembre, lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/95 y, en el Texto Refundido de la misma aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, por cuanto estos Textos Legales constituyen legislación básica sobre contratos administrativos de acuerdo con el art. 149.1.18 de la Constitución y han incorporado a nuestro Ordenamiento interno el propio de la Unión Europea, entre otros la directiva 93/37 CE en materia de contratos de obras, debemos concluir que procede la estimación del presente recurso por cuanto la adjudicataria del PAI no estaba debidamente clasificada para contratar con la Administración, dado que aún cuando la Ley 6/94, de la Generalitat Valenciana no exigía expresamente esta clasificación, tampoco expresamente excluía dicha exigencia, por lo que resultaría de aplicación en este caso lo establecido en la normativa estatal básica. Lo mismo sucede en relación con la denuncia de vulneración de los principios de no discriminación y libre concurrencia en la adjudicación del PAI.

Por todo lo cual aplicando los criterios expuestos al caso de autos, en el que efectivamente se produjo la adjudicación de la condición de agente urbanizador al codemandado sin respetar las exigencias de la Ley de contratos estatal y por tanto con infracción de los principios de no discriminación y libre concurrencia deberemos concluir por ello que el recurso debe ser estimado".

TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación del AYUNTAMIENTO DE XÁTIVA recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de impugnación. Al haber sido inadmitidos los motivos primero y segundo ---articulados al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA)--- mediante Auto de 14 de enero de 2010, como se ha reflejado en el quinto de los Antecedentes de Hecho de esta sentencia, únicamente vamos a analizar el tercero de esos motivos que se contiene en el escrito de interposición del recurso de casación.

En este motivo de impugnación, que se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la citada Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, alegándose, en síntesis, por parte del Ayuntamiento recurrente que ---frente a lo que se señala en la sentencia de instancia--- no se han vulnerado los principios de no discriminación y libre concurrencia, previstos en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, toda vez que la adjudicación a la entidad Llanera, S. L., del Programa de Actuación Integrada (PAI) para el desarrollo de la Unidad de Ejecución del Sector R-3, conocido como "El Palasiet", que se contiene en el Acuerdo impugnado de 8 de noviembre de 2001, se efectuó entre cuatro alternativas técnicas presentadas, dos por la citada entidad Llanera, S. L., y las otras dos por la Agrupación de Interés Urbanístico "La Vila-Palasiet", una, y por Construcciones Guijarro, S. A., la otra, siendo la proposición jurídico-económica más ventajosa la adjudicada a Llanera, S. L..

La sentencia de instancia ha estimado, pues, el recurso contencioso-administrativo al considerar que con el Acuerdo municipal impugnado de 8 de noviembre de 2001 se vulnera la legislación de contratos de las Administraciones Públicas (Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, entonces vigente) en dos aspectos :

  1. Por no estar la adjudicataria del PAI debidamente clasificada para contratar con la Administración; y,

  2. Por vulnerar los principios de no discriminación y libre concurrencia en la adjudicación del PAI.

CUARTO .- Expuesto lo anterior, podemos percibir que, en realidad, lo único impugnado en la instancia fue la adjudicación del Programa de Actuación Integrada de referencia, llevada a cabo mediante el Acuerdo municipal de 8 de noviembre de 2001, tal y como puede comprobarse con las dos únicas argumentaciones utilizadas por la Sala de instancia para proceder a la estimación del recurso, que acabamos de sintetizar.

Es cierto que la propia redacción del citado Acuerdo ---en el que se hace referencia al Plan Parcial--- pudiera dar lugar a algún tipo de equívoco en relación con el ámbito subjetivo del recurso deducido en la instancia, pero, lo cierto es que, el examen de los autos ---y de la tramitación en los mismos seguida--- no dejan lugar a dudas; efectivamente, si bien se observa, del examen de la demanda y del Otrosí que a la misma se añade, se deduce que lo único impugnado fue el PAI. Así se expresa con claridad en la demanda, y así lo ratifica el Otrosí de referencia en el que la recurrente aclara como el Plan Parcial ---al que se hacía referencia en el Acuerdo municipal impugnado--- había sido aprobado con posterioridad mediante Acuerdo de la Comunidad Autónoma Valenciana (en concreto, mediante Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia de 4 de octubre de 2001), que, en el momento de formular la demanda la recurrente desconocía por cuanto ni le había sido notificado ni había sido publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma.

Es por ello por lo que, en el citado Otrosí, la recurrente "ad cautelam" solicita la ampliación del recurso contencioso- administrativo al citado Acuerdo autonómico definitivamente aprobatorio del Plan Parcial ---aun desconocido---; sin embargo la Sala, mediante Auto de 22 de mayo de 2003 rechazó tal ampliación.

En consecuencia, como decíamos, lo único impugnado y resuelto en la instancia fue la aprobación del Programa de Actuación Integrada de la Unidad de Ejecución "El Palasiet", R-3, de Xátiva.

Pues bien, la aprobación definitiva del PAI determinaba la eficacia ---sin necesidad de otro nuevo acuerdo de aprobación posterior y definitivo--- del Acuerdo municipal impugnado, que ---en cuanto aprobatorio del PAI y en cuanto seleccionaba la persona encargada de su ejecución en calidad de Agente Urbanizador---, merece la consideración de acto de gestión y ejecución del planeamiento. Cosa distinta hubiera sido que ---junto con la impugnación del Acuerdo municipal--- se hubiera efectuado también la impugnación de la aprobación definitiva del Plan Parcial, que solo era aprobado por la Corporación Local con carácter provisional, como se expresa en el Acuerdo impugnado y como se desprende de la actuación procesal transcrita. Pero esto --- impugnación definitiva del Plan Parcial--- no es lo que ocurrió en el supuesto de autos, pues, como hemos visto, la impugnación del Acuerdo municipal se efectuó exclusivamente en relación con el Programa de Actuación y con la elección de Agente Urbanizador, sin referencia alguna a la aprobación definitiva del Plan Parcial.

QUINTO

Siendo ello así hemos de proceder a declarar la inadmisión del presente recurso de casación, de conformidad con una reiterada línea jurisprudencial que, en síntesis, rechaza el recurso de casación en supuestos como el de autos en el que el conocimiento jurisdiccional en la instancia hubiera correspondido a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo.

Por todas, en nuestra STS 2 de noviembre de 2011 (RC 3389/2008 ) hemos expuesto lo siguiente:

"Con el presupuesto del carácter no normativo del acto impugnado, vemos que la sentencia recurrida, de fecha 17 de marzo de 2008 se ha dictado con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA), introducida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Con arreglo a dicha reforma legal corresponde a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo conocer "de los recursos que se deduzcan frente a los actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico " ( artículo 8.1 de la LRJCA , según redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003); correspondiendo, por tanto, el conocimiento de dichas cuestiones en segunda instancia a las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (artículo 10.2 ).

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, la actividad administrativa directamente impugnada en el proceso de instancia queda comprendida en el ámbito de ese artículo 8.1 de la Ley de la Jurisdicción , en cuanto atinente a instrumentos de gestión urbanística. En efecto, como hemos dicho, aunque los actores impugnaron en la instancia el Acuerdo de 23 de febrero de 2.005, todas sus alegaciones impugnatorias y la pretensión de su demanda versó sobre aspectos concernientes a la cuenta de liquidación de gastos de urbanización.

Dicho lo que antecede, la cuestión se centra en determinar si cabe recurso de casación contra las sentencias que, como la aquí recurrida, han sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia con posterioridad a la entrada en vigor de aquella Ley Orgánica 19/2003 en procesos pendientes ante ellas que, sin embargo, y tras esa reforma, son de la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

Pues bien, al igual que hemos declarado en numerosas ocasiones en las que se nos planteaba esta misma cuestión el presente recurso de casación debe ser declarado inadmisible, ya que, habiendo sido dictada la sentencia de instancia en fecha 17 de marzo de 2008 , le es plenamente aplicable el régimen de recursos establecido en las normas transitorias de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de Diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, así como las de la Ley Jurisdiccional 29/98, de 13 de Julio, pues es doctrina consolidada de esta Sala que debe aplicarse a esas sentencias la Disposición Transitoria Primera, apartado 2, último inciso, de la mencionada Ley , lo que significa que el régimen de recursos es el establecido en ella para las sentencias dictadas en segunda instancia, contra las que no cabe recurso de casación, pues éste sólo procede contra las recaídas en única instancia ( artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Sin voluntad de exhaustividad, cabe citar entre las Sentencias que declaran la inadmisión del recurso de casación contra sentencias dictadas en primera instancia tras la entrada en vigor de la reforma de la LRJCA, introducida por la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, en las que la actuación impugnada era también un Proyecto de Reparcelación, las SSTS de 15 de diciembre de 2008, RC 8157/2004 y 24 de mayo de 2011, RC 4210 / 2007 , así como los Autos de 31 de enero de 2008, RC 63/2006, 17 de julio de 2008, RC 6260/2007, 7 de noviembre de 2007, RC 56/2006 y 29 de noviembre de 2007, RC 4544/06".

SEXTO .- No debe considerarse precluida la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia.

Esta Sala viene declarando que no es obstáculo para la inadmisión, en trámite de sentencia, de un recurso de casación, la circunstancia de que hubiese sido admitido con anterioridad, al tener esta admisión carácter provisional ( SSTS de 30 de marzo de 2002 , 23 de septiembre de 2002 , 2 de abril de 2003 , 13 de junio de 2003 , 14 de octubre de 2003 , 20 de octubre de 2003 , 26 de marzo de 2004 , 5 de abril de 2004 , 3 de mayo de 2004 y 24 de mayo de 2004 , y, más recientemente, la citada STS de 2 de noviembre de 2011 ).

SEPTIMO .- Por lo expuesto hemos de declarar la inadmisión del presente recurso y, conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede imponer las costas causadas.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. Declarar la inadmisión del Recurso de Casación 1085/2009 , interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE XÁTIVA (VALENCIA) contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 24 de octubre de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 175/2002 .

  2. Sin condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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