STS, 7 de Marzo de 2012

Con fecha 2 de febrero de 2009 la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución interpuso ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Madrid, de 22 de diciembre de 2008, por el que se aprobó la modificación de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local, aplicable a partir del 1 de enero de 2009, y publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, suplemento al nº 309 (fascículo I), de 29 de diciembre de 2008.

El recurso interpuesto fue resuelto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en sentencia núm. 1717/2009, de 3 de diciembre , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Villasante García, en nombre y representación de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), contra el Acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Madrid de 22 de diciembre de 2008 por el se aprueba la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local, debemos anular y anulamos la mentada resolución por no ser ajustada a derecho en los aspectos examinados. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia".

Contra la referida sentencia la Letrada del AYUNTAMIENTO DE MADRID preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado en providencia de 12 de enero de 2010, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. Y formalizado por la representación procesal de ANGED su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 29 de febrero de 2012 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Para la adecuada comprensión del problema planteado, el Tribunal de instancia consideró conveniente dejar constancia en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida de los siguientes antecedentes:

1. El 22 de diciembre de 2005 el Pleno del Ayuntamiento de Madrid aprobó una modificación de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local en lo referente al epígrafe b) Paso de vehículos, artículo 11.

2. Dicha modificación fue recurrida ante la Sección Cuarta de esta misma Sala de lo Contencioso, recayendo sentencia el 28 de diciembre de 2007 por la que, estimándose el recurso, se anula la modificación en cuanto al epígrafe B) Pasos de Vehículos, artículo 11 de la Ordenanza, en atención a las siguientes consideraciones:

   - Se dice en el informe técnico que el valor de mercado, según un informe de la Gerencia Territorial del Catastro de Madrid- Capital realizado en octubre de 2004 ... equivale a multiplicar el valor catastral obtenido en el año 2000 por 2 para obtener el valor de mercado en el año 2001, por 3,5 en el año 2004 y por 4,5 en el año 2005 (dato este último que se toma en cuenta y que se multiplica por los valores de repercusión del suelo obtenidos mediante el estudio de mercado del año 2000 y que han servido de referencia para la elaboración del Índice Fiscal de Calles para 2005); nada de eso consta en el informe técnico-económico, ya que en este caso no es suficiente con expresar la fuente, sino que debería haberse aportado al expediente el informe de la Gerencia del Catastro que así lo dice, por lo que ante su ausencia el informe carece de un elemento esencial.

   - Lo mismo sucede con el hecho de que, tras obtener los valores medios de referencia en €/m² para cada una de las categorías de calle acotadas, mediante la ponderación de los números de policía que tienen igual valor de referencia del Índice Fiscal de Calles (extremo del que se parte para cada una de las 9 categorías que se establecen) se les aplica, como coeficiente tipo que mida el valor de aprovechamiento, el 5%, aduciendo como justificación que es el coincidente con el interés de demora para las deudas tributarias fijado para el año 2005 por la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Nada se dice en el informe para justificar este porcentaje; el Ayuntamiento se apoya al contestar la demanda en una sentencia del TSJ de Andalucía, con sede en Sevilla, que acepta este criterio; sin embargo, dicha sentencia se refiere al interés legal del dinero, lo que desde luego no es el interés de demora de las deudas tributarias, y en todo caso entiende este Tribunal que el informe técnico-económico no explica la relación que existe entre el interés de demora de las deudas tributarias y el valor de mercado de los bienes de dominio público. La omisión de esa explicación hace que el informe no se pueda entender suficiente tampoco en este punto.

   - Estos mismo argumentos valen para entender que la aplicación al valor de mercado de la utilidad media anual del metro cuadrado de aprovechamiento, obtenido conforme a lo que antes del 73,78%, para fijar la Tarifa Básica en 100 €/m², carece de motivación, ya que el informe no explica nada sobre ello.

   - En cuanto a la determinación de la anchura del aprovechamiento recuerda que en el referido informe se cifra en 3 metros, pero adolece del mismo defecto ya indicado, pues no incorpora justificación alguna, sin que sirva la que en reducida expresión aparece en la memoria de valoración de las alegaciones formuladas en las reclamaciones y sugerencias presentadas en relación con la modificación de la Ordenanza de que se trata.

   - Respecto del factor corrector por clase de aprovechamiento la Sala entiende que tampoco el informe técnico-económico motiva nada al respecto, lo que choca curiosamente con el propio texto normativo que detalla cada factor corrector, pero sobre lo que se carece de justificación alguna.

   - En definitiva, el informe técnico-económico no justifica ni motiva la Tarifa Básica, ni tampoco la anchura del aprovechamiento, ni el factor corrector por clase de aprovechamiento, lo que debe llevar a la estimación del recurso y consiguiente anulación de la Ordenanza impugnada, debiéndose publicar el fallo de esta sentencia, conforme previene el artículo 72 de la Ley de la Jurisdicción , en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada.

3. Dicha sentencia fue recurrida en casación por el Ayuntamiento de Madrid.

4. La Administración demandada procedió a modificar la Ordenanza por medio de Acuerdo del Pleno Consistorial de 22 de diciembre de 2008 que fue objeto de la impugnación que se resolvió en la sentencia objeto del presente recurso. En dicho Acuerdo, y en lo que aquí interesa, se elevó el importe de la tarifas de la tasa por aplicación del IPC, lo que se entendió que no era merecedor de una memoria ad hoc. Asimismo, se modificó de nuevo el epígrafe B) Pasos de Vehículos, artículo 11 de la Ordenanza . Dicha reforma obedece a los criterios plasmados en la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de diciembre de 2007 .

Los motivos de casación que articula el Ayuntamiento de Madrid son los siguientes:

1. ) El primer motivo de este recurso de casación pretende fundarse en el artículo 88.1 .c) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , esto es por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas de la sentencia...", todo ello al amparo de los artículos 120.3 de la Constitución, 33 de la de la Jurisdicción y 218 de la LEC (falta de motivación, de congruencia, de claridad y de precisión en que incurre la sentencia).

   Según el Ayuntamiento recurrente, el citado quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia ha sido determinante del fallo de la sentencia recurrida.

2. ) El segundo motivo de casación se articula al amparo del motivo d) del artículo 88.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de los artículos 24.1.a) y 25 del TRLRHL, y en vulneración de la doctrina jurisprudencial fijada en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2000 y 30 de junio de 2001 , con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 233/1999, de 13 de diciembre , y la STS de 16 de febrero de 2009 .

   Este segundo motivo consiste, en concreto, en la infracción de las normas legales que regulan el marco normativo que han de tener en cuenta las ordenanzas fiscales en materia de tasas y los Tribunales de Justicia cuando se cuestiona, como es el caso, la legalidad de unos acuerdos municipales que las establecen o modifican (en lo fundamental los artículos 24.1.a) y 25 del TRLRHL).

1. Dice el Ayuntamiento de Madrid en su primer motivo de casación que la sentencia recurrida declara la nulidad del acuerdo normativo municipal recordando los motivos en los que la sentencia del TSJ de Madrid de 28 de diciembre de 2007 "se basa para estimar el recurso", que nada tienen que ver con la razón que ahora aduce la sentencia que se recurre en casación ("si aquellos cálculos fueron declarados nulos, forzosamente han de serlo ahora también.."). Si los defectos del informe técnico-económico fueron los que sirvieron entonces para declarar la nulidad (y más concretamente, que debería haberse aportado el informe de la Gerencia del Catastro") y esa tacha no se da en la actualidad ("el informe técnico confeccionado contiene amplios comentarios y explicaciones..."), no puede ahora quedar fundamentada la sentencia, con insólita sumariedad, diciendo que si aquellos cálculos fueron declarados nulos, forzosamente han de sedo ahora también puesto que la reforma se limita a aplicar a dichas sumas el porcentaje del IPC, sin que proceda ahora hacer más comentarios". Una cosa es que la nulidad se pudiera deber a que el informe técnico-económico no justifique la cuantificación de la tarifa básica (sin que cuestione la cifra, o, si se prefiere, sin que se justifiquen "aquellos cálculos"), y otra muy distinta es que una vez que queda justificado en el flamante informe técnico-económico, "sin más comentados", el grave resultado de la nulidad de la norma suceda de nuevo.

Se aprecia, pues, falta de motivación que justifique el fallo anulatorio del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 22 de diciembre de 2008 ("en los aspectos examinados"), desconociendo a su vez los motivos que fundamentaron el recurso y, en particular, la oposición, e incurriendo por tanto en incongruencia ( artículos 218 de la LEC y 33 de la Ley de la Jurisdicción ).

2. El precepto procesal que se dice infringido -218 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, entre otros- señala que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate"; esto es, como señala la vigente LEC, las sentencias requieren el cumplimiento de los principios de exhaustividad y congruencia.

La motivación es un requisito de la sentencia, no sólo de carácter procesal sino también de índole constitucional y tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han señalado que la motivación que la Constitución, la Ley y la jurisprudencia exigen sólo pueden entenderse cumplida cuando se exponen las razones que motivan la resolución y esa exposición permite a la parte afectada conocer esas razones o motivos a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, pues lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión y ésta, ciertamente, se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cual ha sido la razón de su estimación o denegación. Ahora bien, el Tribunal Constitucional tiene dicho que "la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( Auto TC 307/1985, de 8 de mayo ).

Igualmente se apela a la incongruencia y falta de claridad de la sentencia porque se dice que la Sala confunde y mezcla dos grupos de modificaciones practicadas en el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 22 de diciembre de 2008; en concreto se "confunde" el apartado referido a la actualización de las tarifas y la modificación que afecta al artículo 11, relativo a la tasa por paso de vehículos. Sin embargo, la tesis no puede prosperar por cuanto que el Tribunal a quo ha resuelto mediante una sentencia clara que determina con precisión el acto impugnado, el precedente inmediato a tener en consideración por la analogía que comporta, el análisis individualizado de todos los elementos que componen la fórmula polinómica que posteriormente sirven para el cálculo de la cuota y, además, realiza la valoración de los elementos utilizados por la Administración local para justificar cada uno de ellos, concluyendo finalmente con un fallo.

Por otro lado, la sentencia es precisa por cuanto que la nulidad de la Ordenanza la infiere del examen detallado de todos y cada uno de los elementos que componen la referida fórmula polinómica, siendo que, de dicho análisis y, a diferencia del procedimiento seguido anteriormente contra las tasas del año 2006, en esta ocasión, efectúa una estimación parcial del recurso interpuesto por ANGED.

Por último, la sentencia es congruente pues en su respuesta sigue el siguiente proceso lógico:

1. Concreta el problema jurídico.

2. Analiza el contenido de la memoria económico-financiera, atribuyéndole una valoración para cada uno de los elementos que componen la fórmula polinómica.

3. Y, por último, la Sala termina exponiendo, con claridad y precisión, la "ratio iuris" de su decisión, que no es otra que la nulidad de la disposición al determinarse los datos esenciales con arreglo a unos datos anteriormente declarados nulos.

La Sala, pues, ha respondido, con el fundamento expresado, a la pretensión anulatoria del recurrente y en la actuación de la Sala no se aprecia signo alguno de indefensión para la parte recurrente.

La parte recurrente considera que la anulación del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 22 de diciembre de 2008 y, concretamente del artículo 11 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local, epígrafe B), Pasos de Vehículos, infringe el apartado 1.a) del artículo 24 y el artículo 25 del TRLRHL, tal y como así lo ha reconocido la sentencia del Tribunal Supremo (Sección 2. de la Sala Tercera) de 16 de febrero de 2009, que resuelve el recurso de casación núm. 5082/2005 , en sus Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto.

El Ayuntamiento recurrente entiende que la fórmula polinómica fijada en el articulo 11 de la Ordenanza, y plenamente justificada, cumple en todos sus parámetros con lo exigido por la Ley, no solo en lo referente al parámetro para fijar el valor medio del m2 de utilidad derivada del suelo de Madrid y respecto del factor corrector por clase de aprovechamiento (FCA), sino, sin duda y muy detalladamente, en cuanto a la tarifa básica (TB), la superficie del aprovechamiento (S) y, por ende, su anchura y, por último, el factor corrector de calle (FCC).

Conforme al articulo 11.1 de la Ordenanza fiscal: "La cuantía de la tasa viene determinada por el polinomio siguiente:

Cuota tributaria = TB x S x FCC x FCA.

Donde TB es la tarifa básica; S es la superficie en metros cuadrados del aprovechamiento; FCC es el factor o coeficiente corrector según la categoría de la calle; y FCA, el factor corrector según la clase del aprovechamiento".

--TB es la tarifa básica que es de 100 euros anuales por metro cuadrado de aprovechamientos;

-- S es la superficie que se obtiene multiplicando la longitud en metros lineales del bordillo rebajado por una anchura de 3 metros. En los casos en los que no exista rebaje de bordillo la longitud se obtiene por el ancho del hueco libre para la entrada y salida de vehículos incrementada en 2 metros;

-- FCC es el factor corrector por la categoría de la calle, que viene determinado del siguiente modo:

Categoría de las calles

Categoría de las calles 1ª 2ª 3ª 4ª 5ª 6ª 7ª 8ª 9ª

Factor corrector 5 4,5 4 3 2 1,5 1 0,9 0,8

-- FCA es el factor corrector por la clase de aprovechamiento que a su vez viene determinado por dos elementos:

1. la superficie construida del garaje.

2. El uso residencial o no del inmueble; si es uso no residencial, a su vez varía si la actividad está o no incluida en alguno de los epígrafe del Impuesto de Actividades Económicas.

La cuantificación de las tasas por uso privativo del dominio público local debe realizarse de acuerdo con el art. 24 .1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales de 5 de marzo de 2004 .

El artículo 24.1 determina que "el importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especia! del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Con carácter general, tomando como referencia e! valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de !a utilidad derivada".

Este precepto establece, en primer lugar, una regla general que permite tomar como referencia el valor que tendrá en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización, si los bienes afectados no fuesen de dominio públicos.

Por otra parte, se remite al desarrollo reglamentario por las ordenanzas fiscales a través de las cuales podrán señalar en cada caso atendiendo a la naturaleza especifica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir dicho valor de mercado".

Ahora bien, la ambigüedad del legislador a la hora de cuantificar la tasa por uso del dominio público se salva con la previsión que establece también el legislador en el artículo 25 de referido Texto Refundido, al obligar a que "los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura de! coste de aquéllos, respectivamente".

Sobre la importancia del estudio económico financiero ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala, habiendo declarado que la ausencia formal del documento así como la insuficiente justificación de los valores de mercado de referencia que justifique el importe de la exacción supone un vicio de nulidad que afecta tanto a la propia Ordenanza como a las liquidaciones giradas en su aplicación, ( sentencias, entre otras, de 19 de octubre de 1999 , 11 de noviembre de 1999 y 8 de marzo de 2002 y 9 de julio de 2009 ). Tal como se desprende de la jurisprudencia citada, la memoria económico-financiera puede resultar quizás el principal motivo de impugnación de una Ordenanza reguladora del uso de vados. En esta línea, a través de la lectura del fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1999 se deduce cómo el estudio económico financiero no puede merecer la calificación de mero requisito formal que debe preceder a la aprobación de una "Ordenanza Fiscal". De esta forma, considera que su ausencia supone un vicio de nulidad que afecta tanto a la Ordenanza reguladora de la Tasa como a las liquidaciones en su aplicación giradas.

También el Tribunal Constitucional, en la sentencia núm. 233/1999, de 13 de Diciembre , en relación con esta exacción, pero bajo la forma de precio público, afirmó la obligación de los entes públicos de justificar el establecimiento del mismo, previa la necesaria Memoria económico-financiera, al declarar en su Fundamento de Derecho 19 que "tanto el valor de mercado como la utilidad constituyen criterios de indudable naturaleza técnica a los que la Administración Local tiene necesariamente que acudir a la hora de determinar el importe de los precios públicos por la ocupación del dominio público. Ciertamente, el contenido exacto de tales magnitudes depende de variables a menudo inciertas; pero no ha de ser dudoso que tales variables y, por tanto, tales magnitudes, no son el resultado de una decisión antojadiza, caprichosa, en definitiva arbitraria, del ente público". En definitiva, se trata de un instrumento de principal importancia para la determinación directa de la cuantía de la deuda tributaria, habida cuenta de que el cálculo de la tasa dependerá, sin duda y en importantísima medida, de las conclusiones a que se llegue a la hora de concretar el valor de mercado de la utilidad derivada del bien de dominio público.

A la vista de esta importancia y en relación con la tasa de vado, conviene conocer cómo justifica el Ayuntamiento la utilidad derivada de la concesión del uso del dominio público para el paso de vehículos. Por ello, si no se justifica, o la memoria no existe, la Ordenanza sería nula. Así se desprende de los fallos del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencia de 16 de marzo de 2001, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 21 de febrero de 2000 y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 14 de febrero de 2001 en la que se afirmaba que la Administración debe aportar un estudio económico-financiero que sirva de soporte al establecimiento o modificación de la referida tasa, procediendo a fijar cuál debe ser la valoración de la utilidad derivada.

En el presente caso, como se reconoce en la propia propuesta de modificación de la Ordenanza Fiscal controvertida, existían modificaciones importantes, pues se introduce una fórmula polinómica de cálculo, respecto de la tasa por paso de vehículos, con inclusión de nuevos factores, como el ancho de la acera (tres metros siempre, sea cual sea la medida real), y la clase de aprovechamiento que viene determinado por la superficie construida del garaje-aparcamiento y por el uso, residencial o no, del inmueble, y otros parámetros de cuantificación, lo que obligaba a que el informe motivara con el suficiente detalle el incremento que representaba la modificación.

Según la Sala de instancia el informe elaborado no justifica ni motiva debidamente la tarifa básica ni la anchura del aprovechamiento ni el factor corrector por clase de aprovechamiento lo que niega la recurrente, por lo que el problema esencial que se suscita es el de la suficiencia o no del informe técnico-económico emitido en orden a la justificación de la tasa establecida.

Estos antecedentes resultaban imprescindibles a efectos de facilitar el posterior control jurisdiccional.

Difícilmente podrá determinarse si el valor de mercado del que se parte resulta o no correcto si se desconocen los concretos valores catastrales iniciales del suelo utilizados y el método seguido para determinar el valor del mercado en el año 2005.

Conviene significar que en el recurso 181/2006, promovido por la Asociación de Empresarios de Garajes, Aparcamientos, Estaciones de Engrase y Lavado y Autoestaciones de Madrid, se practicó prueba pericial cuyo resultado no confirma la valoración a que llegó el informe económico-administrativo, al fijar en 1371,21 Euros m2 el valor medio de repercusión para Madrid frente a los 2725,50 Euros/m2/ calculados por el Ayuntamiento por utilizar otros valores distintos en cada una de las categorías de las calles. La sentencia dictada en dicho recurso determinó la casación nº 4941/2009 .

Esta situación sirve para confirmar la necesidad de una explicación detallada de los parámetros utilizados y el acierto de la Sala al considerar insuficiente el informe en que se apoyó el Ayuntamiento para aprobar las modificaciones de la Ordenanza, tanto en la reforma de 22 de diciembre de 2005 como en la 22 de diciembre de 2008, al desconocerse el proceso lógico a través del cual se determina el valor del mercado.

La sentencia recurrida, refiriéndose a la sentencia de 28 de diciembre de 2007 que anuló la modificación de la Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid el 22 de diciembre de 2005 y en concreto el epígrafe B) Pasos de Vehículos, artículo 11 de la Ordenanza, hacía notar que en la sentencia de referencia se decía que "que en este caso no es suficiente con expresar la fuente, sino que debería haberse aportado al expediente el informe de la Gerencia del Catastro que así lo dice, por lo que ante su ausencia el informe carece de un elemento esencial". Se refiere la sentencia a un informe de la Gerencia Territorial del Catastro de Madrid-Capital realizado en octubre de 2004 según el cual se ha de multiplicar el valor catastral obtenido en el año 2000 por 2 para obtener el valor de mercado en el año 2001, por 3,5 en el año 2004 y por 4,5 en el año 2005, concluyendo la sentencia que "nada de eso consta en el informe técnico-económico. Pues bien, el informe técnico confeccionado en la preparación de la reforma de 22 de diciembre de 2008 contiene amplios comentarios y explicaciones acerca de la metodología de cálculo, teniéndose en cuenta diversos estudios de la Dirección General del Catastro, el antiguo Índice Fiscal de Calles, diversos estudios de la Comunidad de Madrid, informaciones facilitadas por las Notarias y Registros de la Propiedad, etc. Pero lo cierto es que tales razones, que el Tribunal de instancia podría considerar suficientes, carecen de trascendencia dado que, como dice la sentencia recurrida, "los amplios comentarios y la extensa introducción de la propuesta carecen de trascendencia pues a lo que se ha atendido no es a aquellas razones sino que la reforma se ha limitado a aplicar el IPC. Es más, la afirmación transcrita se encuentra confirmada por la propuesta en cuya primera página se insiste en la innecesariedad de confeccionar una memoria dado que la reforma, en este apartado, se limita a aplicar el IPC. En efecto, se dice en la propuesta que "respecto de esta modificación, y en la medida en que se trata de una mera actualización del importe de las tarifas que viene determinada por la variación del IPC experimentada en el ejercicio anterior (2007), no se hace preciso realizar nueva memoria económico-financiera, toda vez que, el artículo 25 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , según la interpretación que de él hace la Jurisprudencia, exige el citado estudio económico-financiero, únicamente, en los supuestos de implantación de una tasa o una nueva tarifa y cuando se produzcan modificaciones sustanciales de las ya existentes, que no es el caso. Además, la misma Jurisprudencia apunta que, tratándose de meras actualizaciones motivadas por la necesidad del mantenimiento de una presión fiscal constante, acorde con el IPC, no se requiere el mencionado informe técnico, bastando, al respecto, el que se elaboró en el momento de establecimiento de la tasa o de la última modificación sustancial producida".

Por ello la Sala de instancia no puede sino declarar a este respecto la nulidad de la reforma pues, en definitiva, la misma se ha limitado a aceptar las cuantías anuladas por la sentencia de la Sección Cuarta aplicándoles el IPC. Si aquellos cálculos fueron declarados nulos, forzosamente han de serlo ahora también puesto que la reforma se limita a aplicar a dichas sumas el porcentaje del IPC, sin que proceda hacer más comentarios".

No queda claro en el artículo 25 del TRLRHL 2/2004 sí resulta preceptiva la emisión del informe técnico-económico en aquellos casos no de establecimiento de una tasa sino de modificación de su cuantía, cuestión que sí queda clara en el ámbito estatal dado que el artículo 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos , en su redacción dada por la Ley 25/1998, de 13 de julio, lo exige expresamente.

A pesar de la jurisprudencia a que se hace referencia en la sentencia recurrida es lo cierto que en aras de garantizar el principio de seguridad jurídica y el de equivalencia bien pudiera entenderse que la emisión de la memoria económico financiera en los casos de incremento de cuantía de la tasa de vado debe considerarse preceptiva pues, como ha puesto de relieve autorizada doctrina, podría darse la situación de que en los casos de un elevado incremento de su cuantía o de una transformación esencial de sus elementos determinantes nos encontremos ante la existencia de una nueva tasa con el consiguiente abuso de derecho que supondría.

En cuanto al valor del aprovechamiento, la sentencia recurrida se remite a lo que decía la sentencia de 28 de diciembre de 2007 que recogía que "nada se dice en el informe para justificar este porcentaje; el Ayuntamiento se apoya al contestar la demanda en una sentencia del TSJ de Andalucía, que acepta este criterio. Sin embargo, dicha sentencia se refiere al interés legal del dinero, lo que desde luego no es el interés de demora de las deudas tributarias, y en todo caso, entiende este Tribunal que el informe técnico-económico no explica la relación que existe entre el interés de demora de las deudas tributarias y el valor de mercado de los bienes de dominio público. La omisión de esa explicación hace que el informe no se pueda entender suficiente tampoco en este punto".

La reforma recurrida en el presente litigio recoge el criterio analizado en la sentencia del TSJ de Andalucía, atendiendo al interés legal del dinero y abandonando el criterio anterior del interés de demora de las deudas tributarias.

Respecto del factor corrector por clase de aprovechamiento la sentencia entendía el informe técnico-económico tampoco motivaba nada al respecto, lo que choca curiosamente con el propio texto normativo que detalla cada factor corrector, pero sobre lo que se carece de justificación alguna. La actora ya decía en su demanda que no se explica el por qué se ha acogido 0,8, 1, 2 o 5 y no otros distintos.

La Sala tiene que compartir también en este punto la conclusión del Tribunal de instancia, ya que no podemos considerar justificada la mera decisión de tomar un porcentaje u otro, ya que el art. 25 del Texto Refundido exige la puesta de manifiesto del valor del mercado, en el informe técnico, lo que obliga a justificar la decisión. Otra interpretación supondría admitir que las entidades locales tienen potestad absoluta para fijar el importe de la tasa.

No basta, pues, poner de manifiesto el criterio que se sigue, sino que la elección de una determinada magnitud viene revestida de una justificación razonable, que debe incorporarse al informe técnico.

Ningún dato figura, sin embargo, en el informe que permita mantener que el coeficiente elegido constituye una media prudente de la rentabilidad de los activos que pueden emplearse para el cálculo de la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio público.

En relación con la superficie del aprovechamiento, el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de instancia es sumamente explícito en su determinación:

En cuanto a la determinación de la anchura de aprovechamiento, tanto en la norma anterior como en la que ahora se examina, se concreta en tres metros lineales. La sentencia anuló esta determinación pues, a su juicio, adolecía del mismo defecto ya indicado, pues no incorporaba justificación alguna. En el caso que nos ocupa, se hace constar que la de tres metros es la anchura de la acera según las previsiones urbanísticas para la localidad de Madrid, lo que se confirma por diversos estudios y que esa misma anchura es la que se utiliza en otras ciudades, como Barcelona, para el cálculo de la tasa. Pues bien, lo cierto es que a los folios 29 y 30 del expediente obra informe de la Dirección General de Vías y Espacios Públicos en el que se examina la anchura de las aceras (único dato respecto del que surge la controversia) en el que se llega a la conclusión de que la anchura media de las aceras en Madrid es de 2,76 metros. Pese a ello, la reforma acoge el criterio de los tres metros sin que las razones (previsiones urbanísticas o dato tenido en cuenta por otros municipios) tengan fuerza alguna frente al dato contrastado de la anchura media. Por tanto, en este punto, se debe anular, asimismo, la ordenanza.

Sólo existe un documento que cifra en 2.76 metros la anchura media de las aceras en Madrid. No se ha aportado ningún otro documento en el expediente administrativo que permita, ni tan siquiera sospechar, que la anchura media debe determinarse en los 3 metros que finalmente se toman en la fórmula polinómica. Acudiendo al expediente administrativo, se indicaban ciertas razones que justificarían la propuesta, así:

1. Los diferentes estudios realizados.

2. El Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, aprobado por el Acuerdo Plenario de 17 de diciembre de 1996.

3. Un estudio comparativo con otras ciudades, situando al Ayuntamiento de Barcelona, como ejemplo.

Sin embargo, ninguna de dichas circunstancias justifica la cifra determinada. Así, por lo que corresponde a los estudios diremos que los mismos alcanzan una única conclusión clara, diáfana y objetiva: la anchura media de las calles del municipio de Madrid es de 2,76 metros, resultando que de los 21 distritos estudiados, tan sólo 6 igualan o superan los 3 metros de ancho, por lo que no existe razón objetiva alguna para justificar que 3 deban ser los metros de ancho que se fijen como elementos para calcular la superficie.

Sobre la planificación urbanística a través de Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, decir que estamos en presencia de una norma urbanística de diciembre del año 96, no pudiendo tomarse de referencia más que para la planificación que se efectuase desde la fecha de aplicación de la norma hasta el momento presente y, obviamente, no para lo desarrollado en decenas de años anteriores, pareciendo absurdo acogerse a dichos datos, cuando el estudio del propio Ayuntamiento refleja objetivamente que no se alcanza la cifra de los 3 metros, llegando a más de un 62 % del total de las aceras del municipio que se sitúan por debajo de los 3 metros. Es por ello que esta circunstancia tampoco justificaría la decisión tomada.

Por último, la alusión al análisis comparativo con otras ciudades, citando al municipio de Barcelona, verdaderamente resulta sorprendente dicha argumentación pues cada municipio se conforma y se dota de la normas que entiende por conveniente y que se adecuen a su filosofía de municipio, por lo que no puede servir de ejemplo el que otras ciudades situen en tres metros el ancho de sus aceras. El Ayuntamiento de Madrid no cita las normas contenidas en el Ayuntamiento de Valencia, cuya Ordenanza reguladora de las tasa por vados, aprobada en el Pleno de 19 de diciembre de 1989 y sus modificaciones posteriores, la última de 25 de septiembre de 2008 (BOP 24 de diciembre de 2008), no sólo no establece en 3 metros la achura de sus aceras, sino que es un elemento que no contempla para el cálculo de la tasa.

De resultas de cuanto se ha indicado y del hecho de que ni tan siquiera la Administración en el recurso de casación dedica una sola palabra para justificar el por qué de los 3 metros, forzoso es concluir que ninguna de las razones aludidas tiene fuerza (como determina la Sala) frente al dato objetivo y contrastado de los 2,76 metros y por lo tanto debe determinarse que resulta nula por no respetar el artículo 25 LRLRHL.

Sin duda que la justificación de la anchura de 3 metros debió figurar en el informe técnico, por lo que la Sala acierta al aceptar el reparo alegado en la instancia.

No obstante, las circunstancias invocadas por el Ayuntamiento en la fase final del proceso de elaboración de la Ordenanza no pueden compartirse, ya que la fijación del ancho del paso que se toma con carácter general es irreal, no ya sólo porque, como admite el propio Ayuntamiento, la anchura media de Madrid es de 2,76 metros, sino además porque lo más coherente es atenerse a la anchura real que se utiliza del dominio público para el paso, con el máximo en todo caso de tres metros de anchura ante las previsiones urbanísticas, al no existir imposibilidad de verificar la verdadera superficie. Así se actúa respecto a la longitud en metros lineales del aprovechamiento.

Finalmente, en lo relativo al factor corrector de calle (FCC) declara la sentencia recurrida: "Pues bien, en la propuesta se recoge que "el factor corrector por categoría de calle (FCC) atiende a cada una de las categorías de calle que la Ordenanza Fiscal General de Gestión, Recaudación e Inspección, en su anexo, otorga. Este Índice Fiscal de Calles ha sido objeto de nueva propuesta, tal y como se deja constancia en la memoria económico-financiera, que empezará, a regir, en su caso, el día 1 de enero del próximo año. El coeficiente corrector de calle oscila entre un coeficiente 5 para las calles de 1ª categoría y un coeficiente 0'8 para las calles de 9ª categoría". A la vista tales manifestaciones nos encontramos en la misma situación en la que se encontró el juzgador de 2007: la Administración no explica la razón por la que se recogen esos índices (de 0,8 a 9), por lo que se debe anular la ordenanza en este aspecto".

Hay que reconocer que no existe justificación alguna en el informe en relación con este coeficiente corrector.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación por adolecer el informe técnico del rigor necesario para que pueda considerarse que cumple la finalidad que le corresponde, en concreto, justificar de forma razonable la modificación de la tasa que definitivamente se aprobó.

Desestimado el recurso, procede imponer las costas a la parte recurrente, por imperativo del art. 139.2 de la ley de la Jurisdicción , sin que la cuantía de los honorarios del Abogado de la entidad recurrida puedan exceder de los 6000 euros.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION